Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§ 1. Правовые режимы, предоставляемые иностранным инвесторам

бых льгот и привилегий, полагая, что одинаковое отношение к инвестору в одинаковых условиях и свободная конкуренция среди инвесторов являются предпосылкой создания положительной инвестиционной среды. А разумные и стабильные налоговые ставки создают лучший стимул, нежели освобождение от уплаты налогов.

Предоставление национального режима свидетельствует о том, что национальный и иностранный инвестор находятся в равных условиях. Это положительная тенденция. Но всегда ли национальный режим в конкретной стране будет привлекательным для иностранного инвестора? Всегда ли содержание национального режима конкурентоспособно по сравнению с другими странами?

Важен содержательный аспект национального режима. Что касается России, то специалисты оценивают режим хозяйственной деятельности здесь как крайне неблагоприятный. Для создания конкурентных условий хозяйствования в России необходимо совершенствовать не только налоговое законодательство, но и значительную часть всего хозяйственного законодательства и, прежде всего, корпоративного и инвестиционного. Однако, в первую очередь, необходима четкая, продуманная, ответственная инвестиционная политика, которой до сих пор нет. Уже само наличие долговременной, стратегической политики вызывает доверие иностранных инвесторов и положительно влияет на инвестиционный климат.

Общие условия инвестирования в России характеризуются следующим. В эпоху совместных предприятий была установлена сложная, строгая, разрешительная процедура инвестирования, вплоть до утверждения Советом Министров СССР каждого совместного предприятия. Теперь иностранный инвестор может вложить свои средства в любой сфере, кроме тех, которые запрещены законом или требуют получения лицензии (страховое дело, банки).

С принятием в мае 2008 г. одиозного Закона 2008 г. иностранный инвестор допускается даже в стратегические сферы российской экономики. При этом, при получении разрешения от некоего исполнительного органа, иностранный инвестор, создавая компанию в этой сфере, может получить и полный контроль над ней и самостоятельно принимать решения. В особых случаях он может получить доступ даже к государственной тайне!

В случае инвестирования в сфере нефти и газа на условиях раздела продукции необходимо соблюдение ряда требований; при этом

151

Глава V. Правовые режимы и практика ограничения иностранных инвесторов

участки недр, в отношении которых возможно заключение соглашения о разделе продукции, определяются федеральным законом.

Формы инвестирования многообразны: финансовые средства, имущество, имущественные права, патенты, права на разработку и многое другое. Профессор У. Батлер, характеризуя национальный режим в России, назвал его своеобразным по причине частого изменения российского законодательства. Содержащаяся в Законе 1999 г. на этот счет «дедушкина оговорка» предусматривает мораторий на применение нового, менее благоприятного для иностранного инвестора закона. Однако она сформулирована неясно, а главное — касается ли оговорка всего законодательства и есть ли ограничения действия этой оговорки, не определено. В связи с этим профессор Батлер приводит пример Киргизии, где эта проблема решается иначе. А именно — если новый закон ухудшает условия деятельности иностранного инвестора, то ему выплачивается компенсация тем государственным органом, который принял новый акт, навредивший иностранному инвестору. Это предусмотрено в Законе Киргизии 1997 г.1

Итак, предоставление национального режима постепенно расширяется и становится общепринятой международной практикой. Однако формулирование положения о предоставлении правового режима неодинаково, неоднозначным является и смысл, и содержание, вкладываемые в это понятие. Первый российский Закон об иностранных инвестициях в РСФСР 1991 г. зафиксировал следующее: иностранные инвестиции на территории РСФСР пользуются полной и безусловной правовой защитой, которая обеспечивается настоящим Законом, другими законодательными актами и международными договорами, действующими на территории РСФСР. Правовой режим иностранных инвестиций, а также деятельности иностранных инвесторов по их осуществлению не может быть менее благоприятным, чем режим для имущества, имущественных прав и инвестиционной деятельности юридических лиц и граждан РСФСР за изъятиями, предусмотренными настоящим законом.

Режим «не менее благоприятный» и «национальный режим» мало чем отличаются друг от друга. И тот и другой режимы при-

1См.: Butler W. Foreign Investment Law in the Commonwealth of Independent Stales. London, 2002. P. 41, 46.

152

§ 1. Правовые режимы, предоставляемые иностранным инвесторам

равнивают иностранного инвестора к национальным юридическим и физическим лицам. Таким образом, «режим не менее благоприятный» является как минимум национальным и содержит возможность получения несколько большего. Изъятия из национального режима допускаются только в случаях, предусмотренных законом. Закон 1999 г. дает примерно ту же формулировку: правовой режим деятельности иностранного инвестора и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российскому инвестору за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами. Изъятия стимулирующего характера предусмотрены в виде льгот для иностранных инвесторов, виды и порядок предоставления которых устанавливаются законодательством РФ. Федеральный закон выделяет также изъятия ограничительного характера. Изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Несложно заметить, что перечень оснований введения изъятий ограничительного характера полностью соответствует ст. 55 Конституции РФ, устанавливающей возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина. Закон 1999 г. в ст. 3 предусматривает, что правовое регулирование иностранных инвестиций на территории Российской Федерации осуществляется настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации.

Задолго до заключения международных соглашений, касающихся иностранных инвестиций, национальный режим предусматривался в более общих международных соглашениях — в торговых договорах, в договорах о торговле и мореплавании. Например, США оговаривали национальный режим во всех торговых договорах, заключенных ими после Второй мировой войны. Содержащиеся в торговых договорах оговорки о предоставлении национального режима относились не только к инвесторам, но и к значительно более широкому кругу лиц.

153

Глава V. Правовые режимы и практика ограничения иностранных инвесторов

Всилу национального режима компании и физические лица одного государства могут свободно передвигаться по стране, выбирать местопребывание, осуществлять сбор и передачу информации, деловые контакты, использовать связь — телефон, телеграф, почтовую связь. Каждая сторона берет на себя обязательство обеспечивать благоприятное и справедливое обращение с иностранной собственностью, обязана воздерживаться от дискриминационных мер, которые могли бы нарушить законно приобретенные права и интересы собственников и иностранных инвесторов. Непосредственно иностранных инвесторов касаются, кроме указанного выше, также такие положения, как взаимное признание иностранных юридических лиц, режим гарантий иностранной частной собственности, вопросы налогообложения, перевода капиталов и прибылей и т.д.

С развитием международных экономических отношений между государствами, с появлением их новых видов и форм содержание национального режима, оставаясь, в принципе, незыблемым, несколько видоизменяется, в нем отражаются новые процессы, происходящие в международных связях. Развивается практика заключения межгосударственных соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций и других международных соглашений, связанных с инвестициями. Например, происходит расширение понятия «иностранная инвестиция». Вне зависимости от наличия торгового договора или договора о торговле и мореплавании в каждом международном соглашении о поощрении и взаимной защите инвестиций содержится положение о предоставлении того или иного правового режима иностранным инвесторам, однако их формулировки не совсем одинаковы, как и содержание предоставляемых режимов. Важно отметить, что в двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций оговаривается не только национальный режим, но и режим наибольшего благоприятствования, и, довольно редко, режим недискриминации.

Вст. 3 Соглашения Правительством СССР с Правительством Французской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 июля 1989 г.1 предусмотрено, что стороны обязуются обеспечивать в соответствии с принципами международного права справедливый и равноправный режим, исключающий любую

1Ведомости ВС СССР. 1991. № 48. Ст. 1357.

154

§ 1. Правовые режимы, предоставляемые иностранным инвесторам

несправедливую или дискриминационную меру, которая могла бы помешать управлению, содержанию, пользованию или ликвидации этих капиталовложений. Здесь, в частности, упомянут не национальный режим, а режим недискриминации, являющийся основополагающим принципом международного права, закрепленный во многих международных документах, в частности, в соглашениях ГАТТ (ВТО) и в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между ЕС, государствами — членами ЕС и Российской Федерацией, вступившим в силу в 1996 г.

Договор Союза ССР и Федеративной Республики Германии о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989 г. оговаривает режим наибольшего благоприятствования. Так, в ст. 3 устанавливается, что каждая из договаривающихся сторон обеспечивает на своей территории в отношении капиталовложений инвесторов другой договаривающейся стороны режим не менее благоприятный, чем в отношении капиталовложений инвесторов третьих государств, и что каждая из договаривающихся сторон обеспечивает на своей территории в отношении инвесторов другой договаривающейся стороны в том, что касается их деятельности в связи с капиталовложениями, режим не менее благоприятный, чем в отношении инвесторов третьих государств.

Этот режим не распространяется на льготы и преимущества, которые договаривающаяся сторона предоставляет:

в связи с участием в таможенном или экономическом союзе, зоне свободной торговли или общем рынке;

на основании соглашения об избежании двойного налогообложения или других договоренностей по налоговым вопросам.

Сюда же включен и пункт о недискриминации в следующей формулировке: «Без ущерба для своего законодательства о совместных предприятиях с участием иностранных инвесторов каждая из Договаривающихся Сторон обязуется не предпринимать дискриминационных мер в отношении совместных предприятий с участием инвесторов другой Договаривающейся Стороны, капиталовложений таких инвесторов, а также деятельности инвесторов, связанной с капиталовложениями». Следует иметь в виду, что в 1989 г., когда было подписано это Соглашение, в СССР была возможна лишь одна организационная форма участия иностранных инвестиций, а именно — совместные предприятия.

155

Глава V. Правовые режимы и практика ограничения иностранных инвесторов

Дополнительно о режиме наибольшего благоприятствования говорится в связи с вопросом о компенсации.

Инвесторы одной договаривающейся стороны, капиталовложениям которых нанесен ущерб на территории другой договаривающейся стороны вследствие войны, вооруженных столкновений или других чрезвычайных обстоятельств, не подвергаются дискриминации и пользуются режимом наибольшего благоприятствования в отношении выплаты компенсации или осуществления других форм возмещения причиненного ущерба. Выплаты и возмещения должны быть практически используемыми и свободно переводимыми.

Итак, в двусторонних соглашениях о защите инвестиций, кроме национального режима, предоставляется режим наибольшего благоприятствования. Реже могут быть установлены и другие режимы. В силу режима наибольшего благоприятствования принимающее государство создает для инвестора страны-партнера условия деятельности, равные тем, в которых действуют инвесторы любого третьего государства. При этом имеется в виду, что если в любом соглашении

озащите капиталовложений, заключенном в более позднее время, предусматриваются большие льготы и преференции, то они автоматически распространяются и на всех тех инвесторов, с государствами которых инвестиционные соглашения были заключены ранее на условиях наибольшего благоприятствования.

Международная и российская практики по заключению соглашений исходят из того, что отдельные изъятия из режима наибольшего благоприятствования в пользу инвесторов третьих стран возможны в специально оговоренных случаях. Особые льготы могут предоставляться, например, в силу участия государства в экономическом или таможенном союзе, зоне свободной торговли, на основе соглашений

оприграничной торговле. Они могут предусматриваться также международными соглашениями по вопросам налогообложения.

Особый интерес представляет Договор о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенный Российской Федерацией и США, где говорится о предоставлении каждой стороной капиталовложениям и деятельности инвесторов другой стороны режима на основе недискриминации, т.е. такого же благоприятного режима, который предоставляется национальным инвесторам или инвесторам третьих государств. В данном случае инвестор, очевидно, имеет

156

§ 1. Правовые режимы, предоставляемые иностранным инвесторам

право выбора между национальным режимом и тем, который предоставляется третьим странам.

Согласно данным Международного валютного фонда в 1982– 1988 гг. до 92% всех капиталовложений направлялись в страны, гарантирующие иностранным инвесторам возможность упомянутого выбора. Из 253 соглашений, заключенных 13 промышленно развитыми государствами (без Японии, Канады и Австралии) в 1959–1990 гг., в 160 договорах инвестору гарантировалась возможность выбора из двух режимов.

Учитывая сравнительно неблагоприятный инвестиционный климат в России, большинство заключаемых сейчас соглашений предусматривает предоставление иностранным инвесторам «смешанного» режима: в каждом конкретном случае инвестор имеет право выбирать, какой из двух режимов (наибольшего благоприятствования или национальный) будет для него оптимальным.

В соответствии с мировой практикой ответственность государства по распространению на всех инвесторов равных условий хозяйствования не ограничивает его прав устанавливать определенные изъятия из национального режима в пользу собственных инвесторов. С аналогичными проблемами регулирования иностранных инвестиций сталкивается не только Российская Федерация, но и многие иностранные государства (например, страны — члены ОЭСР). Последние обосновывают необходимость изъятий, главным образом, обеспечением интересов национальной безопасности и поддержанием общественного порядка.

Закон 1999 г. содержит в ст. 4 следующий пункт об изъятиях: «Изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности и здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Однако данный Закон предусматривает возможность устанавливать также изъятия и в пользу иностранного инвестора — изъятия стимулирующего характера. Такие благоприятные изъятия в виде льгот для иностранного инвестора могут быть установлены в интересах социально-экономического развития Российской Федерации. Виды льгот и порядок их предоставления устанавливаются законодательством РФ.

157

Глава V. Правовые режимы и практика ограничения иностранных инвесторов

Установление в законе положения об изъятиях, ограничивающих иностранного инвестора, допускается международным правом и в международной практике, однако необходим конкретный перечень изъятий, что вносило бы ясность.

Исчерпывающий перечень изъятий из национального режима необходимо определить на длительную перспективу, что способствовало бы созданию стабильных правовых и экономических предпосылок для осуществления крупных капиталовложений в российскую экономику. Такой перечень может быть включен в приложение к Закону 1999 г. или легализован как-либо иначе.

Список отраслей или сфер деятельности, которые могут быть запрещены или ограничены для иностранных инвестиций, был включен в Договор о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Россией и США.

В соответствии с указанным Договором каждое государство имеет право устанавливать и сохранять в отношении капиталовложений

идеятельности инвесторов другого государства изъятия из указанного режима в рамках отраслей или сфер деятельности, перечисленных в Приложении к Договору. Речь идет о том, что в этих отраслях

исферах деятельности капиталовложения инвестора другой стороны могут быть запрещены или ограничены, как правило, на основе национального законодательства.

Американский перечень, содержащийся Приложении к Договору, состоит из 18 позиций. В него включены такие отрасли и сферы деятельности, как воздушный транспорт, океанское и прибрежное судоходство, страхование, банковская деятельность, государственные дотации, собственность на недвижимое имущество, пользование землей и природными ресурсами и некоторые другие. Российский список состоит из 17 позиций и во многом аналогичен перечню американцев. Подавляющее большинство из этих позиций подкреплено законодательством, действующим в Российской Федерации (в частности, собственность на землю, страхование, банковская деятельность, приобретение государственной и муниципальной собственности в процессе приватизации). Другие (например, государственные дотации, государственные займы, производство электроэнергии) включены по взаимной договоренности с американской стороной, учитывая, что законодательство РФ находится в стадии становления.

158

§ 1. Правовые режимы, предоставляемые иностранным инвесторам

До вступления Договора в силу стороны должны были известить друг друга обо всех законах, устанавливающих конкретные изъятия из недискриминационного режима в пределах отраслей и сфер деятельности, перечисленных в Приложении к Договору.

Кроме того, стороны имеют право устанавливать в будущем новые, дополнительные изъятия в рамках перечисленных в Приложении отраслей и сфер деятельности, но это не должно вести к ухудшению условий функционирования уже существующих капиталовложений, и такие новые изъятия не будут распространяться на осуществленные ранее инвестиции.

Кроме того, государство без каких-либо объяснений может принимать любые меры, необходимые для поддержания общественного порядка либо защиты своих интересов безопасности. Возможно также установление специальных требований в связи с осуществлением капиталовложений, если они не ухудшают иных прав инвестора, вытекающих из Договоров.

Впорядке исключения из недискриминационного режима любая из сторон может предоставлять преимущества инвесторам третьих стран (не распространяя их на инвесторов другой стороны), с которыми у нее имеются соглашения о зоне свободной торговли или таможенном союзе. Подобное положение соответствует международной договорной практике.

Вдополнение к этому Российская Федерация оговорила свое право предоставлять льготы и преимущества инвесторам из государств — бывших республик Союза ССР. Прежде всего, сохраняются все преимущества в отношении капиталовложений, существующих на момент вступления Договора в силу. И, кроме того, Россия может предоставлять указанным государствам национальный режим в тех отраслях и сферах деятельности, в которых Российская Федерация оставляет за собой право отказывать в предоставлении национального режима капиталовложениям инвесторов США.

Изъятия из национального режима как для России, так и для США не означают, что иностранные инвестиции в отмеченных отраслях или сферах деятельности будут полностью запрещены или существенно ограничены. Каждая из позиций, например, страхование, средства массовой информации, отражает наличие во внутреннем законодательстве соответствующего государства лишь одного или нескольких конкретных, зачастую очень незначительных ограничений для иностранных капиталовложений. При этом, однако, подразуме-

159

Глава V. Правовые режимы и практика ограничения иностранных инвесторов

вается, что принимающее государство правомочно в любой момент в будущем установить новые, дополнительные ограничения в области страхования или средств массовой информации.

Разработка перечня отраслей и видов деятельности не означает и ухудшения условий для осуществленных ранее инвестиций, поскольку на них распространяются только те конкретные ограничения и запреты, которые существуют в законодательстве каждой из сторон на момент вступления договора в силу. Любые последующие изъятия, вводимые в рамках согласованного перечня отраслей или сфер деятельности, коснутся лишь будущих капиталовложений российских или американских инвесторов.

В случае если Российская Федерация или США посчитают целесообразным расширить согласованный список отраслей, в которых возможны изъятия в пользу национальных инвесторов, и примут с этой целью какой-либо внутренний законодательный акт, то новые ограничения или запреты на затронут ни существующие, ни будущие капиталовложения сторон в течение всего срока действия договора.

С точки зрения России, составление списка отражает необходимость защиты отечественных предприятий из-за их слабой конкурентоспособности. В дальнейшем, по мере улучшения экономической ситуации в Российской Федерации и выравнивания условий инвестирования российских и иностранных инвесторов, перечень изъятий из национального режима может быть пересмотрен.

Итак, установление известных ограничений для иностранного инвестора не является нарушением общепризнанной мировой практики. «Каждое государство сохраняет за собой право регулировать допуск иностранных частных инвестиций», — говорится в Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР, рекомендованном для универсального применения1. «Наиболее эффективным решением проблемы правового регулирования иностранных инвестиций является открытый доступ, возможно, в рамках списка отраслей, открытых для иностранных частных инвесторов», — говорится в Руководстве. При этом открытым признается допуск при существовании списка ограниченного числа отраслей, видов деятель-

1См.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М., 2000. С. 59.

160