Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§2. Ограничение иностранных инвестиций в международной практике

Впреамбуле ТРИМС указано, что это соглашение призвано способствовать расширению и постепенной либерализации мировой торговли и облегчению иностранных инвестиций». ТРИМС направлено на развитие иностранных инвестиций и обеспечение принципа свободы конкуренции, в чем особенно заинтересованы страныэкспортеры капитала. В соответствии со ст. 2 Соглашения страны — члены ВТО обязуются воздерживаться от инвестиционных мер (приводится их перечень), которые не совместимы с положениями ГАТТ, касающимися национального режима и запрета на применение количественных ограничений в торговле.

Если в законах стран-участниц имеются нормы, запрещенные ТРИМС (ГАТТ), они должны быть устранены в течение двух или пяти лет, соответственно, развитыми и развивающимися странами.

Вкачестве примера серьезности запретов может служить положение ТРИМС, требующее отменить норму национального закона,

вкотором указывается, что предприятие с иностранным капиталом должно использовать в процессе производства конкретные товары отечественного производства в определенных объемах, либо устранить требование о том, что закупка импортных товаров должна находиться в определенной пропорции с объемом экспорта местной продукции и т.д. Очевидно, что подобные условия не способствуют развитию отечественной экономики.

Другие международные соглашения, например, ГАТС (General Agreement on Trade in Services), ТРИПС (Trade Related Aspects of the Intellectual Property Right) также предписывают вносить в национальное законодательство нормы, имеющие целью отменить существующие ограничения в отношении иностранных инвесторов.

Особое значение имеет Договор к Энергетической Хартии, подписанный в 1994 г., вступивший в силу в 1998 г. (Россия его не ратифицировала). Это первое многостороннее международное соглашение, которое регулирует комплекс проблем (инвестиционный режим, торговлю, правила транзита, разрешение споров и т.д.) в сфере энергетики, в целях создания единого энергетического пространства.

Сфера действия ДЭХ охватывает важнейшие виды деятельности,

впервую очередь, добычу нефти, газа, угля, урана, строительство и эксплуатацию электростанций и многое другое, иными словами, он охватывает наиболее существенные для России отрасли экономики.

Договор уделяет инвестиционным проблемам первостепенное внимание. В него включены нормы, например, о понятии «инве-

171

Глава V. Правовые режимы и практика ограничения иностранных инвесторов

стиция», и оно трактуется настолько широко, что требует серьезного осмысления. Ратификация ДЭХ потребовала бы от России пересмотра многих российских законов, и не только Закона 1999 г., но и гражданского законодательства, Закона о СРП и др.

Договор к Энергетической Хартии применяется, однако, в России на временной основе в той мере, в какой он не противоречит ее законодательству. Тем не менее на основе ДЭХ к России в 2005 г. в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров подан иск иностранными владельцами акций компании «ЮКОС» о возмещении ущерба в сумме 28,3 млрд долл. США.

В связи с этим, как представляется, даже сохранение режима временного применения ДЭХ вызывает сомнения с точки зрения соответствия интересам России, поскольку и в дальнейшем несет потенциальную угрозу возникновения подобных претензий.

Любые ограничения или поощрения, устанавливаемые в отношении иностранного капитала суверенным государством, являются правомерными. Единственное, чем государство при этом должно руководствоваться, — это насколько принимаемые им меры являются экономически и политически целесообразными.

Нельзя не удивляться в связи с этим, с какой легкостью некоторые российские авторы призывают незамедлительно убрать из российского законодательства ограничения, касающиеся иностранного капитала, аргументируя это тем, что при вступлении в ВТО все равно это неизбежно придется сделать. Призывая законодателя убрать из закона требования об использовании не менее 80% российской рабочей силы, они аргументируют это тем, что в отдельных российских регионах может не хватать рабочих рук. При значительном уровне безработицы в регионах России такое пожелание вызывает недоумение. Если рабочих не хватает в одном регионе, то можно пригласить их из другого региона, а не импортировать из-за рубежа. Что касается нашего вступления в ВТО, то Россия должна отстаивать свои позиции и оговаривать для себя индивидуальные условия вступления. Но заранее устранять из законодательства нормы, направленные на защиту экономических интересов России, представляется неразумным.

172

§ 1. Совместное предприятие

Глава VI

Организационно-правовые формы предприятий с иностранными инвестициями

§ 1. Совместное предприятие

Совместные предприятия были первой и (вплоть до 1991 г.) единственной формой использования иностранного капитала. Впервые после длительного времени создавать на территории России (СССР) предприятия с участием иностранного капитала стало возможным, напомним, с 13 января 1987 г. Постановление Совета Министров

СССР № 49 называлось «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран». Следует помнить, что в тот период никакого законодательства о торговых товариществах не существовало и действовал старый ГК РСФСР, где таких норм также не было. Поэтому постановление содержало нормы, определяющие и процесс создания СП, и его структуру, управление, регистрацию, ликвидацию и т.д. Помимо этого, оно регулировало порядок деятельности СП в условиях плановой экономики

иструктуры хозяйства СССР, условия налогообложения, порядок выхода на внешний рынок в условиях неконвертируемости рубля и другие вопросы. Комплексное постановление не могло детально регулировать многие вопросы. Поэтому в тот период большое значение придавалось договорному оформлению отношений участников

исуществовал строго разрешительный порядок создания СП. В п. 1

173

Глава VI. Организационно-правовые формы предприятий с иностранными инвестициями

Постановления № 49 прямо указывалось, что СП создаются на территории СССР на основе договоров, заключенных участниками таких предприятий. В тот период СП обладали характерным правовым режимом, они являлись юридическими лицами со специфическими чертами.

В Советском Союзе совместные предприятия признаны субъектами национального (советского) права, юридическими лицами по советскому законодательству. Они могли от своего имени заключать договоры, приобретать имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности, быть истцами и ответчиками в суде и третейском суде. Совместные предприятия имели самостоятельный баланс и действовали на основе полного хозяйственного расчета, самоокупаемости и самофинансирования. Им предоставлялось право самостоятельного ведения экспортных и импортных операций. Ввоз и вывоз смешанными предприятиями товаров производились на основании разрешений, выдаваемых в порядке, установленном законодательством СССР.

Права юридического лица СП приобретали с момента регистрации их учредительных документов в Министерстве финансов СССР.

Сообщение о создании совместных предприятий публиковалось в печати. Банки СССР открывали им расчетные и текущие счета, выдавали им денежные средства и совершали кредитно-расчетные операции с ними только после регистрации в установленном порядке.

Согласно п. 15 Постановления № 49 СП осуществляли владение, пользование и распоряжение имуществом в соответствии с целями своей деятельности и назначением имущества. В этой статье был отражен принцип специальной правоспособности советских юридических лиц. Имущество совместных предприятий не подлежало реквизиции или конфискации в административном порядке.

Взыскание на имущество СП могло быть обращено лишь по решению органов, которые в соответствии с законодательством СССР

были вправе рассматривать споры с их участием (п. 15). Совместные предприятия, созданные на территории СССР, могли открывать филиалы и представительства, если такое право было закреплено в их учредительных документах.

Различные споры СП:

а) с советскими предприятиями и организациями; б) между собой;

174

§ 1. Совместное предприятие

в) между участниками СП по вопросам, связанным с их деятельностью, — в соответствии с законодательством СССР рассматривались в судах СССР либо по договоренности сторон в третейском суде.

Важное значение для определения правового статуса совместных предприятий в СССР имел п. 18 Постановления № 49:

«Совместные предприятия отвечают по своим обязательствам всем своим имуществом.

Советское государство и участники совместного предприятия не отвечают по его обязательствам, а совместное предприятие не отвечает по обязательствам Советского государства и своих участников.

Созданные на территории СССР филиалы совместных предприятий, являющиеся юридическими лицами, не отвечают по обязательствам совместных предприятий, а совместные предприятия — по обязательствам таких филиалов».

Обращает на себя внимание тот факт, что эта статья формулировала принцип ответственности совместных предприятий иначе, чем гражданское законодательство того периода. Ответственность совместных предприятий (всем своим имуществом) как важнейший элемент их правового статуса во многом определяла их специфику. Известно, что государственные предприятия — а их было подавляющее большинство в тот период — отвечали не всем своим имуществом, а лишь тем, на которое могло быть обращено взыскание.

Участниками СП могли быть одно или несколько советских предприятий (объединений или других организаций), являющихся юридическими лицами, и одна или несколько иностранных фирм (компаний, корпораций) и других организаций, также являющихся юридическими лицами. В 1987 г. физические лица к участию в СП не допускались.

Структура органов управления СП, предусмотренная в Постановлении № 49, не включала такого органа, как общее собрание.

Высшими органами были правление, избираемое участниками, и дирекция, осуществляющая руководство текущей деятельностью, формируемая из советских и иностранных граждан. Характерно, что до декабря 1988 г. председателем правления и генеральным директором должны были быть только граждане СССР. Порядок назначения в органы управления, порядок принятия этими органами решений и многие другие вопросы в Постановлении не были определены; не был закреплен и широко распространенный принцип участия пар-

175

Глава VI. Организационно-правовые формы предприятий с иностранными инвестициями

тнеров в органах управления пропорционально их участию в капитале, в то же время прибыль совместного предприятия согласно Постановлению распределялась между его участниками пропорционально вкладу в уставный фонд. Не были определены такие вопросы, как критерии и процедуры избрания, а также порядок увольнения председателя и генерального директора СП (принимал ли в этом участие иностранный партнер). Не было ясно, в чем заключается ответственность совета директоров, касающаяся деятельности и финансовых обязательств СП.

В декабре 1988 г. были изменены нормы, касающиеся организации органов управления. В частности, отменено требование о замещении обоих главных постов (председателя правления и генерального директора) в СП советскими гражданами. Так, стороны СП получили возможность решать вопрос о замещении этих постов исходя из целесообразности.

Предусмотренное в Постановлении № 49 требование о том, что доля советской стороны в уставном фонде СП должна составлять не менее 51%, было сочтено нецелесообразным и отменено. Доли советских и иностранных участников в уставном фонде совместного предприятия стали определяться по договоренности между ними.

Участники СП имели право по взаимному согласию полностью или частично передать третьим лицам свои доли в СП. Советские участники имели преимущественное право на приобретение долей иностранных участников.

Прибыль СП за вычетом сумм по взаимоотношениям с Госбюджетом СССР и отчислений в обязательные фонды распределялась пропорционально долевому участию в капитале. Иностранным участникам СП гарантировался перевод за границу причитающихся им прибылей в иностранной валюте.

Разрешительный порядок. Процесс учреждения СП в СССР в Постановлении № 49 был урегулирован весьма неудовлетворительно. Из Постановления не было ясно, в чем такая процедура состоит, когда она завершается, каковы правовые последствия промежуточных актов, принятых до полного учреждения СП. Был установлен строго разрешительный порядок.

Вначале для учреждения СП требовалось разрешение Совета Министров СССР, а оно, в свою очередь, могло быть выдано лишь после предварительного согласования конкретных предложений по поводу их образования с заинтересованными министерствами и ве-

176

§ 1. Совместное предприятие

домствами, а также с Госпланом и Министерством финансов СССР.

Стремление упростить этот процесс и стало одной из причин принятия в сентябре 1987 г. Постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР «О дополнительных мерах по совершенствованию внешнеэкономической деятельности в новых условиях хозяйствования». Сентябрьское постановление предоставило министерствам и ведомствам СССР и Советам Министров союзных республик право самостоятельно принимать решения по вопросам создания на территории СССР СП.

В постановлении Совета Министров СССР от 12 декабря 1988 г. № 1405 говорилось, что государственным предприятиям, объединениям и организациям предоставлено право принимать решения о создании совместных предприятий, международных объединений и организаций с зарубежными организациями и фирмами с согласия вышестоящего органа управления. Здесь налицо было логическое несоответствие. Если предоставлено право принимать решения, то это должно означать, что никакого согласия органов управления не требуется. Если же согласие требуется, то право принятия решения государственным предприятиям, повидимому, не принадлежит.

Учредительные документы. В Советском Союзе процедура организации СП предусматривала необходимость подготовки следующих документов: технико-экономического обоснования (ТЭО), в котором определялась рентабельность будущего СП, и учредительных документов — соглашения и устава. Практика создания СП в СССР

свидетельствовала о целесообразности подготовки и предварительного соглашения — так называемого протокола о намерениях, где оговаривались основные цели, задачи и условия создания СП. При создании СП в Советском Союзе особое значение имело договорное оформление отношений сторон, что частично можно объяснить новизной процесса и неразвитостью предпринимательских начал в

СССР. Отсутствие в Советском Союзе закона о торговых товариществах (акционерного закона) давало сторонам СП возможность составить учредительный договор и устав по своему усмотрению, руководствуясь двумя принципами:

а) условия этих документов не должны противоречить действующему законодательству;

б) в них можно было вносить все то, что связано с общей целью СП.

177

Глава VI. Организационно-правовые формы предприятий с иностранными инвестициями

Заключение учредительного договора. В Постановлении № 49 не был урегулирован вопрос ни об обязательных условиях учредительного договора, ни о его форме, ни о моменте вступления в силу. Из всех аспектов учреждения СП наиболее разработанным оказался процесс регистрации. Постановление № 49 ограничивалось указаниями на то, что права юридического лица СП приобретают с момента регистрации.

ВИнструкции Министерства финансов СССР от 12 февраля 1987 г. № 34 говорилось, что регистрации подлежат не только СП, создаваемые на территории СССР с участием советских и иностранных организаций, фирм, но и их филиалы, которые могут быть открыты, если это предусмотрено в учредительных документах. Созданные на территории СССР филиалы СП представляли собой юридические лица по советскому праву и регистрировались на тех же основаниях. Регистрация имела правообразующее значение и осуществлялась Управлением государственных доходов Министерства финансов СССР. Она производилась на основании письменного заявления и нотариально заверенных копий следующих документов:

а) выписки из решения соответствующего органа о создании СП;

б) учредительных документов. Для филиалов СП были нужны: а) учредительные документы СП;

б) положение о филиале, утвержденное высшим органом СП.

Взаявлении о регистрации указывалось должностное лицо, уполномоченное представлять Министерству финансов СССР все необходимые для регистрации сведения.

При регистрации филиалов совместных предприятий применялся общий порядок.

Совместные предприятия были обязаны своевременно извещать Министерство финансов СССР об изменениях в учредительных документах, а также о других изменениях и дополнениях, подлежащих регистрации. После проверки полноты и правильности оформления документов, представленных для регистрации, Управление государственных доходов регистрировало СП в книге реестров. Реестры содержали: реестровый номер и лист, наименование совместного предприятия, дату регистрации, а также сведения о договоре, решении о создании, о том, кто и когда утвердил учредительные документы, ука-

178

§ 2. Предприятия с иностранными инвестициями

зывались советский участник и его вышестоящий орган, иностранный участник и адрес его головной конторы, предмет деятельности, размер уставного фонда (капитала) и доли участников, адрес предприятия, филиалы предприятия в СССР, сведения о ликвидации.

Зарегистрированному СП выдавалась справка о регистрации, заверенная подписью начальника Управления государственных доходов Минфина СССР или его заместителя и печатью Управления. На основании этой справки публиковалось сообщение о создании СП. Сведения, внесенные в реестр и опубликованные, считались известными третьим лицам. Изменения вносились в реестр в общем порядке. Каждая запись в реестре и изменения заверялись указанным выше способом. Финансовые органы по поручению Министерства финансов СССР проверяли соответствие внесенных в реестр сведений учредительным и другим документам.

Ликвидация совместного предприятия. В Постановлении № 49 содержались нормы о ликвидации. Совместное предприятие могло быть ликвидировано в случаях и порядке, предусмотренных учредительными документами, а также по решению Совета Министров СССР, если его деятельность не соответствовала целям и задачам, предусмотренным в этих документах. Сообщение о ликвидации СП публиковалось в печати. Иностранный участник при ликвидации СП или выбытии из него получал право на возврат своего вклада в денежной или товарной форме по остаточной стоимости вклада на момент ликвидации предприятия после погашения обязательств перед советскими участниками и третьими лицами. Ликвидация СП регистрировалась в Министерстве финансов СССР.

§ 2. Предприятия с иностранными инвестициями

С принятием Закона об иностранных инвестициях 1991 г. произошли замена термина «совместное предприятие» на «предприятие с иностранными инвестициями» (ПИИ), а также известная трансформация этого понятия.

В Законе об иностранных инвестициях 1991 г. не давалось четкого определения предприятия с иностранными инвестициями. В ст. 12 указывалось, что на территории РСФСР могли создаваться и действовать:

179

Глава VI. Организационно-правовые формы предприятий с иностранными инвестициями

предприятия с долевым участием иностранных инвестиций (совместные предприятия), а также их дочерние предприятия и филиалы;

предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам, а также их дочерние предприятия и филиалы;

филиалы иностранных юридических лиц.

Предприятие с иностранными инвестициями (ПИИ) могло быть создано либо путем его учреждения, либо в результате приобретения иностранным инвестором доли участия (пая, акции) в ранее учрежденном предприятии без иностранных инвестиций или приобретения такого предприятия.

Если первые правовые акты 1987 г. ограничивали иностранное участие 49% в уставном фонде создаваемого предприятия, то теперь эти ограничения были сняты и, более того, можно было создавать предприятия, полностью принадлежащие по капиталу иностранному инвестору.

Еще один важный и новый момент заключался в том, что произошло сближение правового статуса предприятий с иностранными инвестициями и государственных предприятий.

С принятием Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности»1 ответственность государственных предприятий по своим долгам и обязательствам более не ограничивается, они отвечают всем своим имуществом. Такой принцип ответственности становится единым для всех видов и правовых форм предприятий.

Сближение правового статуса предприятий с иностранными инвестициями и государственных предприятий выражается также в том, что эти виды предприятий создаются в единых правовых формах, а именно — в форме торговых (хозяйственных) товариществ согласно появившемуся к тому времени законодательству. Происходит повсеместное акционирование государственных предприятий. В ст. 12 Закона об иностранных инвестициях 1991 г. предусмотрено, что ПИИ создаются и действуют в форме акционерных обществ и других хозяйственных обществ и товариществ. С принятием ГК РФ в 1994 г. регулирование процесса создания предприятий было усовершенствовано.

1Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. № 30. Ст. 418 (с послед. изм.).

180