В. Подача заявления об отводе

Как показывает анализ судебной практики, заявления об отводах вызываются разными причинами.

Это может быть связано с правовой неосведомленностью лица, заявляющего отвод.

Как следует, например, из постановления ФАС Волго-Вятского округа от 27 апреля 2001 г. по делу N А28-2434/00-113/15, определением Арбитражного суда Кировской области от 8 февраля 2001 г. отклонено заявление предпринимателя М. об отводе всех судей арбитражного суда, поскольку АПК регламентирует порядок отвода судей, рассматривающих конкретный спор. В данном случае отвод заявлен вне зависимости от рассматриваемого дела и без ссылки на конкретные обстоятельства, предусмотренные ст. 16 АПК.

Сходным образом решен этот вопрос в постановлении ФАС Московского округа от 11 декабря 2001 г. по делу N КГ-А40/7098-01:

"Как следует из материалов дела, ответчиком было направлено в апелляционную инстанцию Арбитражного суда г. Москвы заявление об отводе любому составу суда.

Поскольку заявление не сделано ответчиком в заседании суда и в заявлении не конкретизировано, какому судье или каким судьям, какому составу заявляется отвод, судом правомерно данное заявление оставлено без рассмотрения".

Часто встречающейся причиной отвода является участие судьи в рассмотрении другого дела, имеющего значение для рассматриваемого или просто сходного с ним.

Как указано, например, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 мая 2003 г. по делу N А74-3097/02-К1-Ф02-1354/03-С2, "сам по себе факт рассмотрения ранее судьей дела, в котором участвовал истец, не может служить доказательством, свидетельствующим о заинтересованности и пристрастности этого судьи при разрешении другого дела".

Сходная позиция отражена в вышеупомянутом постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 27 апреля 2001 г. по делу N А28-2434/00-113/15:

"Согласно пункту 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судья, принимавший участие в рассмотрении дела в какой-либо инстанции, не может участвовать в повторном рассмотрении этого дела в той же инстанции, кроме случаев рассмотрения дел по вновь открывшимся обстоятельствам.

Следовательно, не могут быть приняты и доводы заявителя о том, что в заседании суда от 08.02.2001 по делу N А28-2434/00-113/15 участвовала судья Олькова Т.М., которая принимала участие и в рассмотрении дела от 05.11.2000 N 145/15, поскольку это различные дела (два самостоятельных иска - о признании недействительными решений налоговой инспекции от 26.08.1999 N 0618/578 и от 13.09.1997 N 0618/1428)".

Вместе с тем имеются и исключения из такой практики. Примером может служить подход, приведенный в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 декабря 1998 г. по делу N А58-119/98-Ф02-1440/981441/98-С1:

"При рассмотрении дела в апелляционной инстанции истцом был заявлен отвод судье А. на том основании, что судья А. ранее рассматривала дело N А58-2590/96 по иску... о взыскании суммы задолженности по оплате за пользование водными путями и пени за просрочку уплаты. Требования... основывались на ненадлежащем исполнении ЧП Мазяр В.А. договора от 21.05.1996, который ЧП Мазяр В.А. просит признать недействительным в рамках настоящего дела. Суд апелляционной инстанции отклонил заявление об отводе судьи А., мотивировав свое решение тем, что участие судьи А. в рассмотрении дела N А58-2590/96 не может служить основанием к отводу.

Между тем истец обосновывал свое ходатайство об отводе судьи А. тем, что у него имеется сомнение в беспристрастности судьи А. на том основании, что настоящее дело и дело N А58-2590/96 связаны между собой.

Поскольку судья А., принимая решение по делу N А58-2590/96, удовлетворила иск, руководствуясь договором от 21.05.1996 и основываясь на его действительности, то сомнения ЧП Мазяр В.А. в беспристрастности судьи А. при рассмотрении дела о признании недействительным вышеуказанного договора являлись обоснованными... Судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если имеются обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности... Если дело рассмотрено арбитражным судом в незаконном составе, то данное обстоятельство является основанием к отмене решения или постановления".

Иной подход к схожим обстоятельствам сформулирован в определении ФАС Уральского округа от 10 сентября 2002 г. по делу N Ф09-2151/02ГК:

"Заявление (об отводе. - Прим. авт.) мотивировано тем, что судьи К. и Ч. участвовали в рассмотрении дела N Ф09-107/00ГК (Г14655) по иску ЗАО "Ойкумена" к ОАО "Уфимский НПЗ" о взыскании имущества и давали оценку договору N 329/99.

Указанное обстоятельство, по мнению заявителя, свидетельствует о заинтересованности судей в исходе дела (п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ). Кроме того, заявитель ссылается на п. 7 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, указывая, что судьи давали оценку по существу рассматриваемого дела.

Принимая во внимание, что конкретные факты личной заинтересованности судей в исходе дела в заявлении не изложены, публичных оценок по существу дела судьи не давали, требования ст. 22 АПК РФ не нарушены, оснований для удовлетворения заявления об отводе судей К. и Ч. не имеется".

Правовая позиция, сформулированная судьями кассационного суда по результатам разрешения другого дела, не рассматривается в качестве повода для отвода.

Как указано, например, в определениях ФАС Северо-Западного округа от 29 января 2003 г. по делу N А56-21555/02, от 4 февраля 2004 г. по делу N А56-5137/03, "позиция, изложенная судьями в постановлении кассационной инстанции по другому делу, не может служить основанием для сомнений в их беспристрастности при рассмотрении кассационной жалобы по настоящему делу". Такой же подход содержится в определении ФАС Северо-Западного округа от 18 августа 2003 г. по делу N А56-32371/02, в котором указано, что "участие судьи в рассмотрении дела с подобными обстоятельствами не препятствует его участию в рассмотрении другого дела".

На практике достаточно часто отвод заявляется после отклонения судом тех или иных ходатайств заявителя, что расценивается им как необъективность суда.

Например, в постановлении ФАС Московского округа от 13 декабря 2001 г. по делу N КГ-А40/7114-01 указано: "Отклонение заявленных ответчиком ходатайств является процессуальным действием суда и в предусмотренных законом случаях может быть обжаловано заявителем, но не является основанием для заявления отвода составу суда в процессе судебного заседания".

В соответствии с ч. 2 ст. 24 АПК отвод судье или составу суда должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу. Повторное заявление об отводе по тем же основаниям не может быть подано тем же лицом.

Вместе с тем заявление об отводе часто делается с нарушением указанных правил. В некоторых случаях отводы заявляются неоднократно, в том числе по основаниям, которые уже были предметом рассмотрения. Все это нарушает нормальный ход процесса и организацию работы суда.

В научной литературе высказывается мнение о том, что "имеющаяся регламентация оснований и процедуры отводов судей свидетельствует, что законодатель полагает более предпочтительной возможность отвода в действительности незаинтересованного судьи и рассмотрения дела другим судьей, чем отказ в удовлетворении заявления об отводе, не подтвержденного объективными доказательствами" *(107).

С данной позицией трудно согласиться. Законодатель отнюдь не считает, что не подтвержденное вескими аргументами заявление об отводе судьи может быть причиной отвода судьи или тем более состава суда. Уместно отметить, что как раз в гражданском процессе (применительно к которому и высказано приведенное выше суждение) рассмотрение вопроса об отводе судьи, единолично рассматривающего дело, отнесено к компетенции того же самого судьи (ч. 2 ст. 20 ГПК) в отличие от арбитражного процесса, где такое заявление рассматривается председателем арбитражного суда, его заместителем или председателем судебного состава (ч. 2 ст. 25 АПК). А следовательно, в гражданском процессе заявление об отводе, по сути, рассматривается законодателем как абсолютно формальное действие, едва ли способное иметь своим практическим последствием устранение судьи из процесса.

Ведь при наличии к тому оснований судья должен взять самоотвод, если же он этого не сделал, значит, сам судья убежден, что никаких препятствий к рассмотрению им дела нет, и вероятность того, что он вдруг изменит свое мнение, минимальна.

Поэтому, устанавливая различия в процедуре рассмотрения заявления об отводе в арбитражном и в гражданском процессе, законодатель исходит скорее из сугубо прагматичного соображения: в малосоставных судах, которых много именно в судах общей юрисдикции, замена судьи может оказаться затруднительной или вовсе невозможной, в арбитражных же судах таких возможностей значительно больше. В гражданском процессе предполагается, что если у заявителя действительно имеются веские доказательства, ставящие под сомнение объективность судьи, то заявитель всегда сможет привести их в вышестоящем суде, который в крайнем случае отменит решение и направит дело на новое рассмотрение в ином составе судей (что обычно и делается при отмене решения по любым основаниям). Какие-либо теоретические соображения, обосновывающие различия в процедуре рассмотрения заявления об отводе в судах общей юрисдикции и в арбитражных судах, здесь вряд ли присутствуют.

В подтверждение тому, что заявление об отводе все же может достигнуть своей цели, в литературе указывается на то, что "разрешение заявления об отводе производится в пределах общего срока судебного разбирательства, как правило, в том же судебном заседании, в котором сделано соответствующее заявление. ГПК не предусматривает специальных процедур проверки обоснованности сделанного заявления, сбора доказательств и проч. В таких условиях, когда возможности для познавательной деятельности суда и других участников процесса минимальны, недобросовестно действующее лицо также может рассчитывать на то, что его злоупотребление достигнет цели" *(108).

Действительно, процедура рассмотрения заявления об отводе не регламентирована должным образом ни в гражданском, ни в арбитражном процессе. Она не предусматривает вызова и допроса свидетелей, истребования доказательств и т.п. Согласно ч. 1 ст. 20 АПК в случае заявления отвода арбитражный суд лишь заслушивает мнение лиц, участвующих в деле, а также лица, которому заявлен отвод, если отводимый желает дать объяснения. Аналогичная норма содержится в ч. 1 ст. 20 ГПК. Ясно, что заслушивание судьей, рассматривающим в гражданском процессе отвод самому себе, своих собственных объяснений представляло бы довольно странную картину.

Вместе с тем трудно согласиться с мнением о том, что судья не имеет достаточно времени для того, чтобы вникнуть в доказательства, представленные в подтверждение заявления о его отводе. Сам судья значительно лучше, чем сторона, осведомлен о том, имеет ли он заинтересованность в рассмотрении дела или нет. Поэтому отсутствие в ГПК детализированной процедуры разрешения заявления об отводе препятствует стороне, сделавшей такое заявление, в его рассмотрении в полноценном судебном разбирательстве, а вовсе не судье, рассматривающему это заявление, которому соответствующие доказательства совершенно не нужны и, более того, опасны для него.

А.В. Юдин справедливо указывает, что "суд не должен вступать в какую либо полемику с участниками процесса", он "высказывает лишь свое согласие или несогласие с изложенными заявителем доводами" *(109). Следует отметить, что это обстоятельство нисколько не препятствует суду отклонить заявление о своем отводе и не вступая в какую-либо дискуссию.

Далее тот же автор указывает, что если "отвод судье заявлен с недобросовестной целью, в удовлетворении такого ходатайства должно быть отказано". Следуя этой логике, пришлось бы признать, что если заявление об отводе связано с добросовестным заблуждением лица, делающего такое заявление, относительно заинтересованности суда в исходе дела, то тогда последствия подачи соответствующего заявления могли были бы быть какими-то иными. Между тем закон не связывает возможность удовлетворения либо отклонения такого заявления с субъективными представлениями лица, подающего заявление об отводе суда, о необъективности либо тем более о заинтересованности суда в исходе дела. А значит, попытки связать возможность отказа в удовлетворении заявления об отводе с добросовестностью лица, делающего такое заявление, едва ли имеют как нормативные обоснования, так и практический смысл.

В период действия АПК 1995 г. заявление об отводе суда довольно часто использовалось в качестве последнего средства для того, чтобы добиться переноса судебного разбирательства на более поздний срок, когда в ходатайстве об отложении рассмотрения дела отказано, а перенос слушания дела в силу тех или иных причин исключительно важен для лица, заявляющего отвод суду.

Это было связано с тем, что в соответствии с ч. 2 и 3 ст. 20 АПК 1995 г. вопрос об отводе судьи, единолично рассматривающего дело, а также об отводе нескольких судей или всего состава суда, рассматривающего дело в коллегиальном составе, подлежал разрешению председателем арбитражного суда или председателем судебной коллегии. Если ни одного из указанных лиц на момент поступления заявления об отводе не оказывалось на месте, заявление об отводе не могло быть рассмотрено, а до этого момента суд не мог продолжить рассмотрение дела.

На время, необходимое для рассмотрения заявления об отводе, суд в любом случае должен был объявить перерыв в судебном заседании. Если заявление об отводе не рассматривалось незамедлительно, суд оказывался в ситуации, при которой судебное заседание прерывалось. Между тем в соответствии с ч. 3 и 4 ст. 117 АПК 1995 г. перерыв в судебном заседании мог быть объявлен лишь на срок до трех дней, а до принятия решения по делу или до отложения его рассмотрения арбитражный суд не вправе был рассматривать другие дела. Поэтому лица, заявлявшие отвод суду в период действия АПК 1995 г., сохраняли некоторые шансы на то, что после рассмотрения заявления об отводе суду придется отложить рассмотрение дела, поскольку в ином случае сорвется рассмотрение других назначенных к слушанию дел.

С принятием АПК 2002 г. ситуация изменилась. Кодекс существенно расширил круг лиц, уполномоченных рассматривать вопрос об отводе, наделив таким правом всех заместителей председателя арбитражного суда (а не только председателей судебных коллегий), а также председателей судебных составов, увеличил до пяти дней срок, на который может быть объявлен перерыв, снял запрет на рассмотрение других дел в период перерыва в судебном заседании.

Все это делает ныне неэффективным использование заявления об отводе в качестве средства для затягивания судебного процесса. Тем не менее заявления об отводе с такой целью и в условиях действия нового кодекса не редкость, хотя особой опасности в качестве способа воспрепятствования правосудию они не представляют. Рассмотрение заявления об отводе, как правило, занимает не слишком много времени, поэтому надолго затянуть процесс путем заявления отвода суду невозможно.

В постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 сентября 1999 г. по делу N А19-12311/9823Ф021551/99С2 указано:

"14 сентября 1999 г. в судебном заседании до начала рассмотрения дела по существу директор ООО "Олива" заявил отвод всему составу суда, рассматривающему дело.

В связи с отсутствием в то время лиц, полномочных по статье 20 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривать заявление об отводе, в судебном заседании был объявлен перерыв до 14 часов 15.09.1999.

В судебное заседание 15.09.1999 представитель ООО "Олива" не явился.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа предпринял необходимые меры для предоставления ООО "Олива" возможности обосновать заявленный отвод. Был объявлен перерыв до 11 часов 17.09.1999, о чем были извещены все лица, участвующие в деле, в том числе и ООО "Олива".

17.09.1999 ООО "Олива" представило дополнительное заявление об отводе всему составу суда.

Определением от 17 сентября 1999 года председателя коллегии Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в удовлетворении заявления об отводе отказано.

Директор ООО "Олива" заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с отсутствием адвоката.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, рассмотрев данное ходатайство, отклонил его.

Согласно части 2 статьи 33 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Как усматривается из почтового уведомления N 0494, ООО "Олива" 31.08.1999 получило определение Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23 августа 1999 года, которым дело было назначено к судебному разбирательству.

С 31.08.1999 по 17.09.1999 у ООО "Олива" было достаточно времени, чтобы найти представителя, имеющего юридическое образование".

Другой пример из практики ФАС Московского округа (постановление от 11 ноября 2004 г. по делу N КГ-А40/9340-04):

"В заседании суда кассационной инстанции, открытом 02.11.2004 в 18 ч. 10 м. представителем ООО "КаскоБерег" по основаниям, предусмотренным п. 5 ч. 1 статьи 21 АПК РФ, заявлен отвод судье Т. Представитель ООО "ИК "Минфин" заявление об отводе поддержал.

Принимая во внимание, что судебное заседание по настоящему делу, назначенное на 14 ч. 50 м., было открыто в 18 ч. 10 м. в связи с тем, что рассмотрение предыдущего дела, с участием тех же лиц, продолжалось с 14 ч. 10 м. до 18 ч., в судебном заседании был объявлен перерыв и представителям лиц, участвующих в деле, объявлено, что отвод будет рассмотрен после перерыва.

В перерыве судом были рассмотрены кассационные жалобы, назначенные к слушанию на 15 час. 30 мин., 16 час. 10 мин., 16 час. 50 мин. и 17 час. 10 мин., так как представители лиц, участвующих в этих делах, находились в коридорах суда в ожидании открытых судебных заседаний.

После рассмотрения вышеуказанных дел судом в порядке ч. 3 статьи 25 АПК РФ рассмотрен и отклонен отвод судье Т., заявленный ООО "КаскоБерег".

Заседание по настоящему делу возобновлено в 21 ч. 30 м., оглашено определение об отклонении отвода, и в связи с тем, что пребывание в здании суда после 20 ч. 00 мин. не допускается, в заседании суда объявлен перерыв до 10 ч. 00 м. 04.11.2004.

После возобновления судебного заседания 04.11.2004 представителем ООО "КаскоБерег" заявлен отвод судьям Б. и Ш. также по основаниям, предусмотренным п. 5 части 1 статьи 21 АПК РФ. Представитель ООО "ИК "Минфин" отвод указанным судьям поддержал.

Отвод двум судьям рассмотрен заместителем председателя суда и отклонен, как необоснованный.

После рассмотрения заявления об отводе суд приступил к рассмотрению заявления ООО "КаскоБерег" об отказе от кассационной жалобы.

Однако представитель ООО "КаскоБерег" отвечать на вопросы суда, касающиеся заявления об отказе от кассационной жалобы, отказался, ссылаясь на недоверие суду, и подал письменное заявление об отводе судьям Т. и Б. по тем же основаниям. На разъяснение суда о недопустимости повторного заявления отвода по тем же основаниям представитель ООО "КаскоБерег" не реагировал и настаивал на рассмотрении отвода, заявляя о недоверии суду.

Представитель ООО "ИК "Минфин" также положил на стол суда заявление об отводе судей Б. и Ш. по основаниям п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ. Заявление, поданное представителем ООО "ИК "Минфин", по форме и содержанию представляло собой точную копию заявления, поданного ООО "КаскоБерег". Оба заявления выполнены в виде бланков, отпечатанных на одном принтере, с пустыми графами для внесения фамилий судей и наименований заявителей.

Какие-либо мотивы отвода, помимо ссылок на статьи 21 и 25 АПК РФ, в заявлении об отводе судей Б. и Ш., поданном ООО "ИК "Минфин", указаны не были. Само заявление представителем ООО "ИК "Минфин" не подписано и его фамилия не указана.

Расценив указанные, очевидно, заранее согласованные действия представителей сторон как злоупотребление процессуальными правами, суд указал на недопустимость таких действий и предупредил о последствиях нарушения порядка в судебном заседании и проявления неуважения к суду.

Представители ООО "КаскоБерег" и ООО "ИК "Минфин", игнорируя замечания суда, продолжали заявлять о своем недоверии суду и, в нарушение ч. 3 ст. 24 АПК РФ, настаивали на повторном рассмотрении отводов судьям по тем же основаниям.

Принимая во внимание, что нарушения установленного председательствующим порядка судебного заседания представителями истца и ответчика препятствовали рассмотрению кассационной жалобы ОАО "Камчатское морское пароходство" по существу, судом вынесено определение об удалении из зала представителей ООО "КаскоБерег" и ООО "ИК "Минфин" и указанным лицам было предложено покинуть зал заседаний.

В связи с неподчинением представителей ООО "КаскоБерег" и ООО "ИК "Минфин" распоряжению председательствующего покинуть зал заседаний для исполнения судебного акта об удалении представителей из зала суда судом был приглашен судебный пристав-исполнитель, которым был составлен соответствующий акт.

В момент оглашения резолютивной части постановления представителями ООО "КаскоБерег" и ООО "ИК "Минфин" представлено мировое соглашение от 04.11.2004 по делу А40-31858/0422340, которое судом не рассматривалось, как предъявленное суду после принятия судебного акта по существу кассационной жалобы ОАО "Камчатское морское пароходство" и прекращения производства по кассационной жалобе ООО "КаскоБерег".

После оглашения резолютивной части постановления судом рассмотрен вопрос о наложении судебных штрафов на ООО "КаскоБерег" и ООО "ИК "Минфин" за проявленное их представителями неуважение к суду.

Судом вынесено определение о наложении судебных штрафов в размере 10 000 руб. на ООО "КаскоБерег" и ООО "ИК "Минфин".

Неоднократное заявление об отводе по тем же самым основаниям иногда расценивается как злоупотребление процессуальными правами и неуважение к суду, влекущее наложение судебного штрафа.

Примером может служить постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 3 апреля 2003 г. по делу N Ф04/1430-204/А70-2003. Как следует из этого постановления, представителем лица, участвующего в деле, неоднократно делались заявления об отводе судьи по основаниям, которые ранее были рассмотрены и отклонены, что послужило причиной наложения на представителя судебного штрафа. Кассационный суд отклонил жалобу на определение о наложении судебного штрафа, указав, что, заявляя необоснованные отводы судьи, представитель действовал с целью затягивания судебного процесса, что является злоупотреблением представителем своими процессуальными правами и проявлением неуважения к суду.

В данном случае неуважение к суду рассматривается как частное проявление злоупотребления правом, которое может повлечь наложение судебного штрафа. Между тем необоснованное заявление об отводе едва ли можно рассматривать как проявление именно неуважения к суду, если такое заявление сделано в корректной форме. Неуважение к суду - всегда противоправное действие, в то время как злоупотребление правом означает, что лицо действует в рамках дозволенного поведения, но использует свое право в целях, противоречащих целям правосудия *(110).

Вместе с тем трудно согласиться и с выводом о том, что в таком поведении усматривается именно злоупотребление процессуальным правом. Перечисление в ч. 1 ст. 41 АПК некоторых процессуальных прав лиц, участвующих в деле, вовсе не означает, что эти права ничем не ограничены. Напротив, каждое из этих и других предусмотренных кодексом процессуальных прав может реализовываться лишь в строго определенной законом процедуре. Не составляет исключение и право заявлять отводы. Это право может быть реализовано только в порядке, предусмотренном ст. 24 АПК, и никак иначе. Поскольку в силу ч. 3 ст. 24 АПК повторное заявление об отводе по тем же основаниям не может быть подано тем же лицом, нарушение указанной запретительной нормы является правонарушением, а вовсе не злоупотреблением правом, так как права повторного заявления отвода при указанных обстоятельствах не существует.

Другой вопрос, кого следует понимать под "тем же лицом" в смысле положений ч. 3 ст. 24. Здесь действительно возможны различные суждения. Например, относятся ли эти положения только к лицу, участвующему в деле, которое и обладает соответствующим процессуальным правом, или также к его судебным представителям. Представитель не обладает какими либо собственными процессуальными правами, отличными от прав представляемого. Действия представителя в судебном процессе - это действия участвующего в деле лица, которого он представляет. Но в таком случае и запрет повторного заявления об отводе относится именно к лицу, участвующему в деле, и на него же (а не на его представителя) должны возлагаться и последствия нарушения этого запрета. Из этого следует, что если одно и то же лицо представляет в процессе разных лиц, то повторное заявление отвода по тем же основаниям, сделанное судебным представителем от имени другого участвующего в деле лица, не противоречит положениям ч. 3 ст. 24 АПК. Если же встать на позицию, что повторное заявление отвода не допускается именно тем физическим лицом, которое уже делало такое заявление, то тогда придется признать, что не противоречит ч. 3 ст. 24 АПК заявление об отводе, сделанное другим судебным представителем одного и того же лица, участвующего в деле. Как представляется, первое толкование ближе смыслу закона, который не запрещает участвующему в деле лицу заявить отвод только потому, что аналогичное заявление уже подавалось другим участвующим в деле лицом, хотя бы и представленным тем же самым адвокатом.

Далее, из ч. 3 ст. 24 неясно, распространяется ли установленный ею запрет на случаи, когда заявление об отводе по тем же самым основаниям сделано хотя бы и тем же лицом, но в рамках уже другого судебного дела. Как представляется, в законе все же имеются в виду случаи, когда такой отвод заявлен в одном и том же деле.

Возможность неоднозначного толкования указанной нормы приводит к ситуациям, когда лицо полагает, что, заявляя отвод, оно не нарушает установленного запрета, а суд приходит к иному выводу, указывая при этом на злоупотребление правом (т.е. фактически признает, что такое право имеется).

В качестве примера судебного толкования ч. 3 ст. 24 АПК (и, соответственно, того, как суды отвечают на указанные выше вопросы) уместно привести подход, изложенный в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 25 февраля 2003 г. по делу N Ф04/854-73/А70-2003:

"Из материалов дела видно, что до начала судебного заседания (15.12.2002), назначенного по иску Осинцевой Ю.А. к ОАО "Тюменский ЦУМ" на 16.12.2002, представителем ответчика Тархановым М.В. заявлено ходатайство об отводе судьи Л. В это же время этим же представителем были заявлены еще три ходатайства об отводе судьи Л. по трем другим арбитражным делам.

В связи с рассмотрением заместителем председателя арбитражного суда заявленных отводов рассмотрение дела было приостановлено.

В ходе судебного заседания 18.12.2002 представителем Тархановым М.В. заявлено ходатайство об отводе судьи Л., но уже от имени третьего лица - Кокоулиной О.В. Для рассмотрения заявленного отвода, а также по причине того, что представителем ответчика Тархановым М.В. в данное судебное заседание не представлены истребованные арбитражным судом документы, рассмотрение дела вновь было приостановлено.

В судебном заседании 23.12.2002 доверенность Тарханова М.В. в качестве представителя ответчика была отозвана и им повторно от имени третьего лица заявлено ходатайство об отводе судьи Л., в принятии которого суд отказал.

Поскольку представителем ответчика Тархановым М.В. и в это предварительное судебное заседание не были представлены истребованные арбитражным судом документы, рассмотрение дела было отложено на 08.01.2003.

При оценке поведения представителя ответчика и третьего лица Тарханова М.В. в предварительных судебных заседаниях 16, 18 и 23 декабря 2002 г. арбитражный суд первой инстанции расценил его действия как направленные на затягивание процесса судебного разбирательства и неуважение к суду, поскольку положенные в основу ходатайств об отводе судьи обстоятельства были известны Тарханову как представителю ответчика и третьего лица до начала рассмотрения дела по существу. В результате такого поведения представителя Тарханова арбитражный суд был лишен возможности рассмотреть возникший между сторонами спор в назначенный срок, поскольку поэтапное заявление отводов влекло необходимость объявления перерыва в судебных заседаниях и отложение рассмотрения дела на более поздние сроки. Злоупотребление процессуальными правами лицом, участвующим в деле, в данном случае представителем Тархановым, повлекло для других лиц, участвующих в деле, неблагоприятные последствия в виде длительного рассмотрения дела (с 16.12.2002 по 08.01.2003).

С учетом названных обстоятельств и правил статьи 119 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд посчитал правомерным наложить на представителя Тарханова М.В. судебный штраф за неуважение к суду в размере 2500 руб. (двадцать пять минимальных размеров оплаты труда)".

Как видно из приведенного фрагмента судебного акта, суд считает злоупотреблением правом действия, которые в части повторного заявления отвода по тем же основаниям, от имени одного и того же участвующего в деле лица, в том же деле могли бы рассматриваться скорее как правонарушение. В то же время лицо, участвующее в деле, не может считаться осведомленным об обстоятельствах, которые стали известны его представителю в связи с представлением последним в другом деле иного лица, поскольку соответствующие сведения представитель получил в ином качестве.

В некоторых случаях суды полагают, что заявление об отводе, поданное после начала судебного разбирательства, вообще не подлежит рассмотрению.

Примером может служить постановление ФАС Московского округа от 26 июля 2005 г. по делу N КГ-А40/6710-05, в котором указано: "Представитель ЗАО "Сектор-1" в нарушение ч. 2 ст. 24 АПК заявил отвод судье, который оставлен без рассмотрения, о чем вынесено определение. В нарушение установленного судом порядка рассмотрения кассационной жалобы представитель ЗАО "Сектор-1" отказался от изложения своей позиции по кассационной жалобе, вступил в пререкания с судом, предложение покинуть зал заседания проигнорировал. Ввиду нарушения порядка ведения заседания, препятствования осуществлению судебного разбирательства Алексеев И.А. был удален из зала заседания судебными приставами, а за проявленное неуважение к суду представляемая им организация оштрафована в порядке, установленном ст. 119, 120 АПК РФ".

Правильность оставления заявления об отводе без рассмотрения вызывает сомнения, поскольку по действующему закону (ст. 25 АПК) такое заявление должно быть рассмотрено во всех случаях, независимо от того, что оно сделано после начала рассмотрения дела или по основаниям, не предусмотренным кодексом. Примером тому может служить позиция, изложенная в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 9 апреля 2001 г. по делу N А56-8756/96:

"По результатам рассмотрения заявления Кольцовых от 20.11.2000 об отводе составу суда определение не вынесено.

Письмом председателя арбитражного суда от 22.11.2000 заявителям лишь разъяснено, что отвод, заявленный 13.11.2000, рассмотрен 15.11.2000, а также то, что законодательством не предусмотрено повторное рассмотрение заявления об отводе и обжалование определений об отклонении заявления об отводе...

Кассационная инстанция считает, что неразрешение заявленного отвода составу суда в установленном АПК Российской Федерации порядке препятствует дальнейшему рассмотрению дела этим составом суда, а судебный акт, вынесенный данным составом суда, следует считать принятым судом в незаконном составе.

Таким образом, определение арбитражного суда от 25.12.2000 подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо рассмотреть заявления Кольцовых от 13.11.2000 и 20.11.2000 об отводе всему составу суда, после чего принять судебный акт по существу заявления о пересмотре определений суда от 17.05.99, 20.03.2000 и 26.06.2000 по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам".

Еще один пример в подтверждение той же позиции из практики уже другого федерального суда, а именно ФАС Северо-Кавказского округа (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 1 февраля 1996 г. по делу N Ф08-132А):

"В судебном заседании 3 ноября 1995 г. представителем ТОО "Краснодарский Дом Книги" в устной форме был заявлен отвод судье Д.

Однако в нарушение статьи 20 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (1995) в заседании не был объявлен перерыв или отложено рассмотрение дела, а было принято решение.

Факт заявления отвода при рассмотрении дела в суде первой инстанции был подтвержден представителями обеих сторон при рассмотрении кассационной жалобы, однако делалась ссылка на немотивированность отвода, что и дало основание для принятия решения без надлежащего рассмотрения заявления об отводе.

Федеральный арбитражный суд считает, что судом первой инстанции допущено нарушение норм процессуального права.

Форма заявления об отводе не имеет существенного значения, процессуальный кодекс не исключает заявления об отводе в устной форме.

Отвод судьи в арбитражном процессе служит одной из гарантий объективного и беспристрастного рассмотрения дела.

Статья 20 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации регламентирует порядок разрешения заявленного отвода, по существу определяя эту процедуру как специальное судебное разбирательство с присущими ему признаками и атрибутами.

Исходя из смысла статьи 20 АПК РФ, в случае заявления отвода судья не имеет права вести дальнейшее разбирательство до разрешения вопроса о его отводе. Ему следует объявить перерыв в заседании и сообщить о заявленном отводе председателю суда.

Заявление об отводе должно быть занесено в протокол судебного заседания.

В протоколе судебного заседания 3 ноября 1995 г. указано, что рассмотрение спора по существу проведено без участия представителя ТОО "Краснодарский Дом Книги", который покинул зал заседания, угрожая председательствующему отводом.

В этом же протоколе указано, что руководителю ТОО "Краснодарский Дом Книги" предложено выйти из зала судебного заседания за неуважение к суду.

Довод о немотивированности отвода не мог служить основанием для оставления заявления об отводе без разрешения в соответствии с действующим законодательством и тем более принятия решения по существу при таких обстоятельствах.

В данном случае нарушение норм процессуального права является основанием к отмене всех принятых судебных актов по данному делу, так как это нарушение могло привести к принятию неправильного решения".

На практике отвод заявляется лицу, рассматривающему заявление об отводе. Как следует поступать, если такое заявление подано?

Рассмотрение заявления об отводе представляет собой процессуальное действие, по его результатам выносится судебный акт. Следовательно, в данном случае должностное лицо, уполномоченное на рассмотрение заявления об отводе, выступает в качестве судьи. Вместе с тем оно не участвует в рассмотрении дела по существу, а лишь разрешает вопрос об отводе другого судьи или состава суда. Кодекс не дает прямого ответа на вопрос о последствиях заявления отвода лицу, рассматривающему заявление об отводе. Вместе с тем в судебной практике имеются некоторые примеры, из которых следует, что такой отвод заявляться не может.

Например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 20 сентября 2001 г. по делу N А05-6691/00273/23 (принятом еще в период действия АПК 1995 г.) указано:

"Согласно статье 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может быть отведен судья, рассматривающий дело по существу. В данном случае председатель арбитражного суда Архангельской области не участвовал в рассмотрении дела по существу, а лишь разрешал в соответствии с пунктом 3 статьи 20 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос об отводе состава суда".

Сходная позиция изложена в определении ФАС Уральского округа от 2 июля 2004 г. по делу N Ф09-790/04ГК:

"Согласно ст. 21, 22 АПК РФ отвод может быть заявлен судье, участвующему в рассмотрении дела, а не лицам, указанным в ст. 25 АПК РФ, рассматривающим заявление об отводе и не участвующим в рассмотрении дела".

Из изложенного следует, что заявление об отводе заместителя председателя арбитражного суда было принято, следовательно, оно было рассмотрено, раз вынесено определение. Между тем есть сомнения в том, что такое заявление подлежит рассмотрению. Ведь если исходить из того, что заявление об отводе лицу, рассматривающему заявление об отводе, подлежит рассмотрению по существу, надо выяснить, кто правомочен это делать. Ясно, что не то лицо, которому заявлен отвод. Никакой процедуры рассмотрения подобных заявлений Кодекс, однако, не предусматривает. На наш взгляд, соответствующие заявления вообще не подлежат принятию и рассмотрению, а должны возвращаться заявителю. В противном случае создадутся ситуации, когда участвующее в деле лицо может последовательно заявлять отвод не только суду, разрешающему дело, но и лицу, которое рассматривает заявление об отводе, а затем и об отводе того, кто рассматривает и следующий отвод, и так далее.

Это неприемлемо, поскольку позволит заинтересованному лицу остановить рассмотрение дела, пока рассматриваются все его заявления об отводах лицам, рассматривающим эти заявления. Однако, поскольку подобные ситуации возникают на практике, а однозначного, основанного на нормах закона, правила о разрешении подобных ситуаций нет, видимо, есть необходимость дать соответствующее разъяснение в информационном письме ВАС РФ.

Подводя итоги, можно заключить следующее.

В отличие от иных способов затягивания судебного процесса, основанных на использовании юридически корректных приемов, заявление об отводе судьи или состава суда в профессиональной среде обычно считается "дурным тоном", свидетельством непрофессионализма заявителя, признаком спонтанного поведения, отсутствия заранее продуманной и просчитанной тактики и стратегии ведения дела.

Даже если сторона имеет веские основания полагать, что судья не является беспристрастным, привести соответствующие доводы она, как правило, не может, не раскрыв источника своей информации, а бездоказательные утверждения лишены практического смысла. В подобных случаях значительно эффективнее заявить ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, если характер дела и стадия, в которой к этому моменту оно находится, позволяют это сделать. Отказ в рассмотрении дела с участием заседателей создает действительно серьезный повод для дальнейшей борьбы, если решение окажется неблагоприятным для заявителя, в отличие от заявления об отводе, которое практически не имеет шансов на удовлетворение. Ссылка же на то, что суд не удовлетворил заявление об отводе, за редчайшими исключениями, не способна повлечь отмену решения.

В то же время было бы полезным прямо указать в законе, что заявления об отводе, сделанные в нарушение установленного порядка, не принимаются судом и возвращаются заявителю без рассмотрения. Ведь в ином случае нарушение запретов, установленных ч. 2 и 3 ст. 24 АПК, по существу, не влечет никаких последствий. Лицо знает, что оно не вправе заявлять отвод, но тем не менее заявляет его, в том числе неоднократно по тем же основаниям. Ныне закон обязывает лиц, указанных в ч. 2 ст. 25 АПК, рассматривать каждое такое заявление, а суд всякий раз вынужден прерывать в связи с этим судебное разбирательство.

В связи с этим ст. 24 АПК следовало бы дополнить частью четвертой следующего содержания:

"4. В случае заявления отвода с нарушением ограничений, установленных частями второй и третьей настоящей статьи, заявление об отводе не рассматривается и возвращается судом заявителю, о чем указывается в протоколе судебного заседания или в судебном акте".

2. Создание препятствий к надлежащему извещению участвующих в деле лиц и квалификация соответствующего поведения в практике арбитражных судов

А. Способы воспрепятствования надлежащему извещению участвующих в деле лиц

Препятствия к надлежащему извещению может создавать любое лицо, участвующее в деле. Хотя конкретные цели, которые при этом преследуются, различаются, все они имеют своим конечным назначением воспрепятствование законному разрешению дела в установленный законом срок, чем и обусловлено рассмотрение вопросов об извещениях в контексте темы настоящей работы.

В числе наиболее распространенных способов воспрепятствования вынесению правосудного решения с использованием положений процессуального закона о судебных извещениях можно выделить следующие.