Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§ 2. Правовые принципы разрешения инвестиционных споров

инвестиций. И принятые на себя обязательства государство должно уважать. Устоявшейся практики здесь нет, она многообразна, все зависит от конкретных обстоятельств дела.

Когда речь идет о нарушении контракта, заключенного между государством и частным инвестором, то здесь необходимо проводить различия между государством — стороной контракта и государством, которое действует, осуществляя свои права суверена. В двусторонних соглашениях обязательства государства рассматриваются как обязательства суверена. В обычном международном праве общепринято считать, что нарушение государством контракта не обязательно означает нарушение им международного права. Такой подход закреплен во многих решениях Центра.

Арбитражная практика в ряде случаев стимулирует развитие права, в частности, разработку правил, которые включаются в международные двусторонние соглашения о защите инвестиций нового поколения (например, обновленный модельный договор Канады) или другие договоры. Так, в период 2003–2004 гг. в договорах США о свободной торговле с Австралией, Чили, Доминиканской Республикой и Центральной Америкой, Марокко, Сингапуром были введены критерии, определяющие, что такое косвенная экспроприация1. Эти критерии основываются на положениях, выработанных в арбитражных (и судебных) решениях. Так, в приложениях к указанным договорам, в частности, закреплено, что для отнесения действий государства к косвенной экспроприации в каждом конкретном случае требуется провести исследование следующих факторов:

а) каковы экономические последствия действий государства для инвестора, при этом подчеркивается, что само по себе негативное влияние действий государства на экономическую ценность инвестиций не означает обязательно, что имела место косвенная экспроприация;

б) степень, в которой действие государства противоречит разумным ожиданиям инвестора;

в) характер правительственных мер.

1Яннака-Смолл К. Косвенная экспроприация и право на регулирование в международном инвестиционном праве // Legal Issues of foreign Investment in Transition Countries. Berlin, 2006. C. 107.

291

Глава IX. Международный механизм разрешения инвестиционных споров

Делается вывод, что «за исключением редких обстоятельств, недискриминационные меры, применяемые для защиты законных целей общественного благоденствия, таких как здоровье, безопасность и защита окружающей среды, не являются косвенной экспроприацией и, следовательно, не являются основанием для выплаты компенсации»1.

Справедливый и недискриминационный режим, закрепленный во многих двусторонних соглашениях о защите инвестиций, часто является предметом спора в арбитражах. По общепринятому мнению, этот режим предусматривает обеспечение основных и общих стандартов. Что касается этого режима, то нет ясности, в каком соотношении он находится с национальным правом страны — реципиента капитала. Конкретное содержание режима не определено и вызывает много споров у арбитров и комментаторов. Практически все современные двусторонние соглашения о защите инвестиций содержат условие о режиме наибольшего благоприятствования. Это условие запрещает дискриминацию в отношении лиц или компаний другой договаривающейся стороны в пользу лиц и компаний третьих государств. Это касается законодательных и прочих регулятивных мер. Так, в соглашении между Аргентиной и Испанией указано, что по всем вопросам, составляющим предмет данного соглашения, режим не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый каждой стороной инвестициям, осуществленным на ее территории инвесторами третьей страны.

В практике Центра неоднократно дискутировался вопрос, распространяется ли данный режим на процедуру разрешения споров. Арбитраж по делу Gas Natural v Argentina решил, «уверенность в независимом международном арбитраже является важным и, возможно, самым важным элементом в защите инвестора». Поэтому, если ясно не вытекает, что стороны двустороннего соглашения или стороны конкретного инвестиционного контракта установили иной метод для разрешения возможных споров, то следует понимать, что условие о наибольшем благоприятствовании, содержащееся в двустороннем соглашении, должно применяться к разрешению споров. Однако выраженное в этом решении мнение ар-

1Яннака-Смолл К. Косвенная экспроприация и право на регулирование в международном инвестиционном праве. С. 108–109.

292

§ 3. Об ответственности государств в инвестиционных спорах

битров не является полностью разделяемым другими арбитрами Центра.

§3. Об ответственности государств

винвестиционных спорах

Проблема ответственности государств — одна из самых сложных проблем международного права. Мы не рассматриваем эту проблему в целом, оставляя в стороне вопросы об ответственности государств, подпадающие под юрисдикцию Международного Суда ООН. Международный Суд ООН, как известно, рассматривает территориальные, пограничные, морские споры, споры, касающиеся применения дипломатического, консульского права, споры политического характера, связанные, например, с незаконным применением силы и т.д. Указанные споры являются межгосударственными спорами с особым субъектным составом, со своей процедурой, с собственным применимым правом.

Свою задачу мы видим в том, чтобы рассмотреть проблему ответственности государств применительно к инвестиционным спорам, определяемым Вашингтонской конвенцией.

По проблеме ответственности государств в рамках Комиссии международного права ООН шла длительная работа, которая увенчалась принятием Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 12 декабря 2001 г. № 56/589. Приложением к Резолюции явился документ «Ответственность государств за международно-противоправные деяния». Этот документ содержит изложение права международной ответственности. Он назван Статьи Комиссии международного права (Статьи КМП). Россия, как и большинство других стран, одобрила этот документ и предложила на его базе разработать универсальную конвенцию, которая была бы фундаментальной основой международного публичного права, тем более что эти статьи соответствуют обычному международному праву об ответственности государств и имеющейся судебной практике.

В ст. 1 рассматриваемого документа говорится: «Любое между- народно-противоправное действие государства влечет международную ответственность этого государства». Международно-противо- правное деяние государства может состоять как в действии государства, так и в бездействии, которое представляет собою нарушение

293

Глава IX. Международный механизм разрешения инвестиционных споров

международно-правового обязательства государства. Нарушение государством международно-правового обязательства может происходить посредством серии действий или бездействий. Государство нарушает международно-правовое обязательство путем бездействия, например, когда от государства требуется предотвратить определенное событие, но это событие происходит и длится, что не соответствует международному обязательству государства.

Например, в решении по одному делу Суд определил, что ответственность государства (Ирана) возникла в связи с бездействием его властей, которые «не приняли соответствующих мер в обстоятельствах, когда существовала явная потребность в их принятии»1.

В ст. 2 Статей КМП указывается, что международно-противо- правное деяние государства имеет место, когда какое-либо поведение, состоящее в действии или бездействии: (а) присваивается государству по международному праву и (б) представляет собой нарушение международно-правового обязательства этого государства. Нарушение государством международно-правового обязательства имеет место, когда деяние данного государства не соответствует тому, что требует от него данное обязательство, независимо от его происхождения или характера. Нарушение международно-правового обязательства охватывает как договорные, так и внедоговорные обязательства. Квалификация деяния государства как международнопротивоправного определяется международным правом и не зависит от того, как это конкретное международно-противоправное деяние может квалифицироваться по внутригосударственному праву.

Международная ответственность государства, которую между- народно-противоправное деяние влечет за собой, порождает юридические последствия (ст. 28). Эти последствия не затрагивают сохраняющиеся обязанности ответственного государства по исполнению нарушенного обязательства. Государство, ответственное за международно-противоправное деяние, обязано: (а) прекратить это деяние, (б) предоставить надлежащие заверения и гарантии неповторения деяния (ст. 30). Ответственное государство обязано также предоставить полное возмещение вреда, причиненного международнопротивоправным деянием.

1Лукашук И.И. Вопросы ответственности в праве договоров // Международное публичное и частное право. 2001. № 1. С. 2–11.

294

§ 3. Об ответственности государств в инвестиционных спорах

Вред включает любой ущерб, материальный или моральный, нанесенный международно-противоправным деянием государства.

Статья 33 Статей КМП устанавливает круг субъектов, перед кем возникают международно-правовые обязательства государства. Это могут быть обязательства в отношении: (1) другого государства, (2) нескольких государств или (3) международного сообщества в целом.

Резюмируя сказанное, устанавливаем, что речь идет о между- народно-противоправном деянии государства, нарушающем между- народно-правовое обязательство государства, которое влечет международную ответственность государства перед другим государством или государствами, или международным сообществом в целом, т.е. ответственность перед субъектами международного права. Иными словами, речь идет исключительно о проблемах международных отношений, регулируемых публичным международным правом. Государство прежде всего — субъект международного права, и ответственность государства определяется нормами публичного права.

Встает вопрос: могут ли рассматриваемые Статьи КМП и, если могут, то в какой степени, быть применимы к инвестиционным спорам государства с иностранным инвестором?

Инвестиционные споры, где одной из сторон выступает государство, во многом и радикально отличаются от межгосударственных споров. Отличия касаются:

1)субъектного состава спорящих сторон;

2)предмета спора;

3)форума, разрешающего спор;

4)применимого права к разрешению спора;

5)процедуры разрешения спора;

6)исполнения вынесенного решения и т.д.

В инвестиционных спорах контрагентом государства является не другое государство (субъект международного права), а субъект иного статуса, субъект частного права. Закономерен вопрос, в какой степени международное публичное право, применимое к регулированию отношений между государствами, может быть применимо к регулированию отношений, когда государству противостоит субъект частного права, причем другого государства?

Ряд авторов, комментаторов Статей КМП, как указывает профессор К. Хобер, сомневаются в возможности их применения к инвестиционным спорам, поскольку они касаются только ответственности

295

Глава IX. Международный механизм разрешения инвестиционных споров

государства в международных отношениях. Возражая им, К. Хобер ссылается на комментарии к ст. 1 Статей КМП разъясняется, что эта статья охватывает все международные обязательства государства, включая обязательства не только перед другими государствами, но и перед другими субъектами1.

На наш взгляд, этот комментарий чрезмерно расширительно трактует ст. 33 рассматриваемого документа, в ней приведен закрытый перечень субъектов международного права, перед которыми у ответственного государства возникает международно-правовое обязательство, это:

а) другое государство; б) несколько государств или

в) международное сообщество в целом. Не соответствует приведенный комментарий и смыслу части третьей Статей КМП, озаглавленной «Имплементация международной ответственности государства», и многим другим положениям, где речь идет только о межгосударственных отношениях. Полагаем, что слова комментария «но и перед другими субъектами» следует понимать только как «перед другими субъектами

международного права».

Перед иными субъектами, в частности, перед субъектами частного права у государства не может возникать международно-правовой ответственности. Возводить ответственность государства перед частными субъектами, например, перед частным иностранным инвестором, при нарушении государством контракта с этим инвестором в ранг международно-правовой ответственности некорректно, это не соответствует смыслу Статей КМП. Поэтому полагаем, что профессор К. Хобер ошибается, считая, что Статьи КМП применяются также к иным субъектам, не являющимся суверенами, не делая при этом оговорок.

Иными словами, устанавливать международную ответственность государства на основании Статей КМП перед частными субъектами, в том числе перед частными иностранными инвесторами, не правомерно, поскольку отношения государства и частного ино-

1Хобер К. Ответственность государства и инвестиционный арбитраж // Международный коммерческий арбитраж. 2007. Июль–сентябрь. С. 7–30. Статьи КМП. С. 31–52.

296

§ 3. Об ответственности государств в инвестиционных спорах

странного инвестора не входят в рамки международного права, они регулируются иными нормами, главным образом, условиями заключаемого между ними контракта, который подчиняется национальному праву.

Упомянутый профессор К. Хобер в своей статье «Ответственность государств и инвестиционный арбитраж» осторожно указывает, что на Статьи КМП полагаются и в случаях, когда иностранное государство является стороной контракта. Полагаем, что это утверждение не означает, что в данном случае может иметь место установление международной ответственности государства перед его контрагентом по контракту — частным лицом. На Статьи КМП возможно полагаться, как и на иные источники международного права (хотя формально эти статьи ими не являются, имея лишь рекомендательный характер). Это, в частности, подтверждает и арбитражная практика.

Что касается инвестиционных споров между государством и частным иностранным инвестором, то при их разрешении международное право играет важную роль и имеет особую значимость. Например, если в споре речь идет об экспроприации, то понятно, что это категория международного права и его нормы в данном случае могут иметь решающее значение.

Сама процедура разрешения инвестиционных споров между государствами и частными иностранными инвесторами определена международным договором — Вашингтонской конвенцией. В ней нормативно устанавливается возможность применения международного права, хотя признается, что обычно такой спор подпадает под национальное правовое регулирование.

Статья 42 Вашингтонской конвенции предусматривает возможность выбора сторонами спора национального применимого права, а при отсутствии соглашения сторон о выборе права Арбитраж будет применять право договаривающегося государства — стороны в споре и такие нормы международного права, которые могут быть применимыми. Согласно этой основополагающей статье Вашингтонской конвенции есть нормы международного права, которые могут быть применимы в данном случае, а есть нормы, которые не могут быть применимы. Исходя из этого, считаем, что положения Статей КМП, устанавливающие международную ответственность государства в данном случае не могут быть применимы. В то же время иные нор-

297

Глава IX. Международный механизм разрешения инвестиционных споров

мы, содержащиеся в данном документе, вполне могут быть использованы в качестве руководства в инвестиционных спорах.

Исходя из этого, при арбитражном разбирательстве, в котором стороной спора является государство, Арбитраж имеет возможность руководствоваться правилами международно-публичного права, в частности, решая вопрос о том, являются ли действия, послужившие основанием для обращения в Арбитраж, действиями государства, т.е. квалифицировать эти действия как действия государства.

Именно этот вопрос подробно регулируется Статьями КМП и именно они принимаются во внимание арбитражами.

Инвестиционный спор между государством и частным иностранным инвестором возникает, как правило, при нарушении контракта одной из сторон. Помимо этого, особенно в последние десятилетия, между государствами заключаются двусторонние соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиции. В данном случае толкование условий двустороннего соглашения о защите инвестиций происходит с применением норм международного права. Кроме того, нарушение государством контракта может одновременно привести и к нарушению условий двустороннего соглашения о защите инвестиций с государством страны инвестора. В данном случае мы имеем нарушение государством как контрактных обязательств (гражданскоправовых), так и нарушение им международных обязательств, однако не перед стороной контракта, а перед государством этой стороны.

Понятно, что на практике это все взаимосвязано и трудно квалифицируется. Однако в любом случае международно-правового обязательства государства перед частным иностранным инвестором не возникает, хотя он и может оказаться бенефициаром по обязательству одного государства перед другим.

Если же нарушение государством контракта, в свою очередь, не нарушает соответствующего соглашения о защите инвестиций, то оно не может квалифицироваться как нарушение международноправового обязательства государства. Это конкретное обязательство, подчиненное праву контракта (национальному праву). Нарушение контракта влечет гражданско-правовую ответственность стороны, его нарушившей, а не международно-правовую. Вместе с тем Статьи КМП содержат важные положения, которые могут способствовать разрешению инвестиционных споров, в частности, помогают констатировать, что именно государство, его действия нарушили контракт. Мы имеем в виду ст. 4 КМП, где указывается, что деянием

298

§ 3. Об ответственности государств в инвестиционных спорах

государства по международному праву признается поведение любого органа государства, независимо от того, осуществляет ли этот орган законодательные, исполнительные, судебные или какие-либо иные функции, независимо от положения, которое он занимает в системе государства и независимо от того, является ли он органом центральной власти или административно-территориальной единицы государства. Понятие «орган» включает любое лицо или любое образование, которое имеет такой статус по внутригосударственному праву. Более того, поведение лица или образования, не являющихся органом государства, но уполномоченных правом этого государства осуществлять элементы государственной власти, рассматривается как деяние государства по международному праву (ст. 5). Даже если вышеуказанные лица или органы, действуя в своем качестве, нарушают указания или превышают свои полномочия, их действия рассматриваются как деяние государства по международному праву.

Таким образом, любое поведение органов государства или лиц, уполномоченных действовать от имени государства, квалифицируется как деяние государства и является основанием для ответственности государства по международному праву.

Статья 8 КМП еще более расширяет круг лиц, деяния которых могут считаться деяниями государства, при условии что эти лица действуют по указаниям либо под руководством или контролем этого государства. Вместе с тем только лишь тот факт, что государство учреждает юридическое лицо и это лицо не осуществляет государственные полномочия, не является основанием для признания его действий в качестве действий государства. И наоборот, если оно осуществляет государственные полномочия (или их элементы), его действия по ст. 5 КМП будут признаны действиями государства, и обособленность юридического лица («корпоративная вуаль») не спасает положения.

Важно отметить, что ДЭХ отразил в ст. 22 во многом аналогичный подход к вопросу о квалификации действий разных субъектов в качестве действий государства.

В п. 5 ст. 22 ДЭХ говорится, что «субъект» означает любое предприятие, ведомство или другую организацию или физическое лицо. В п. 3 этой же статьи дается характеристика взаимосвязи государств и таких субъектов — каждая договаривающаяся сторона, если она создает какой-либо субъект или поддерживает его или облекает его нормативными, административными или другими властными пол-

299

Глава IX. Международный механизм разрешения инвестиционных споров

номочиями, следит за тем, чтобы такой субъект осуществлял такие полномочия в соответствии с обязательствами договаривающейся стороны по указанному Договору.

Международный Суд ООН, исходя из той же позиции, определил, что согласно общепризнанной норме международного права поведение любого органа государства должно рассматриваться в качестве деяния этого государства. Эта норма носит характер обычая1. Такой подход подтверждается и достаточно широкой арбитражной практикой. Например, Апелляционный суд США, ссылаясь на ряд дел, удостоверил, что максима о том, что акты органа правительства суверена квалифицируются как действия суверена, регулярно применяется в международных судах и арбитражах2.

Практика Международного Центра по разрешению инвестиционных споров свидетельствует о том, что этот Центр в том же плане руководствуется анализируемым документом (Статьями КМП) при рассмотрении инвестиционных споров.

В качестве примера можно привести решение этого Арбитража по делу Салини против Марокко (Salinin Construtteri S.P.A. and Italstrade S.P.A. v Kingdom Morocco), где, в частности, действие государственного юридического лица было квалифицировано как действие самого государства на основании исследования поведения этого юридического лица с применением структурного и функционального анализа3.

1См.: ICJ. Reports. 1999. P. 87.

2См.: Международный коммерческий арбитраж. 2006. № 3. С. 177.

3См.: JCSID Case No. APB/00/04.

300