3.5. Основные принципы сравнительного правоведения

Под принципами как таковыми понимаются основные начала, положения, руководящие идеи, которые лежат в основе возникновения, становления, внутреннего строения и развития различных явлений, социальных, политических и иных систем, институтов и учреждений. В философских и социологических словарях разъясняется, что в логическом смысле «принцип» есть центральное звено, основание любой системы, «представляющее обобщение и распространение какого-либо положения на все явления той области, из которой данный принцип абстрагирован»².

Применительно к сравнительному правоведению принципы выступают как основные идеи и положения, которые пронизывают собой всю сравнительно-правовую материю. В зависимости от того, какие стороны и аспекты сравнительного правоведения берутся для рассмотрения, в нем следует выделять группы принципов, касающиеся процессов становления и развития сравнительного правоведения, его внутреннего строения, функционирования, а также самого процесса сравнения как основы возникновения сравнительного правоведения.

Не касаясь всех принципов сравнительного правоведения, остановимся лишь на принципах, лежащих в основе процесса сравнения как исходного начала фундамента, на котором возникает и развивается сравнительное правоведение. Среди них следует выделить прежде всего принцип сравнимости рассматриваемых явлений, институтов и учреждений. Суть его сводится к тому, что в процессе подготовки и проведения сравнительно-правовых

¹ См.: СаидовА.Х. Введение в сравнительное правоведение. С. 24.

² Философский словарь. М., 1988. С. 289; Dictionary of Sociology and Related Sciences. Totowa: New Jersy, 1988. P. 231.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 37

исследований следует строго соблюдать требование, согласно которому «объекты сравнения должны быть сравнимыми», иначе говоря, между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь¹. Данное требование не всегда легко выполнить, так как «связь может оказаться скрытой для поверхностного наблюдателя» или, наоборот, кажущаяся очевидной, на самом деле она может отсутствовать².

Вопрос о сравнимости различных явлений, институтов и учреждений решается в зависимости от наличия у них общих черт, признаков принадлежности их к одному и тому же роду или виду, сходных структур и функций, общей сферы приложения, сходных задач и целевых установок.

Отвечая на вопрос, что можно сравнивать, а что нельзя, мы нередко прибегаем к простым иллюстрациям. Например, можно ли сравнивать яблоко и грушу? камень и обезьяну? Есть ли у них нечто общее, которое дает нам основание сказать, что они сравнимы, или же между ними нет ничего общего и в силу этого они несравнимы?

В частности, сравнивая камень и обезьяну, можно с уверенностью сказать, что это совершенно разнородные объекты и сравнение их заканчивается там, где начинается³. При сравнении яблока и груши дело обстоит совсем иначе, ибо это однородные и вполне сравнимые объекты, и в отношении их вопрос должен ставиться так: они сравнимы полностью или частично? По каким параметрам их можно сравнивать, а по каким нет⁴?

Аналогичным образом должен стоять вопрос и в отношении других однородных явлений, институтов и учреждений, в частности правовых систем. Все правовые системы относятся к одному и тому же роду институтов и учреждений, явлений, которые не только можно, но и нужно сравнивать между собой, преследуя как научно-познавательные, так и практические цели.

Несостоятельным представляется мнение (довольно широко освещавшееся в марксистской и отчасти немарксистской литературе в послевоенный период), согласно которому в качестве сравнимых правовых систем рассматривались лишь те, которые

¹ См.: ТиллеА.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1973. С. 13.

² Там же.

³ Sartory J. Compare Why and How // Comparing Nations, Concepts, Strategies, Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazancigil. Oxford, 1995. P. 16.

⁴ Sartorv J. Op. cit. P. 16-17.

38 Тема I

существовали и функционировали только в рамках одного и того же типа государства и права, в частности капиталистического или социалистического. Разнотипные же правовые системы, несмотря на то, что они принадлежали к одному и тому же роду явлений, рассматривались в принципе как несравнимые.

В основе такого подхода лежало утверждение, что сравнимость правовых систем предполагает их общность не только в структуре, формах, но и в сущности, содержании, социальной роли и назначении. А поскольку правовые системы капиталистических и социалистических стран представлялись как несовместимые друг с другом в социально-классовом отношении — по своей сущности, содержанию, социальной роли и назначению, то и возможность (допустимость) их сравнительного анализа подвергалась сомнению.

В более поздний период позиция авторов, отрицавших возможность сравнения разнотипных (социалистических и капиталистических) правовых систем несколько смягчились. От полного и безоговорочного отрицания возможности сопоставления этих систем она изменилась в сторону допустимости их частичного сравнительно-правового анализа

Разумеется, политические и идеологические позиции авторов относительно противоположности, а значит, и несравнимости социально-классовой сущности, содержания и назначения разнотипных правовых систем практически оставались незыблемыми. По-прежнему доминировала точка зрения, согласно которой, «несмотря на определенное сходство форм и правовых институтов, содержание, функции и сущность социалистического права, а также его природа остаются глубоко специфическими и отличными от западного права»¹. Весьма расхожим было мнение, что «независимо от наличия ряда общих с капиталистической правовой системой черт социалистическое право отличается от него важнейшими, определяющими элементами»².

Однако, несмотря на все эти характерные для периода холодной войны точки зрения и подходы, отношение к процессу сравнения социалистического и капиталистического права, к его допустимости и полезности значительно изменилось. Как мы уже сказали, полное отрицание возможности и целесообразности в ряде случаев проведения сравнительного анализа противостоящих друг другу систем сменилось частичным его допущением. Свидетельством этого стали, в частности, развиваемые

¹ Revue internationale de droit compare. 1973. № 1. P. 5.

² Ibid. P. 10.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 39

некоторыми марксистскими авторами идеи о наличии в каждой из сравниваемых систем доминирующих (определяющих) и преходящих (второстепенных) черт. Согласно этим воззрениям, определяющие каждую из противоположных систем черты не могут быть общими для них всех. Таковыми могут быть только второстепенные, формально-юридические черты.

Различие между доминирующими и преходящими элементами «служит критерием, на котором должно основываться сравнение двух различных правовых систем для получения правильных и интересных с научной точки зрения выводов». Сравнивая такие системы права, компаративист должен учитывать как наличие определяющих элементов, так и влияние, неизбежно оказываемое ими на другие элементы системы права, на структуру и элементарные правовые частицы. «Соблюдение этих условий исключает риск ошибочных выводов, основанных исключительно на формальном сходстве, а различие в политической, идеологической и экономической структуре перестает быть препятствием на пути сравнения»¹.

Наряду с появлением идей об определяющих и второстепенных чертах противоположных правовых систем в научной юридической литературе стала развиваться доктрина так называемого «внутритипового» и «межтипового» сравнения. Она также свидетельствовала о смягчении позиций авторов, ранее не допускавших возможности сравнения социалистической и капиталистической правовых систем как несовместимых и противоположных друг другу.

Внутритиповое сравнение рассматривалось как процесс сравнения однотипных по своей социальной сущности систем. В то же время межтиповое сравнение представлялось как процесс сравнения принадлежащих к различным типам государства и права систем. Существование внутритипового и межтипового сравнения призвано было подчеркнуть специфическую особенность современной стадии развития сравнительного правоведения, характеризующуюся существованием не только разных по своим основным параметрам, но и противоборствующих друг с другом систем, по сравнению со всеми ее прежними стадиями развития².

¹ Эминеску Л. К вопросу о сравнимости различных правовых систем // Сравнительное право / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1978. С. 189.

² Tumanov V. On Comparing Various Types of Legal Systems // Comparative Law and Legal System: Historical and Socio-Legal Perspectives / Ed. by W. Butler and V. Kudriavtsev. L., 1985. P. 70.

40 Тема I

Важным принципом сравнения как основы возникновения и развития сравнительного правоведения является принцип строгого соответствия друг другу различных уровней, форм и видов элементов сравнительных систем. Суть и содержание данного принципа сводятся к тому, что в процессе сравнения правовых систем должно строго выдерживаться правило, согласно которому сравнению подлежат лишь однопорядковые явления, институты и учреждения, взятые в их соответствующих формах и рассматриваемые на соответствующих уровнях.

Весьма трудно было бы ожидать каких-либо позитивных результатов, если бы сравнивались, например, не нормы с нормами, институты с институтами или отрасли с отраслями права, а, скажем, правовые нормы с правовыми доктринами, институты права с правовыми отношениями и правосознанием, отрасли права с правовыми идеями или правовыми проблемами. Невозможно было бы ожидать ощутимых позитивных результатов и в том случае, если бы сравниваемые элементы рассматривались на разных уровнях, в различных формах и видах.

Во избежание подобной ситуации в научной сравнительно-правовой литературе значительное внимание в процессе сравнения уделяется вопросам строгого соответствия не только природы и характера сравниваемых элементов (однопорядковые или разнопорядковые явления, институты и учреждения), но и уровней, на которых проводится сравнение, а также их видов и форм. Например, довольно традиционным для отечественной и зарубежной литературы стало выделение в процессе проведения сравнительно-правовых исследований макро- и микроуровней.

При проведении сравнительных исследований на макроуровне акцент делается не на конкретных проблемах и их решении, а «на исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или роли отдельных элементов права»¹. Так, на макроуровне можно сравнивать различную законодательную технику, стиль кодификации, способы толкования различных законодательных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значение методологии для развития права, методику подготовки судебных решений. На этом же уровне внимание может быть сконцентрировано на общих вопросах судопроизводства в разных странах, на проблемах правотворчества, законности и конституционности, на вопросах правоприменения.

¹ Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 12.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 41

Проведением сравнительно-правовых исследований на макроуровне решаются в основном общетеоретические задачи, касающиеся в целом правовой карты мира, развития основных правовых семей, изменений, происходящих в рамках отдельных национальных правовых систем¹.

В отличие от макроуровня сравнительное правоведение на микроуровне имеет дело не с общими проблемами, а «со специальными институтами или проблемами, т.е. с правилами, используемыми для решения повседневных конкретных проблем и конфликтов интересов»².

Невозможно перечислить круг всех тех конкретных сравнительно-правовых вопросов, которые решаются на микроуровне. Однако в качестве примера можно назвать такие вопросы, которые касаются ответственности производителя перед потребителем за ущерб, причиненный ему поставкой некачественного товара; ответственности виновного лица за ущерб, нанесенный другому лицу в случае дорожно-транспортного происшествия; признания отцовства при рождении внебрачного ребенка и т.д.

Из вышесказанного можно сделать следующий вывод: если на макроуровне в основном решаются общетеоретические проблемы, то на микроуровне, как правило, — прикладные, практические вопросы. Микросравнение зачастую ведет к решению чисто практических задач, в частности к возможному использованию зарубежного опыта³.

Необходимо подчеркнуть, что выделение различных уровней сравнительно-правового исследования является весьма относительным по своему характеру. Граница между сравнительным правоведением на макро- и микроуровнях не является жесткой. Действительно, в отдельных случаях можно проводить сравнение одновременно на макро- и микроуровнях, ибо, лишь выяснив, как правовой механизм создавался, развивался законодательной властью и судами, определив условия его применения на практике, можно понять, почему в иностранных правовых системах данные проблемы решаются так, а не иначе⁴.

Например, при описании норм права, устанавливающих ответственность производителей товаров в США, недостаточно ограничиться перечислением условий и предпосылок, при которых пострадавший в соответствии с действующим в этой стране

¹ Tumanov V. Op. cit. P. 69.

² См.: ЦвайгертК., Кётц X. Указ. соч. С. 13.

³ Tumanov V. Op. cit. P. 75.

⁴ См.: Цвайгерт К, Кётц X. Указ. соч. С. 13.

42 Тема I

законодательством может подать иск. Следует одновременно указать и на то, что иск удовлетворяется путем судебного разбирательства в присутствии присяжных заседателей. Важно показать также ту роль, какую играют в подобного рода судебных разбирательствах все участники судебного процесса, и как это влияет на действующее право, в частности на то, что в таких исках адвокат истца обычно требует себе гонорар в размере 30-50% от суммы возмещаемого ущерба и что присяжные заседатели учитывают этот факт при исчислении суммы причиненного ущерба¹.

Наряду с выделением в процессе сравнительно-правового исследования макро- и микроуровней в отечественной и зарубежной юридической литературе иногда оперируют понятием «средний уровень». Первоначально оно появилось в западной сравнительной политологии². В научный оборот это понятие было введено после того, как зарубежным исследователям различных политических систем стало ясно, что многие теоретически и практически важные вопросы, касающиеся рассматриваемой материи, невозможно успешно решать ни на глобальном (макро-), ни на эмпирическом (микро-) уровнях. Глубокое и всестороннее их рассмотрение возможно лишь на третьем — среднем уровне.

Понятие среднего уровня низменно сводилось и сводится к решению проблем, рассматривающих отдельные политические институты³. В переносе с политической на правовую систему это означает, что на среднем уровне решаются в основном «комплексные» проблемы, касающиеся различных правовых институтов в целом.

В процессе сравнительного анализа кроме выделения и использования различных уровней исследования многими авторами-компаративистами выделяются также формы, виды и стороны этого процесса, равно как и самих сравниваемых систем, такие, например, как так называемые «нормативно-правовое сравнение» и «проблемно-правовое сравнение». Первое основывается на сравнительно-правовом анализе сходных правовых проблем⁴.

В зависимости «от уровня относительной самостоятельности» выделяются и берутся в расчет такие «типы сравнительно-

¹ Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 13-14.

² Lapalombara J. Parsimony and Empiricism in Comparative Politics// The Methodology of Comparative Research/ Ed. by R. Holt and J. Turner. N.Y., 1970. P. 125-149.

³ BlondelJ. The Discipline of Politics. L., 1981. P. 163.

⁴ Tumanov V. Op. cit. P. 75.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 43

правового анализа» (виды), как сравнительный анализ правовых систем в целом, их отдельных отраслей и отдельных институтов права¹.

Широко используются в процессе сравнительного анализа различные формы сравнения, которые нередко отождествляются с целевыми установками сравнительного правоведения. Среди них: а) описательное сравнение, заключающееся в исследовании порядка разрешения конкретных проблем в праве не менее двух стран; б) прикладное, или «законоведческое», сравнение, при котором целью изучения зарубежного права является поиск подходов и решений для совершенствования национального права; в) контрастирующее сравнение, призванное способствовать выявлению «кардинально отличающихся концепций методов регулирования», присущих различным правовым системам, с целью их более глубокого понимания и эффективного использования².

Кроме названных форм, уровней и видов сравнительного анализа в научной литературе называются также синхронное, асинхронное и бинарное сравнение.

Синхронное сравнение ассоциируется со сравнительным анализом политических и правовых систем «сходных наций» и народов, проживающих в сходных исторических, экономических, культурных, географических и иных условиях³. Примером ста-новяься политические и правовые системы стран Латинской Америки. Критики данного подхода вполне справедливо указывают на аморфность и неопределенность, особенно в географическом плане, понятия «сходных наций» и понятия соответствующих им «сходных» правовых и политических систем⁴.

Асинхронное сравнение рассматривается как сравнительный анализ отличных друг от друга, но имеющих определенные черты сходства политических и правовых систем. В качестве одного из примеров асинхронного сравнения берется сравнительный анализ политических и правовых систем стран постколониальной Африки и средневековой Европы. На основе исследования таких общих в формально-юридическом смысле черт, как слабость государственных и правовых институтов рассматриваемых

¹ A Socialist Approach to Comparative Law / Ed. by I. Szabo and Z. Peteri. Budapest, 1977. P. 43.

² Rabels zeitschrift fiir auslandisches und internationals Privatrecht. 1961. Heft 2. S. 202-230.

³ Martz J. Comparing Similar Countries // Comparing Nations. Concepts, Strategies, Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazansicil. Oxford, 1995. P. 7.

⁴ Rostov/ D. Modernization and Comparative Politics: Prospects in Research and Theory// Comparative Politics. N 1. 1968.

44 Тема I

стран, доминирование в них неформальных правил, неспособность государственной власти охватить собой все сферы экономической и политической жизни общества, огромная роль армии в государственном механизме и зачастую в совершаемых государственных переворотах и др., авторы-компаративисты стремятся проследить динамику политической и правовой жизни в этих странах¹.

Широкое распространение в политической и юридической науке получило так называемое «бинарное сравнение», когда сравнительному анализу подвергается не множество сосуществующих политических и правовых систем, а только две параллельно развивающиеся системы. В качестве наиболее яркой иллюстрации бинарного сравнения нередко приводится сравнительный анализ японской и американской политических и правовых систем. В процессе данного сравнительно-правового исследования вопрос довольно часто ставится таким образом: как, в силу каких причин Япония и США достигли огромных «индустриальных успехов» в современном мире, хотя и избрали для их достижения различные пути? Какие факторы и условия оказали решающее влияние на их технический прогресс? Какую роль при этом сыграло право?

Отвечая на данные вопросы, исследователи далеко выходят за рамки правового анализа. На первый план выдвигаются, с одной стороны, «американская исключительность»², формирующаяся под влиянием пяти основных факторов: свобода, эгалитаризм, индивидуализм, невмешательство государства в экономические и общественные дела, популизм; с другой — «японская уникальность», развивающаяся на основе многовековых японских ценностей «групповой ориентации» населения, исторических, национальных и культурных традиций, обычаев, на базе строгих иерархических отношений, сложившихся между людьми.

Разумеется, в процессе реализации «американской исключительности» и «японской уникальности» значительная роль отводится праву³.

¹ Forrest J. Assinchronic Comparisons // Comparing Nations. Concepts, Strategies. Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazansicil. P. 260-295.

² Greeley A. American Exceptionalism: the religious phenomen // Is America Different?/ Ed. by A. Shafer. N.Y., 1988. P. 98-100.

³ Lipset S. Binary Comparisons. American Exeptionalism — Japanese Uniqueness // Comparing Nations. Concepts. Strategies. Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazansisil. P. 153-211.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 45

Названные принципы процесса сравнения как основа возникновения и развития сравнительного правоведения дополняются рядом других принципов. Среди них принцип всестороннего учета исторических, национальных, экономических, социально-политических и иных условий, в которых возникают и развиваются сравниваемые правовые нормы, институты, отрасли и системы права; установления не только общих черт и признаков сравниваемых правовых систем, но и их особенностей, а также специфических признаков, свойственных отдельным системам; выделения главных и второстепенных признаков и черт сравниваемых систем; сравнительное исследование правовой материи не только в статике, но и в динамике и др.