Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом Предисловие

Принцип самостоятельного и беспрепятственного осуществления гражданских прав пронизывает каждый институт цивилистики. Гарантировать лицу свободное использование принадлежащих ему правомочий можно при условии, что будет не только обеспечиваться выполнение обязанностей иными участниками правовых отношений и защита от явных противоправных действий, но и разумно ограничиваться свобода реализации прав третьих лиц.

Единственная общая норма российского гражданского законодательства, касающаяся злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ), не определяет признаков состава этого деяния; не содержит четкого перечня границ осуществления прав, выход за которые будет свидетельствовать о злоупотреблении лица своим правом; не характеризует ни одного вида (формы) злоупотребления за исключением шиканы; не предусматривает конкретных мер ответственности за ненадлежащее осуществление гражданских прав, дифференцированных в зависимости от степени общественной опасности содеянного. Этот перечень можно продолжать далее.

Нередко модель злоупотребления правом благодаря эмоциональной окраске термина используется правоприменителями в качестве средства борьбы с процессуальными нарушениями или восполнения различных нормативных пробелов.

Отсутствие легально зафиксированного состава особого вида правонарушений, каким является злоупотребление правом, служит причиной нежелания судебных органов выносить решения, связанные с применением этого института. В тех же случаях, когда такие решения выносятся, значительная их часть подлежит отмене как несоответствующая закону. Квалификация любой из форм злоупотребления гражданским правом отличается на практике многочисленными противоречиями.

Все сказанное свидетельствует о недостаточно высоком уровне юридической техники в этой области, что позволяет считать исследование проблемы злоупотребления одной из насущных задач современного правоведения. На его основе будет возможно совершенствование действующего законодательства, облегчение толкования норм о злоупотреблении на практике. Это определяет и практическую актуальность предлагаемой читателю книги.

Традиционно вопросы ненадлежащего осуществления лицом принадлежащего ему права сопутствовали общетеоретическому анализу сущности субъективного права и форм его реализации, а в науке гражданского права - осуществлению права собственности, использованию права на жилое помещение в противоречии с назначением и т.п. Упоминания о злоупотреблении правом встречаются в публикациях о правомерности и противоправности поведения участников правовых отношений.

Дореволюционные русские цивилисты затрагивали эту проблему в качестве примера нетипичной, редкой, во многом парадоксальной правовой ситуации. Исключением являются труды профессора И.А. Покровского, а также В.П. Доманжо.

В советский период монографическому исследованию злоупотребления гражданским правом подвергалась только однажды - в работе профессора В.П. Грибанова "Пределы осуществления и защиты гражданских прав" (1973 г.). Приоритетное внимание в монографии уделялось принципу недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением и методологии обнаружения признаков этого деяния. Фундаментальное академическое исследование В.П. Грибанова внесло значительный вклад в разработку концепции злоупотребления и до настоящего времени является основным научным источником по обсуждаемой проблеме. Однако в условиях изменившихся социально-экономических отношений, с введением нового гражданского законодательства этот труд не может отражать всех существующих проблем ненадлежащего осуществления гражданских прав. В настоящее время практически отсутствуют комплексные исследования, посвященные вопросам злоупотребления гражданским правом.

В последнее время появились монографии, посвященные этой проблематике. Заслуживают особого внимания с научной и практической точек зрения работы Т.С. Яценко "Шикана как правовая категория в гражданском праве" (М., 2003 г.) и А.В. Юдина "Злоупотребление процессуальными правами в гражданском судопроизводстве" (СПб., 2005 г.). В обоих случаях предмет исследования - злоупотребление правом, но авторы анализируют это явление, рассматривая либо отдельную форму злоупотребления, какой является шикана, либо ненадлежащее осуществление процессуальных, а не гражданских прав.

При написании работы автор ставил целью всестороннее и комплексное исследование теории и практики злоупотребления субъективными гражданскими правами, формирование системы элементов этого отраслевого института.

Выводы и предложения, сформулированные в работе, представляют собой результат анализа практики Арбитражного суда Воронежской области, Федеральных арбитражных судов Московского и Центрального округов, а также основываются на опубликованной практике и разъяснениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, постановлениях Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации.

В работе предлагается новое понимание пределов осуществления гражданских прав, рассмотренных в системе правовых стимулов, приводятся новые подходы к их классификации, характеризующие значение каждого вида пределов осуществления прав. Переосмысливается функциональная нагрузка термина "злоупотребление правом", целесообразность его использования для обозначения ненадлежащего (вредоносного) осуществления гражданских прав; предлагается по-новому взглянуть на отказ в защите права в качестве санкции за совершенное злоупотребление правом. Подробно анализируется категория "злоупотребление правом" в иных формах, нежели шикана.

Глава 1. Теоретические основы доктрины злоупотребления субъективнымгражданским правом

§ 1. Категории "субъективное гражданское право" и "осуществлениегражданских прав" как исходные величины концепции злоупотреблениясубъективным гражданским правом

Научная доктрина злоупотребления правом исходит, с одной стороны, из понимания содержания и структуры субъективных гражданских прав, поскольку именно они служат средством, при помощи которого совершается это деяние. Причем интерес для исследования в рамках концепции злоупотребления представляют не все аспекты субъективного права, а те из них, которые способны объяснить механизм, превращающий легальную возможность в негативное поведение.

В этой связи важно установить, что понимается под содержанием права отдельного лица, каковы границы его правомочий. Указанные характеристики необходимы для предварительного ответа на классическую дилемму: может ли само субъективное гражданское право содержать что-либо предосудительное или при злоупотреблении правом действуют иные механизмы, которые, несмотря на содержание субъективного права, приносят вред интересам окружающих лиц.

С другой стороны, необходимо исследовать процесс осуществления заложенных в субъективных правах возможностей, с тем чтобы понять, при каких условиях и предпосылках динамическое действие субъективного права способно становиться поведением, не одобряемым государством и обществом.

Таким образом, исходными величинами, операторами, которые способствуют объяснению феномена злоупотребления правом, являются статика и динамика субъективных прав (содержание права и его осуществление). В свою очередь, субъективное право понимается из смысла трех соотношений: а) объективное право - субъективное право; б) субъективное право - юридическая обязанность; в) субъективное право - интерес.

Объективное право есть система официально признаваемых и действующих государственных юридических норм, в которых проявляется воля общества *(1). Это определение затрагивает лишь один аспект объективного права, лежащий на поверхности. Оно удобно в учебных и методических целях. "Сведение права лишь к нормам права противоречит реальной действительности. Право является значительно более сложным общественным явлением, чем лишь только нормы права, правила должного поведения, которые обеспечиваются принудительной силой государства" *(2). Тем более, что в последнее время к нормам государственным добавился обычай как полноправный регулятор гражданских отношений, и это уже должно принудить к пересмотру дефиниции "объективного права".

Чтобы рассмотреть подробнее этот вопрос, необходимо и достаточно выяснить определенные сущностные черты объективного права. Ему обычно присущ целый ряд признаков, перечень которых может отличаться, но в целом обычно сводится к нормативности, государственно-волевому и властно-регулятивному характеру, формальности, общеобязательности.

Ни одна из этих черт не присуща праву субъективному. Конечно, отрицательные свойства не могут дать качественное определение субъективного права, но они в достаточной степени помогают понять изучаемое явление. Благодаря им возможно противопоставление двух аспектов права - объективного и субъективного. Все объективное неразрывно связано с государством, которое либо издает соответствующие нормы, либо придает им общеобязательность и обеспечивает их реализацию.

Право как содержание правоотношений есть сфера самостоятельности отдельного лица, его возможность действовать или бездействовать. Оно не формально, до известных пределов произвольно. Правовые отношения являются первоисточником, прообразом права, но свой законченный вид субъективные права получают при помощи гарантированности со стороны государства, т.е. при помощи норм. Это позволяет с определенной долей условности находить в субъективном праве черты "нормативности".

Если же считать, что "нормативный характер права заключается в том, что право как государственная воля общества проявляется в реальной жизни не иначе как система официально признаваемых и действующих в данном государстве юридических норм" *(3), то субъективное право не нормативно. О какой-либо государственной воле в существе субъективных прав трудно помыслить. Вернее всего будет заключить, что субъективные права в качестве первоисточника права получают отражение в нормативных актах, тем самым приобретают к своей исконной нормативности как конкретного образца поведения нормативность формальную. "Объективное и субъективное право в одинаковой степени нормативны, но в первом случае проявляется в абстрактном виде и как общее правило, неоднократно прилагаемые к типичным ситуациями и отношениям, а во втором - проявляется в конкретном виде и как наличная мера возможного поведения субъекта, имеющая общее значение для данной ситуации и данного отношения. Достоинство всеобщности более свойственно объективному праву, но субъективное право обладает не менее важным достоинством персонализации" *(4).

Нужно заметить, что сравнение объективного и субъективных начал в праве обычно строится на основе рассуждений о том, что первично, а что производно. Во многом отличие в аргументации применительно к этому соотношению стало камнем преткновения известных научных школ: юридического позитивизма, социологической юриспруденции, естественно-правового направления и т.п. Однако в столкновении взглядов на эту проблему нередки случаи подмены понятий. Сами того не замечая, сторонники отмеченных научных школ говорят на разных языках. К примеру, утверждая, что субъективные права принадлежат людям природно, естественно, а не в силу их дарования сувереном, приверженцы естественного права используют сугубо позитивистский термин "субъективное право". Таким образом, сложившуюся юридическую лексику наполняют иным содержанием, говоря о качественно иных явлениях. Это мнение разделяется и современными теоретиками права: "...процесс общей социологизации и гуманизации юридического знания при всей его значимости имеет и ряд негативных моментов. С точки зрения науки это прежде всего чревато рассогласованностью стройной системы категориального аппарата, "размытостью" многих научных конструкций, разрабатывающихся на основе формально-логической методологии и потому не способных воспринять социальное содержание без ущерба для своей теоретической формы" *(5).

В этой связи хотелось бы отметить, что автор, хотя и склоняется к идеям социологического, а не нормативистского позитивизма, но использует терминологию в том значении, в каком она была создана нормативистами. Применительно к первичности объективного права перед субъективным следует подчеркнуть, что "получить понятие о правопорядке можно было только постепенно, путем абстракции, благодаря наблюдению над наличными субъективными правами. (Здесь, видимо, имеются ввиду не субъективные права в смысле гарантированной государством меры поведения, а в смысле исконных человеческих возможностей, то есть в немного ином понимании. - примеч. авт.) Правопорядок гарантирует и переделывает по своему права в субъективном смысле, но не является их творцом" *(6).

Отграничение объективного права от субъективных прав позволяет обнаружить и указать глубинные качества последних.

Субъективное право всегда персонифицировано, т.е. связано с личностью отдельного субъекта правоотношений. Оно конкретно, так как происходит из определенных жизненных обстоятельств и может существовать при отсутствии законодательного запрета без прямого закрепления в правовых нормах. Недаром Л.С. Явич писал о сравнительно ограниченном числе норм и практически бесконечном числе наличных прав, что делает объективное право легче воспринимаемым и познаваемым, чем субъективное право *(7). В дополнение к сказанному в литературе справедливо подчеркивается присущее исключительно субъективному праву свойство "распоряжаемости" *(8).

Соотношение субъективного права с юридической обязанностью выражается прежде всего в том, что это понятия парные. Отсутствие одного из них полностью лишает смысла второе. Природа их взаимообусловленности заключена не только в предоставительнообязывающем характере правовых норм, которые предусматривают варианты как возможного поведения, так и необходимого, она заключается и в том, что эти понятия образуют содержание конкретных правоотношений.

Обязанности как правовая категория длительное время оставались в тени учения о субъективных правах. Вот одно из наиболее правдоподобных объяснений такого положения вещей: право родилось "в атмосфере борьбы личности за свои собственные интересы в судебном процессе и поединке сторон. Потому в нем так односторонне выражен момент этого субъективного притязания, субъективного актива и отодвинут на задний план момент обязанности, момент пассива. В этом проявляется элементарная человеческая склонность помнить о своих правах и забывать по возможности об обязанностях" *(9).

Крен в сторону субъективных прав по отношению к обязанностям сродни в свою очередь ведущей роли постоянно исследуемого объективного права по сравнению с правом субъективным. В наше время обязанности постепенно освобождаются от прикладной роли, тем более что их разработка служит условием пополнения знаний о субъективных правах и их эффективном осуществлении.

В любой правовой норме (речь не идет о статье закона) одновременно содержится или выводится из ее смысла актив, т.е. возможность действовать определенным образом, и пассив - долженствование. Поддерживается определенный баланс, который и составляет регулирование отношений. Субъективное право как меру свободы и самодеятельности индивида уравновешивает установленная в интересах общества мера "несвободы" - юридическая обязанность. Значение юридической обязанности заключается в ограничении эгоистических интересов одного субъекта в пользу интересов публичных.

Только в том случае можно говорить о наличии субъективного права, когда помимо допущения поведения для управомоченного лица будет закреплена необходимость действовать или воздерживаться от действий иного лица, участвующего в правоотношениях, именуемого обязанным. Тем более актуален этот тезис применительно к теории злоупотребления правом, где определенные обязанности установлены и для осуществления права.

Традиционное определение обязанностей как меры должного поведения вызывает справедливую критику, равно по тем же причинам, что и дефиниция субъективного права как меры возможной активности. Наиболее четкую и обоснованную позицию отстаивает по этому вопросу В.С. Ем *(10).

На современном этапе сложились "узкое" и "широкое" понимание содержания субъективных прав. Понятие субъективного права как меры дозволенного поведения лица, гарантированной законом (узкое понимание), в широкой трактовке включает помимо полномочий и притязаний еще и "систему юридических обязанностей, т.е. совокупность конкретных долженствований, необходимостей, императивов, предусмотренных законами государства" *(11).

Объяснение сути субъективного права через включение в него юридической обязанности страдает, на наш взгляд, рядом недостатков. Начнем с того, что терминологически опять возникают сплошные недоразумения, с чем согласны и сторонники широкой трактовки субъективных прав *(12). По существу возражений следует заметить, что расширение формулы субъективного права означает поглощение им своей собственной противоположности, что логически ошибочно.

Объяснение содержания одного неопределенного понятия через другое, не менее неопределенное, свойственно правовой науке. В этой связи последующие исследования только расширяют предмет анализа, не проникая в его сущность. Именно этим объясняются многочисленные идеи "широких" трактовок. Не случайно Л.С. Явич указывал на увлечение науки широтой, а не глубиной правопонимания *(13).

Общим местом в правовой науке стало понимание субъективного права либо как воли управомоченного лица, либо как его интереса. Выдвинутая Р. Иерингом концепция того, что интерес составляет содержание субъективного правомочия, построена на критике тезиса: субъективное право - это господство индивидуальной воли лица. Коротко говоря, новая идея заключалась в следующем. В любом субъективном праве присутствуют два элемента. Первый, материальный элемент - выгода субъекта, т.е. тот самый интерес. Он составляет сущностное наполнение субъективного права. Второй, формальный, выражается в обеспеченности личной сферы субъекта от посягательств извне. Таким образом, субъективное право - не что иное, как охраняемый позитивным правом интерес отдельного лица *(14).

Создавая свою теорию, Р. Иеринг предполагал учесть недостатки и слабые стороны волевой трактовки содержания субъективного права и предложить качественно иной взгляд на суть правомочия. Однако итогом стало появление концепции, которая в основных своих моментах повторила критикуемую. Автор в своих рассуждениях фактически заменил "волю" на "интерес". Поэтому все возражения, направленные против "теории воли", справедливы и в отношении "теории интереса".

Аргументация Р. Иеринга, убедительная на первый взгляд, при ближайшем рассмотрении оказывается основанной на недоразумении. Основная логическая посылка: интерес - это смысл субъективного права, позволяет сделать вывод, что прекращение интереса влечет за собой уничтожение права. На практике нередко встречаются ситуации, когда лицо обладает субъективным правом, не имея интереса. Так, например, отказ собственника от вещи еще не прекращает право собственности на нее, несмотря на утрату интереса в праве (ст. 225 ГК РФ).

Определение, предложенное Р. Иерингом, подменяет содержание права его целью и "является слишком узким, так как очень часто допускается осуществление права без собственного интереса и даже вопреки ему; это определение является, с другой стороны, слишком широким, потому что предполагает защиту интереса независимо от наличия субъективного права" *(15).

Интерес представляет собой сложное явление, лежащее в основном в области социологии и психологии. Как социологическая категория он может служить побудительной силой, заставляющей лицо стремиться к правообладанию. Интерес с точки зрения человеческой психологии - явление настолько неустойчивое, трудно осознаваемое, не поддающееся рациональному анализу, в конечном счете, настолько индивидуальное, что рассматривать его в качестве содержания права в субъективном смысле не представляется возможным. Праву с необходимостью присущи свойства определенности и типичности. Следовательно, интересы служат причиной приобретения субъективных прав, если это зависит от субъекта, а также стимулом их осуществления.

Следует подчеркнуть, что в этой связи остро встает вопрос анализа охраняемого законом интереса как "пограничной" зоны между фактическими отношениями и субъективным правом. В настоящее время опубликованы единичные исследования, которые посвящены этому вопросу и позволяют выявить самые трудноуловимые свойства субъективных прав *(16).

Возвращаясь к содержанию субъективных прав, отметим, что "интерес" и "воля" - наиболее типичные его объяснения, но не единственные. В немецкой классической юридической литературе широкое распространение получило понимание права (как объективного, так и субъективного) через категорию "власть". Первое есть объективная общественная (государственная) власть, второе - власть индивида. К примеру, у Эннекцеруса встречается следующее определение: субъективное право - "это предоставляемая правопорядком, служащая для удовлетворения человеческих интересов власть" *(17).

В отличие от "интереса" "власть" не является целью приобретения прав. Справедливо полагая, что цель не может быть сущностью права, но играет значительную роль в процессе правообладания и правоосуществления, немецкие ученые обращали внимание на способность "власти лица" служить разумному человеческому интересу. В противном случае, когда власть не в состоянии сбалансировать индивидуальные потребности, не в силах запретить осуществление права без всякого интереса для субъекта, такая власть не является субъективным правом *(18).

Некоторые российские дореволюционные исследователи также предпочитали определять субъективное право с помощью термина "власть", но в то же время не считали, что тем самым ориентируют поведение управомоченного лица на координацию с правами и возможностями третьих лиц. Вот, в частности, высказывание Н.А. Зверева: "Юридическая власть лица или субъективное право в собственном смысле есть господство этого лица в определенном, точно очерченном круге отношений, - такое господство, которое поддерживается в случае нужды общественною властью от нарушений со стороны посторонних лиц". И далее: "Обладающий субъективным правом имеет признанную и охраняемую власть или беспрепятственно действовать в известных случаях и известным образом, как бы эти действия ни затрагивали и ни нарушали интересы других, или требовать от этих других в свою пользу определенного образа действий" *(19).

Когда речь идет о гарантированности возможностей субъекта правоотношения посредством техники нормативных предписаний и особенно принудительного элемента последних, то акцент власти перемещается с индивида на государство. Вряд ли можно утверждать, что лицо наделяется властью, например, в гражданско-правовых отношениях. Термин "власть", органичный для политической и публично-правовой области, выглядит натянутым применительно к частным отношениям. Поэтому такое понимание субъективных прав, на наш взгляд, требует многочисленных уточнений.

В конце XIX в. была сформулирована идея, что право в субъективном смысле представляет собой сферу внешней свободы, очерченную правовыми нормами *(20). Думается, это определение наиболее последовательно и продуктивно в целях исследования злоупотребления правом. Достоинств у такого подхода много. Нормы объективного права закрепляют выгодные обществу границы, в которых лицо может свободно действовать вовне, не причиняя вреда другим. Эти же границы защищают от вторжения иных лиц. К тому же свобода одновременно указывает и на индивидуальную волю субъекта. "Индивидуальная воля в общественной жизни проявляет себя в процессе столкновения ее с волей других лиц как свобода, либо как ограничение воли. Фактически воля - это способность личности совершать регуляцию и саморегуляцию своего поведения; это высший уровень регуляции личности, противостоящий импульсивным мотивам, образующимся стихийно" *(21).

Показательно в связи со сказанным суждение В.С. Нерсесянца: "Всемирная история как движение ко все большей свободе все большего числа людей демонстрирует, что эта свобода возможна только как право, только в правовой форме, поскольку лишь право (как всеобщая, равная, а потому и одинаково справедливая для всех мера упорядочения, формализации, регуляции человеческих отношений) проводит (и способно провести) разграничительную линию между свободой и произволом, оформляет и нормирует свободу как статус и отношения независимых друг от друга субъектов права в рамках общественного правопорядка (в условиях действия общей правовой нормы)" *(22).

Рассуждения о том, что субъективное право есть внешняя свобода, верны хотя бы потому, что без свободы каждого отдельного лица распоряжаться своими возможностями нет и не может быть субъективного права. Эффективно преодолевается проблема наличия субъективных прав у управомоченного лица, незаинтересованного в их приобретении и осуществлении. Предоставление субъективного права не связано с выяснением вопроса, пойдет ли это на пользу или будет ему вредно. Формализм объективных норм способен гарантировать только охрану свободной сферы человека от внешних препятствий и посягательств.

Способность личности сознательно обозначать цели и двигаться к ним, избирая тот или иной способ поведения, есть свобода, но свобода внутренняя, т.е. психическое свойство человека. О ней вести речь в контексте книги нет необходимости. Эта сфера не подпадает под правовое регулирование. Важен другой аспект свободы - ее внешняя сторона, понимаемая как способность проявлять свои устремления в социальных отношениях. В первом случае формирование личностного мировоззрения, установок, целей может отчасти происходить под влиянием внешних факторов (воспитания, общения и др.), но внутренняя свобода неотъемлема, не может изменяться и ограничиваться извне, тем более под влиянием государственной воли, без которой немыслимо позитивное право.

Вторая сторона (внешняя) может являться содержанием такого юридического явления, как правомочие. "Существо, совершенно лишенное внешней свободы (раб), есть вместе с тем и существо совершенно бесправное. Во всяком праве свобода лица, в смысле не стесненной другими лицами возможности осуществлять те или другие цели, составляет настолько существенный признак, что с уничтожением его, уничтожается самое право" *(23).

В равной степени как термин "субъективное", слишком сильно проникнутый философским звучанием, вызывает недовольство у ряда ученых и практиков, так и попытка определить сущность этого явления через категорию свободы представляется им неоправданным уходом в философию. Думается, что уяснение сути любого процесса или понятия в гуманитарной области связано с обращением к философским выводам, хотим мы этого или нет. Такое научное определение содержания субъективного права позволяет лучше понять смежные с ним правовые институты (осуществление права, злоупотребление правом и т.п.).

С пониманием субъективного права как области внешней свободы индивида, очерченной правовыми нормами, связан, в частности, основной принцип осуществления гражданских прав (ст. 9 ГК РФ).

На определенном этапе анализа субъективных прав возник вопрос, насколько необходимо для юриспруденции определение субъективного права. "Субъективное право не есть ни сила, ни свобода, ни воля, ни интерес, но может быть при некоторых условиях и тем, и другим, и третьим и т.д. В этом отношении наиболее удачным является чисто формальное определение субъективного права, условно устанавливающее, что считает правомочием какое-либо конкретное законодательство. Такое определение обладает чисто условным характером и имеет значение только в пределах, установленных юридическими источниками. Оно имеет в виду известное установленное мнение - именно то, что люди считают правом в известных исторических условиях" *(24).

Такая позиция помогла бы прекратить бесплодные, хотя и ожесточенные споры о субъективных правах. Однако позволим себе задаться вопросом: что есть "известное установленное мнение"? Вероятно, законодатель может попробовать закрепить максимальное количество вариантов поведения лица в конкретных жизненных обстоятельствах, что позволит регулировать общественные отношения без дополнительных теоретических пояснений. Но таким образом и правотворчество, и правоприменение столкнется с проблемой разграничения соседствующих правовых явлений и путаницей в категориальном аппарате.

Нужно отдать отчет в том, что свобода - едва ли более определенное понятие, чем власть, интерес и др. Тем не менее, это одно из тех понятий и явлений, которые невозможно, да и нет необходимости объяснять. Остальные термины неудобны вследствие своего многозначного толкования. Свобода в главных своих свойствах понимается единообразно. Это позволяет поставить точку в спорах на тему о сущности права в субъективном смысле.

Содержание субъективного гражданского права в полной мере отражается в его структурной характеристике. Строго говоря, именно строение, состав элементов субъективного права создает наиболее полное представление о его природе в состоянии покоя, в статике. Более того, четкое структурирование обеспечивает понимание и динамических явлений, о которых речь пойдет в дальнейшем, в первую очередь, осуществления правовых возможностей.

Общеизвестно, что теоретическая наука предлагает рассматривать субъективное право как совокупность трех проявлений: правомочия на собственные действия; право требования от других (обязанных) лиц; право на защиту. Прежде чем коснуться этой классификации, следует обратить внимание на то, как определялся состав субъективного права в досоветский период. Русские цивилисты исходили из природы самого явления, прибавляя к этому частно-правовое восприятие субъективного права, что делает их модель очень показательной.

"Каждое субъективное право состоит уже в силу своего понятия из следующих элементов: а) лица, которому оно предназначено служить; б) предмета, из которого оно удовлетворяется, и в) защиты, без которой не существовало бы никакого права" *(25).

Если наложить современную структуру на дореволюционную, то видно, что полностью совпадает только третий элемент, являющийся признанной constant для любого права - возможность юрисдикционной защиты. Остальные части абсолютно разные. Можно предположить, что их место в структуре субъективного права не очевидно.

Попытка вынести субъекта за содержание субъективного права, думается, оправдана. Отождествление лица и принадлежащего ему права было характерной чертой древнейших правовых воззрений, свойственных, к примеру, раннему римскому цивильному праву. Такая форма получила название предиката, когда право дает лицу юридическое качество, неразрывно связанное с его личностью. В этом случае нарушение права считалось личным оскорблением. Подобное представление о субъективном праве выражалось у римлян в том, что они не видели различия между capitus deminutio, умалением правоспособности, и физической гибелью. Они признавали неотчуждаемыми и непереносимыми большую часть субъективных гражданских прав *(26).

Но начиная с права позднего Рима и до современного этапа субъективное право понимается как нечто отделяемое от субъекта, находящееся в сфере правового господства лица, подчиненное его интересам *(27). Исключение составляют права личности, основанные на нематериальных благах, непереносимые по определению. Эти представления были известны и признаваемы русской цивилистикой, поэтому не совсем ясно, с чем связано включение в структуру самого субъективного права фигуры лица, им обладающего. Единственное рациональное объяснение видится в желании подчеркнуть тесную связь субъективного права с управомоченным лицом, которая во многом определяет и существование права.

Что касается предмета как структурной единицы субъективного гражданского права, то нужно пояснить, о чем идет речь. Ю.С. Гамбаров отмечал, что предметом права служат разнообразные интересы человеческого существования. "Лишенное предмета, право не имело бы в большинстве случаев значения и было бы не правом, а призраком: предмет составляет материальный элемент права, который обозначает и ограничивает сферу деятельности его субъекта, и также необходим для права, как необходимо тело для живого существа" *(28).

Анализируя предложенное понятие предмета субъективного гражданского права, можно сделать вывод, что он фактически представляет собою то, что в настоящее время называют содержанием субъективных прав.

Обозначенные современной цивилистикой два других элемента субъективных прав (право на собственные действия и право требования) возражений не вызывают, но требуют определенных уточнений, способных помочь пониманию проблемы ненадлежащего использования прав (злоупотребления).

Правоповедение раскрывается как возможность лица самостоятельно, своими активными действиями или, в некоторых случаях, бездействием извлекать пользу и реализовывать цели, ради которых лицо обладает правом. Наиболее отчетливо этот элемент наблюдается в вещных и других абсолютных правах. Подчеркнем, что правомочие на собственные действия - та часть содержания субъективного гражданского права, которая в большинстве случаев служит основой для злоупотребления. Такое положение объясняется тем, что в рамках правоповедения субъекту позволено самостоятельно выбирать и устанавливать задачи, способы, продолжительность, средства осуществления права в целом.

В этой связи следует обратить внимание на то, что правоповедение, как и другие элементы структуры субъективных прав, носит общий для всех типов субъективных прав характер. Вызывает сомнение утверждение, что этот элемент может не совпадать "с теми конкретными правомочиями, которые составляют содержание отдельных видов субъективных прав. Например, право собственности включает в себя правомочия владения, пользования и распоряжения имуществом" *(29).

На наш взгляд, триада собственника нисколько не выпадает из видения структуры любого права, более того, она полностью относится именно к первому общему структурному элементу (праву на собственные действия). Другие субъективные права складываются из иных конкретных возможностей по удовлетворению интереса правообладателя, но они также укладываются в общую схему, состоящую из трех вышеперечисленных составляющих. Можно сказать, что, несмотря на разницу в конкретном наполнении элементов субъективного права, общее его содержание останется неизменным и будет охватываться отмеченной структурой.

Правотребование представляет собой такую часть структуры субъективного права, которая также в равной мере присуща содержанию любого субъективного права. Роль этого правомочия наиболее ярко выражена в структуре обязательственных, относительных гражданских прав. Это положение объясняется тем, что интересы управомоченного можно реализовать единственно поведением обязанных субъектов. В категории абсолютных прав этот элемент содержания выполняет роль гарантии собственного поведения.

Нередко значение правотребования преувеличивается, оценивается как существо субъективного права. "Поэтому требование служит характерной чертой субъективного права: где есть возможность требовать, там есть и право, где есть право - там непременно есть и требование. Отсюда субъективное право заключается в возможности обязательных требований одного лица к другим лицам" *(30).

Вряд ли оправдано настолько категорично отдавать предпочтение какому либо элементу структуры субъективного права. Тем более, что в контексте доктрины злоупотребления правом представляют интерес все части его содержания. Каждая составляющая способна стать основой для злонамеренного поведения субъекта, так как субъективное право может осуществляться в равной степени через любое из указанных правомочий.

В юридической литературе советского периода активно обсуждалось предложение М.С. Строговича сделать больший акцент на материальный момент в субъективном праве, подчеркнуть в его содержании возможность пользоваться социальным благом, а не просто вести себя определенным образом. Обычное "правоповедение" представлялось формальным моментом. Были предприняты шаги по включению в структуру субъективного права еще одного элемента - "правопользования" *(31).

Думается, что такая детализация принесет мало пользы. Правомочие на собственные действия полностью поглощает правопользование. Значение "материальности" в структурной части субъективного права несколько неясно. Если и есть необходимость в дополнении структуры гражданского права четвертым звеном, то логичнее включить в его состав цель, назначение, интенцию, что и предлагали сделать русские цивилисты

Л. Эннекцерус предлагал выделять правомочия *(32) господства, притязания и возможности правопреобразования. В первом случае речь идет о "правовой власти воздействовать на определенный объект (вещь, лицо, произведения человеческого творчества, право, имущество), или исключать постороннее на него воздействие" *(33). Таким образом, традиционное правоповедение как способность активных действий субъектов права дополняется пассивной обязанностью остальных лиц. Требование об исключении чужого влияния на объект может пониматься столь расширительно, что содержанием субъективного права станут охватываться обстоятельства, выходящие за качественные характеристики, внутренне присущие этому праву. Приведенный Л. Эннекцерусом пример для иллюстрации первого элемента ясно показывает, насколько неразличима становится в таком случае грань между содержанием права как масштабом поведения управомоченного лица и процессом отдельного осуществления заключенной в этом праве конкретной возможности. "Владелец jus ne altius tollatur вправе требовать, чтобы здание, возводимое соседом, не превышало определенной высоты, поскольку сосед не уполномочен положительным образом воздействовать на положение самого земельного участка" *(34).

Второй элемент, выделяемый немецким юристом, аналогичен правомочию требования и отличается только наименованием "притязание". Что касается третьего звена, то оно понимается в германской доктрине как "правовая власть, в силу которой изменение права, т.е. установление, прекращение или изменение субъективных прав может быть осуществлено либо нами (самими), либо наступает в наших интересах даже помимо нашей воли" *(35).

И опять налицо смешение двух правовых явлений: содержания гражданского права и деятельности по осуществлению прав. Изначально складывается представление, что третий элемент совпадает с правом распоряжения объектом, которое, согласно нашим взглядам, поглощается правомочием на собственные действия лица. Однако завершение толкования этого элемента свидетельствует о стирании границы между тем, что возможно совершать лицу, и тем, как оно должно это делать. Подобного рода теоретическая некорректность в очерчивании содержания субъективного гражданского права может служить причиной искаженного понимания и существа концепции злоупотребления.

Смешение указанных правовых явлений встречается нередко. Многие научные рассуждения основаны на подмене содержания права процессом его осуществления. В этой связи особое внимание следует уделить характеристике процесса воплощения права в действительность.

Осуществление есть именно процесс, цепь взаимосвязанных обстоятельств, действий и бездействия, динамическое использование правомочий. Он рассматривается как часть более общего явления, называемого реализацией права. Последняя, в свою очередь, составляет стадию правового регулирования в целом. Если двигаться от общего к частному, то выстраивается следующая система, показывающая превращение гарантированных законом возможностей в реальность.

Правовое регулирование как длящийся процесс воздействия объективного права на поведение людей и общественные отношения предполагает активность с их стороны, формирующуюся по поводу создания права, осознания необходимости правовой регламентации и непосредственно по воплощению права в жизнь. Традиционно принято выделять в правовом регулировании несколько стадий:

1) создание нормативной основы поведения, оформление юридических возможностей и обязанностей;

2) индивидуализация прав и обязанностей в рамках конкретного правоотношения, когда участники наделяются не абстрактными, а поименованными вариантами поведения;

3) выбор одного из предоставленных разнообразных вариантов, заключенного в отдельном субъективном праве определенного лица, и воплощение его в рамках конкретной ситуации, под влиянием известных условий, т.е. реализация права.

Стадия реализации права есть прямое воплощение правообеспечительной и правоохранительной функции *(36). Она опирается на собственный механизм и средства, выражается в соответствующих актах.

Отношение к процессу реализации с теоретической точки зрения должно быть чем-то устоявшимся, общеизвестным, бесспорным. Но оказывается, его доктринальное толкование неоднозначно. Освещая этот вопрос, правоведы нередко называют одним термином различные по существу явления, дают противоречивые определения.

Например, описывая реализацию права применительно к различным правовым семьям (романо-германской, англо-американской), проф. В.И. Леушин обозначает термином "реализация" и механизм правового регулирования в целом, и непосредственно ту его часть, которая составляет воплощение права в отдельных правоотношениях *(37).

Более того, следующие характеристики: "это превращение происходит по воле обладателя права, т.е. от субъекта зависит, будет ли право реализовано, когда и в каких пределах" *(38), позволяют заключить, что реализация права тождественна, по его мнению, осуществлению субъективных прав.

На самом деле "осуществление" и "реализация" могут быть синонимами только в бытовом лексическом значении этих слов. Действительно, латинский корень realis обозначает овеществление чего либо, воплощение чего-то нематериального (например, права) в реальный, материальный, вещественный результат, в поведение людей по удовлетворению своих интересов. В разговорном языке "осуществление" может означать то же самое. Однако в качестве юридических терминов они не совпадают, отражают суть двух разных правовых явлений. Их соотношение выражается в формуле "целое - часть целого". В этой связи некорректно рассматривать их в качестве тождественных категорий *(39). Единственное допустимое синонимичное значение юридического понимания осуществления - использование. К подобному выводу на различных этапах приходили и цивилисты, и теоретики права *(40).

В академическом понимании реализация объективного права складывается из четырех составляющих: исполнения, соблюдения, использования (осуществления) и применения права.

Нормы права в процессе правового регулирования воздействуют на социальные отношения посредством включения определенных поведенческих механизмов участников этих отношений. В зависимости от того, какое предписание содержит норма, различают формы ее воплощения в жизнь. Если это обязанности, относящиеся к области долженствования, то форма их выражения - исполнение. Текстуально обязанности формулируются таким образом, что в их природе угадывается свойство исполнимости, т.е. принципиальной возможности для субъекта их выполнить.

Когда правовая норма представляет собой модель запрета, то ее реализация происходит через соблюдение. Эта категория носит дискуссионный характер. О.Э. Лейст подвергает сомнению ее своеобразие. Он отмечает, что соблюдение запретов дублирует понятие правомерного поведения, т.е. действия в пределах общеправового принципа "разрешено все, что не запрещено" *(41). "Несовершение преступлений и других правонарушений- не особая форма реализации права наряду с исполнением и использованием правовых норм, а общий результат существования и действия правовой системы, системы воспитания, образования, общественного мнения" *(42).

Представляется, что приведенная позиция логически обоснована. Не может быть полезным введение в юридический оборот дополнительной категории, не имеющей серьезных теоретических оснований и практически не отличающейся от уже существующих. Соблюдение запретов обретает смысл только в единственном случае - когда заполняет пробел между обязанностью и субъективным правом. Существуют юридические конструкции, которые формулируют порядок действий, влекущих правовые последствия, но не выражающиеся в юридических обязанностях лица. Что касается предложения проф. В.И. Леушина разграничивать соблюдение и исполнение в зависимости от характера обязанности (пассивной или активной), то остается неясным, почему весь спектр юридических обязанностей не может укладываться в рамки исполнения.

Особым образом характеризуется такая часть реализации предписаний объективного права, как применение. Этому процессу присущ особый субъектный состав, в лице государственных органов и их должностных лиц. Отличается и непосредственная деятельность, составляющая применение. Она выражается в рассмотрении или разрешении тех или иных ситуаций, вынесении индивидуального правового акта или решения по делу. Применение тяготеет к области публично-правового регулирования, связано с должностными полномочиями, компетенцией правоприменителя. Представляется, что как часть процесса реализации, применение имеет самое дальнее отношение к категории субъективных прав, и в этой связи в рамках подобной формы реализации невозможно злоупотребление правом в классическом цивилистическом его понимании.

Применение права характеризует процесс реализации норм через индивидуальные юридические акты строго установленных субъектов, в его рамках невозможно осуществление субъективных прав, что позволяет исключить варианты правоприменения из перечня деяний, подпадающих под злоупотребление правом.

Следующей формой реализации является осуществление (использование) управомочивающих норм, которые содержат описание субъективного права. В ст. 9 ГК РФ предусмотрен принципиально иной подход к осуществлению гражданских прав в сравнении с аналогичной нормой ГК РСФСР 1964 г. Получила законодательное закрепление свобода воли граждан, юридических лиц и иных субъектов правоотношений в распоряжении своими возможностями, в числе которых возможность неиспользования принадлежащего лицу права.

Поведение лица, осуществляющего субъективное право, "может заключаться не только в совершении определенных действий, но и в их несовершении. В тех случаях, когда закон предоставляет субъекту воспользоваться правом, неиспользование права также будет его осуществлением" *(43). В исключительных случаях субъективное право по прямому указанию закона должно быть осуществлено именно в активных действиях либо не может не осуществляться длительное время. Предполагается, что такого рода требования не являются принуждением субъекта к осуществлению, а служат своего рода пресекательным сроком для существования субъективного права. Указанные исключения главным образом отражают общественную или государственную заинтересованность в осуществлении определенного вида прав, что вынуждает законодателя ставить существование права в зависимость от его постоянного или преимущественного использования.

Гражданские права "не служат целью сами по себе. Они являются лишь средством к цели. Они должны обеспечить пользование известным жизненным благом или исполнение известной жизненной задачи" *(44). Реализация целей требует определенной деятельности, а также средств, орудий, которые становятся между целью и объектом и с помощью которых цель объективируется. "В деятельности человека, использующего соответствующие средства, субъективный характер цели превращается в объективность", - отмечал Д.А. Керимов *(45). Развивая эту мысль в отношении осуществления гражданских прав, следует констатировать, что субъективные права служат связующим звеном между управомоченным лицом и объектом его деятельности. Рассматривая субъективное право в качестве средства целеполагания, а следовательно, средства осуществления, можно заключить, что злоупотребление этим правом, как любым средством деятельности, возможно. Недозволенность и противоправность, характеризующие этот вид гражданско-правового деликта, относятся не к собственно праву, а к процессу осуществления. Достигнуть противоправного результата субъект может при наличии легальной цели и надлежащих средств. Для этого "необходимы еще действия людей, использующих правовые средства для объективизации правовой цели в реализуемых общественных отношениях. И здесь мы вплотную подошли к правореализующей деятельности, к проблеме целесообразности права и практике его осуществления на основе законности" *(46).

Дореволюционная цивилистика использовала иные термины для обозначения процесса осуществления субъективных гражданских прав: "приложение" *(47), "отправление" *(48). Буквально они толковались как приспособление, адаптирование имеющихся у лица возможностей к конкретным жизненным условиям и обстоятельствам, для извлечения пользы себе или иным лицам. "Под приложением или осуществлением права понимают осуществление заключающихся в нем правомочий, т.е. фактическое пользование своим правом" *(49). Надо полагать, что характеристика "фактическое" означает в используемом контексте реальное, реализуемое в отдельном правоотношении, а не используется как противоположность термину "правовое", "юридическое".

Традиционно субъективное гражданское право может осуществляться в трех формах:

1) использование объектом полезных свойств, не влекущее его уничтожение;

2) осуществление, при котором потребляются плоды;

3) использование, при котором объект права уничтожается.

Последняя из указанных форм, как в русско-дореволюционном, так и в современном гражданском праве, раскладывается на два аспекта. С одной стороны, она ориентирует на наличие у лица такого рода прав, осуществление которых возможно только единожды. По образному выражению Ю.С. Гамбарова, такое "моментальное" осуществление права сразу же означает его прекращение *(50). Продолжающееся осуществление состоит не в единичном акте, а в целом ряде воздействий управомоченного субъекта на предмет его права.

С другой стороны, нужно учитывать, что и осуществление права через уничтожение вещи должно быть сопряжено с соблюдением определенных правил, не любыми средствами и способами. В этой связи исключить в рамках концепции злоупотребления моментальное осуществление не представляется возможным. Другое дело, что для квалификации правонарушения будет иметь значение одномоментное осуществление права.

В числе прочих классификаций осуществления субъективных прав особый интерес представляет деление действия субъективного права, основанное на синтезе структуры (правомочий) прав с действиями, составляющими использование права. "В действиях субъективных прав можно различать три стороны: активную, пассивную и рефлективную" *(51). Активное действие права обращено к управомоченному лицу. Оно представляет собой возможности его собственных действий для удовлетворения своих интересов, связано непосредственно с выбором им самим способов и форм поведения. Субъект рассматривается как лицо, управляющее своим правом.

Пассивная сторона действия субъективного права взаимосвязана с активной, но противопоставляется ей в том смысле, что состоит в связанности объекта права, даже в случае отсутствия активного его использования *(52).

Что касается рефлективного действия субъективного права, то это название было заимствовано Ю.С. Гамбаровым из трудов Р. Иеринга, который усмотрел аналогию производимого правом действия с подобным явлением в области физиологии. Этот термин означает, что лицо, пользуясь своим правом, производит наряду с рассчитанными действиями и определенный побочный эффект, не зависящий от его воли и желания, выгодный либо вредный для третьих лиц. "При выгодных последствиях такого действия чужого права, пользующееся третье лицо является как бы правовым паразитом, лишенным только юридической защиты; при невыгодных последствиях оно остается так же беззащитным" *(53).

Возникает вопрос, нужно ли ограждать иных лиц от рефлективного воздействия на них чужого права, и как это можно сделать? В основании рефлективного воздействия лежит явление, при котором третье лицо не состоит в правовой связи ни с источником, ни с результатом деяния, которое несет ему пользу или ущерб. Следует предположить, что третье лицо не обладает субъективным правом, иначе оно имело бы правовые средства защиты от подобного влияния.

Рефлективное действие при осуществлении может выражаться как в совершении фактических, так и юридических действий. В первом случае примером может служить вырытая одним лицом сточная канава, которая по своему местоположению приносит пользу соседям. Установленный сервитут на водопровод, если он проведен через участок соседа, означает для соседа возможность пользоваться им в определенной мере, если это не мешает лицу, в интересах которого сервитут установлен. По мнению Ю.С. Гамбарова, в этом случае имеет место юридическое рефлективное воздействие права.

Представляется, что объектом рефлективного воздействия являются интересы третьих лиц в той мере, в какой они не охраняются правом; третьи лица должны будут терпеть невыгоды от осуществления чужого права, и такого рода осуществление должно быть признано правомерным. Те из интересов, которые заслуживают особого внимания и в этом качестве снабжены юридическими способами охраны, хотя и не в форме субъективного права, должны быть избавлены от вреда, причиняемого управомоченным лицом при осуществлении им своего права.

Таким образом, есть смысл рассматривать в качестве предела использования субъективного права охраняемый законом интерес наравне с правами других лиц. Что касается положительного воздействия чужого права, то есть служащего пользе третьего лица, его можно при желании также облечь в соответствующие правовые формы. Ближе всего к урегулированию позитивного эффекта для одного участника отношений, приносимого осуществлением своего права другим лицом, находятся нормы об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (гл. 60 ГК РФ).

Возвращаясь к современному гражданскому праву в вопросах подхода к регулированию процесса осуществления субъективных прав, нужно отметить следующие моменты. В законодательстве отсутствует определение надлежащего осуществления гражданских прав. Оно обозначено в самом общем виде через несколько отраслевых и конституционных правовых принципов. Если воспользоваться теоретическими разработками, то наиболее четкое и полное определение сформулировано С.Т. Максименко. Под осуществлением гражданских прав ею понимается "обусловленное волеизъявлением управомоченного лица (или его представителя) и обеспеченное системой гарантий превращение в действительность конкретной возможности, составляющей содержание субъективного гражданского права" *(54).

Акцент, сделанный автором дефиниции на условия беспрепятственной реализации гражданских прав, заключающихся в совокупности экономических, политических, юридических гарантий, оправдан тем, что наличие субъективного права само по себе не в состоянии служить интересам правообладателей. Осуществление заложенных в праве вариантов поведения должно определенным образом обеспечиваться. Причем в этой ситуации не так много зависит от объективных условий, какими являются степень развития общества, эффективность государственного устройства, развитая политическая система, высокий уровень правосознания населения и т.п.

Применительно к гражданским правоотношениям особое значение имеют гарантии, относящиеся непосредственно к правовому статусу лица: его способность на самостоятельные действия, поощрение инициативности и самобытности, активность в выборе средств и способов осуществления прав, необходимость выбора наиболее рациональных вариантов поведения.

Существует прямая обусловленность характера и особенностей осуществления гражданских прав спецификой предмета и метода цивилистики, прежде всего диспозитивностью гражданско-правовых норм. Применительно к осуществлению прав диспозитивность означает предоставление широкой свободы усмотрения управомоченному лицу практически во всех областях, охватываемых гражданским регулированием: в сфере предпринимательской деятельности, при заключении договоров и т.д. Таким образом, внешние предпосылки для надлежащего осуществления гражданских прав установлены.

Что касается условий внутренних, субъективных *(55), то к ним следует относить:

1) психическое отношение лица к своему поведению, которое включает несколько составляющих. В первую очередь, осознание своих интересов и возможностей их удовлетворения посредством субъективного права, которым лицо обладает. Во-вторых, соотнесение своих действий с нормативными правилами и принципами, оценка их в качестве добросовестных, справедливых, разумных, соответствующих правовым критериям. И наконец, необходимость отдавать себе отчет в правильности избранных вариантов поведения, в их безвредности для иных участников правовых отношений;

2) инициативность *(56) субъекта, понимаемую как предприимчивость, самостоятельность, стремление к вариативности поведения. При этом субъект вправе выбирать из множества существующих средств и способов достижения цели. Условием надлежащего выбора должны служить адекватность средств и их безвредность для окружающих.

Процесс осуществления гражданских прав по своей природе тяготеет к нормальному, надлежащему протеканию. Действия, включаемые в осуществление, предполагаются правомерными. Но юридический опыт правореализации и связанный с ним опыт судебного рассмотрения конфликтов заставляет сделать существенную оговорку следующего содержания: надлежащими нужно считать только те действия лица, которые основываются на содержании его субъективного права, а также осуществляются с соблюдением определенных установок, пределов.