Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§ 1. Риски и гарантии

придается страхованию и защите от политических рисков. В последние годы страхование таких рисков резко возросло.

Практически в любом соглашении о защите капиталовложений содержатся условия следующего содержания (из Договора СССР — ФРГ 1989 г., ст. 6):

«Если одна из Договаривающихся Сторон осуществляет выплату компенсации своему инвестору на основании гарантии капиталовложения, осуществленного последним на территории другой Договаривающейся Стороны, то эта другая Договаривающаяся Сторона, без ущемления для вытекающих из статьи 9 настоящего Договора прав первой Договаривающейся Стороны, будет признавать в силу закона или договора передачу всех прав или требований этого инвестора первой Договаривающейся Стороне. Другая Договаривающаяся Сторона признает также вступление первой Договаривающейся Стороны в эти права или требования, которые первая Договаривающаяся Сторона вправе осуществлять в таком же объеме, что и инвестор, как если бы она не заменила его в данном правоотношении».

В данном случае речь идет о том, что собственное государство инвестора на основании выданной инвестору гарантии возмещает ущерб, причиненный ему в принимающей стране, и тем самым оно становится на место инвестора и приобретает его права и обязанности по отношению к государству-реципиенту.

Основная проблема, с которой могут столкнуться инвестор и застраховавшее его капиталовложения государственное агентство, заключается в возможном непризнании со стороны принимающего государства такого рода передачи прав инвестора предъявлять претензии и участвовать в разрешении споров в связи с национализацией собственности. Поэтому принцип суброгации (передачи прав инвестора соответствующему агентству) и его признание и отражен в вышеприведенной ст. 6 Договора СССР — ФРГ. С принятием Закона 1999 г. принцип суброгации нашел отражение в п. 2 ст. 7, что представляется вполне целесообразным. Учитывая, что признание суброгации является принципиально важной гарантией для инвестора, практически во всех заключенных соглашениях подробно оговариваются условия суброгации, а также последующие права и действия принимающего государства, инвестора и соответствующего страхового агентства.

Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА) также придает большое значение принципу суброгации (цессии).

251

Глава VIII. Защита иностранных инвестиций национальным правом

Особый интерес в этом вопросе заслуживает сложившаяся практика взаимоотношений между США и Россией, которая базируется не на соглашении о взаимной защите инвестиций, а на Соглашении о содействии капиталовложениям, заключенным между Российской Федерацией и США на межправительственном уровне 3 апреля 1992 г. и ратифицированном 4 июня 1992 г.1

Соглашение было инициировано США. Оно предусматривает возможность для американских инвесторов обращаться к услугам специального правительственного агентства США — Корпорации частных зарубежных инвестиций (ОПИК) в связи с их деятельностью на территории Российской Федерации. Целью ОПИК является оказание финансовой поддержки американским инвесторам при осуществлении ими капиталовложений в менее развитых странах. ОПИК, являясь государственным органом, функционирует как частная корпорация. ОПИК оказывает поддержку только тем проектам, которые являются финансово обоснованными, выгодными для принимающей страны и не способными в перспективе оказать негативное влияние на экономику США. Деятельность ОПИК, распространяемая на 124 страны мира, высоко оценивается американскими инвесторами, поскольку существенно повышает надежность функционирования частных инвестиций за рубежом.

В российско-американском соглашении о содействии капиталовложениям предусматривается, что ОПИК будет осуществлять свою деятельность по двум основным программам. Первая из них связана со страхованием от политических (некоммерческих) рисков, другая — с предоставлением прямых кредитов или гарантий по кредитам или капиталовложениям.

Программа страхования является одним из наиболее эффективных направлений деятельности ОПИК. Страховка предоставляется американским компаниям, зарегистрированным в США, в которых не менее 75% американского капитала. В исключительных случаях страховка может предоставляться компаниям, находящимся за рубежом, однако не менее 95% капитала должно принадлежать американским инвесторам.

Программа предоставления прямых займов и кредитов рассчитана не только на американские компании, но и на совместные пред-

1СПС «КонсультантПлюс».

252

§ 1. Риски и гарантии

приятия с участием фирм США, находящихся в России, в которых американские инвесторы должны иметь значительную долю в активах (по оценкам американцев, как минимум 25%).

Ряд положений российско-американского соглашения о содействии капиталовложениям имеет принципиальное значение. В их числе следует упомянуть:

1)признание Правительством РФ передачи ОПИК (или его правопреемнику или представителю) прав инвестора в связи с его инвестициями в случае наступления страхового случая и последующей выплаты ОПИК соответствующей компенсации инвестору. Это означает, что ОПИК, выплатив пострадавшему инвестору застрахованную сумму, вправе обратиться с регрессным требованием к российскому правительству о возмещении такой суммы. Правительство РФ обязуется также признавать все права, которые ОПИК может пробрести в качестве кредитора проектов на территории Российской Федерации;

2)нераспространение на ОПИК законодательства РФ, применяемого в отношении коммерческих организаций, занимающихся страховой и финансовой деятельностью. Это объясняется следующим: ОПИК, по сути, не будет заниматься хозяйственной деятельностью на территории России. Ее деятельность может заключаться лишь в наблюдении за капиталовложениями, определении выплачиваемых сумм, осуществлении платежей, предъявлении исков, вступлении в права собственности, требовании возврата непогашенных займов и выполнении функций, которые непосредственно связаны с имущественными последствиями выданных в США

страховок, гарантий или займов. Более того, ОПИК является некоммерческой организацией Правительства США, доходы которой не распределяются.

Предусмотренное соглашением изъятие из законодательства РФ не касается вопросов реализации ОПИК прав, полученных ею в качестве кредитора или в порядке суброгации. Например, если в результате непогашения займа к ОПИК как кредитору перейдет в собственность организация, то в случае управления или владения такой организацией ОПИК должна соблюдать все действующие российские законы и постановления, даже если приобретаемая организация является страховой или финансовой. Кроме того, ОПИК

253

Глава VIII. Защита иностранных инвестиций национальным правом

не может претендовать на большие права, чем те, которыми ранее обладал инвестор.

В других странах защита от политических рисков инвестиций на территории Российской Федерации происходит, как правило, через соответствующие агентства страны инвестора, капитал которых принадлежит государству. К их числу относятся ECGD в Великобритании, ГЕРМЕС в ФРГ, КОФАСЕ во Франции, САЧИ в Италии, EFIC в Австралии. В случае нанесения инвестору ущерба, в частности, национализации его собственности, он обращается в застраховавшее его агентство и практически сразу же получает компенсацию. Выдаваемая страховка покрывает обычно основную часть инвестиций, но никогда не предоставляется на 100% вложенного капитала, а составляет от 92 до 95%. Выплачивая компенсацию, агентство вступает в права инвестора на то имущество, которому нанесен ущерб или которое было национализировано и, соответственно, получает его права на предъявление претензий. В дальнейшем уже само агентство направляет иск иностранному государству и ведет с ним все переговоры по выплате справедливой, адекватной и эффективной компенсации за причиненный ущерб в национальных или международном судах. Это, однако, не ограничивает прав инвестора также добиваться справедливого возмещения, но лишь в той части капиталовложений, которые не были покрыты ранее выданной страховкой.

Одним из самых существенных условий, определяющих благоприятный инвестиционный климат, является политическая и правовая стабильность в государстве — реципиенте иностранного капитала. Если политическая стабильность не всегда полностью зависит от государства, то создание стабильных правовых условий для функционирования иностранного инвестора определяется намерением государства обеспечить такие условия. Однако результат в известной мере зависит и от профессионализма разработчиков соответствующих законоположений.

Закон об иностранных инвестициях в РСФСР 1991 г. не содержал условий о правовой стабильности, «дедушкина оговорка» была введена в законодательство РФ Указом Президента РФ от 27 сентября 1993 г. № 1466 «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями». В соответствии с Указом вновь издаваемые нормативные акты, ухудшающие условия функционирования на территории Российской Федерации иностранных и совместных предприятий, не действовали в течение трех лет в отношении предприятий, существу-

254

§ 1. Риски и гарантии

ющих на момент вступления в силу этих актов. Эти положения не распространялись на нормативные акты, которые предусматривали более благоприятные условия деятельности для иностранных и совместных предприятий.

Закон об иностранных инвестициях 1999 г. содержит ст. 9, предоставляющую гарантию от «неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации». Приводим текст данной статьи полностью (в тексте статьи автором выделены ключевые моменты):

«1. В случае, если вступают в силу новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, изменяющие размеры ввозных таможенных пошлин (за исключением таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами в соответствии с законодательством Российской Федерации), федеральных налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации) и взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации), либо вносятся в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации изменения и дополнения, которые приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями по реализации приоритетных инвестиционных проектов, либо устанавливают режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций в Российской Федерации по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшими в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации на день начала финансирования приоритетного инвестиционного проекта за счет иностранных инвестиций, то такие новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также изменения и дополнения, вносимые в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, не применя-

255

Глава VIII. Защита иностранных инвестиций национальным правом

ются в течение сроков, указанных в пункте 2 настоящей статьи, в отношении иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями, осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций, при условии, что товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями, используются целевым назначением для реализации приоритетных инвестиционных проектов.

Положения абзаца первого настоящего пункта распространяются на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, если доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации составляют свыше 25 процентов, а также на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, реализующую приоритетный инвестиционный проект, независимо от доли, долей (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации.

2.Стабильность для иностранного инвестора, осуществляющего инвестиционный проект, условий и режима, указанных в пункте 1 настоящей статьи, гарантируется в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. Дифференциация сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

3.В исключительных случаях при реализации иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями приоритетных инвестиционных проектов в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры с суммарным объемом иностранных инвестиций не менее 1 млрд рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день вступления в силу настоящего Федерального закона), срок окупаемости которого превышает семь лет, Правительство Российской Федерации принимает решение о продлении для указанного иностранного инвестора и коммерческой организации с

256

§ 1. Риски и гарантии

иностранными инвестициями срока действия условий и режима, указанных в пункте 1 настоящей статьи.

4.Положения пункта 1 настоящей статьи не распространяются на изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Российской Федерации или принимаемые новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

5.Правительство Российской Федерации:

•устанавливает критерии оценки изменения в неблагоприятном для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями отношений условий взимания ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды, режима запретов и ограничений осуществления иностранных инвестиций на территории Российской Федерации;

•утверждает порядок регистрации приоритетных инвестиционных проектов федеральным органом исполнительной власти, указанным в статье 24 настоящего Федерального закона;

•осуществляет контроль за исполнением иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями взятых ими обязательств по реализации приоритетных инвестиционных проектов в сроки, указанные в пунктах 2 и 3 настоящей статьи.

В случае неисполнения иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями обязательств, указанных в части первой настоящего пункта, они лишаются льгот, предоставленных им в соответствии с настоящей статьей. Сумма денежных средств, не уплаченных в результате предоставления указанных льгот, подлежит возврату в порядке, установленном законодательством Российской Федерации».

По нашему мнению, данная статья являет собой яркий пример того, как не следует формулировать норму закона. Можно с уверенностью сказать, что применить на практике ее более чем сложно.

257

Глава VIII. Защита иностранных инвестиций национальным правом

§ 2. Правовое обеспечение гарантий

В предыдущем параграфе были рассмотрены основные гарантии иностранным инвесторам, предусмотренные российским Законом об иностранных инвестициях 1999 г. Далее целесообразно уделить внимание тому, в какой мере практически эти гарантии могут быть реально осуществлены в условиях России, насколько они обеспечены ее общегражданским законодательством.

Регулирование хозяйственной деятельности иностранного инвестора в России, естественно, не ограничивается только одним специальным Законом 1999 г. Иностранный инвестор попадает в правовую атмосферу, созданную многими законодательными актами. Как эти акты соотносятся друг с другом и, в частности, с Законом 1999 г., как их взаимодействие влияет на деятельность иностранного инвестора? И главное — как российское гражданское (хозяйственное) законодательство обеспечивает защиту прав и интересов иностранных инвесторов?

Напомним, что со времени принятия первых правовых актов, допустивших в страну иностранный капитал, и начала провозглашения перехода к рыночной экономике российское законотворчество было направлено на создание законодательной базы для новых условий хозяйствования. Были приняты законы в таможенной, налоговой, валютной, гражданско-правовой и т.д. сферах, а также развивалось инвестиционное законодательство как на федеральном уровне, так и, начиная с середины 1990-х гг., на уровне регионов. На федеральном уровне были приняты специальные законы об иностранных инвестициях, об инвестиционной деятельности, о защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг, а также о соглашениях о разделе продукции, о лизинге — договорных формах инвестиций.

Однако «белые пятна» и недостатки не были устранены. Что касается специального законодательства, то законы, регулирующие иностранные инвестиции, страдали несогласованностью друг с другом, противоречиями, они были недостаточно скоординированы между собой и с международными соглашениями о поощрении и защите инвестиций, с другими международными актами и международной практикой. И в настоящее время наблюдаются заметные разночтения федеральных и региональных законов в этой сфере. Инвестиционное законодательство в России в целом, включая своеобразный

258

§ 2. Правовое обеспечение гарантий

Закон 2008 г., не обеспечивает реально иностранным инвесторам ни полноценных гарантий, в том числе от национализации, ни стабильных условий функционирования инвестиций.

Участие России в многочисленных международных соглашениях, где затрагиваются проблемы инвестиций, казалось бы, дает возможность как-то компенсировать недостатки национального законодательства за счет международных норм. Однако практика прямого применения международных норм также требует своего регулирования и разъяснения. Отсутствие этого не позволяет в полной мере использовать международные нормы и тем самым компенсировать недостатки и пробелы национального регулирования.

Второй по значимости группой законов, имеющих важнейшее значение для иностранных инвесторов, является общегражданское и особенно корпоративное законодательство.

Выход иностранных инвесторов на российский рынок происходит, чаще всего, путем покупки акций перспективных российских предприятий. Инвестирование «с нуля» (строительство новых заводов) проводится значительно реже по многим причинам. В любом случае иностранный инвестор оказывается владельцем или совладельцем своего предприятия, зарегистрированного согласно российскому законодательству как российское юридическое лицо. Иностранный инвестор как владелец заинтересован в защите своих прав, не только связанных с вывозом полученной прибыли, дивидендов, капитала, но, прежде всего, своих прав предпринимателя. Получение им прибыли, которую он вывозит, зависит от успешной работы его предприятия, от условий, в которых находится это предприятие. Иными словами, вопрос сводится к тому, как российское общегражданское законодательство защищает его интересы предпринимателя, охраняет его права предпринимателя, его права собственника.

Поскольку иностранный инвестор имеет режим национальный (не менее благоприятный), то все сводится к тому, что же конкретно из себя представляет этот национальный режим. Иными словами, каково наше хозяйственное законодательство.

Провозглашенные в российском законодательстве об иностранных инвестициях основные принципы отношения к иностранному инвестору (национальный режим, гарантии), формально отвечающие общепринятым в международной практике принципам, не являются удовлетворительными для иностранного инвестора. Национальный режим в России, по сути, оказывается ниже общепринятых

259

Глава VIII. Защита иностранных инвестиций национальным правом

стандартов, он мог бы им соответствовать, лишь дополненный льготами, которые отменены. Национальный режим, приравнивающий иностранного инвестора к российскому предпринимателю, оказывается далеко не достаточным. Равное положение не означает в данном случае равно хорошее, а скорее равно плохое, по причине неудовлетворительного состояния нашего хозяйственного законодательства.

Это касается, прежде всего, налогового законодательства (очень частые изменения), корпоративного и в целом общегражданского законодательства. Отечественный предприниматель проблему защиты своего бизнеса решает по-своему, часто основываясь на личных связях с представителями всех властей или используя коррумпированные методы.

Для иностранных инвесторов отсутствие адекватной правовой защиты со стороны государства является наиболее существенным риском. Слабость всей системы правовой защиты порождает правовой нигилизм, что отражается на повсеместном несоблюдении контрактных обязательств, включая и государство. Это явление все более распространяется по причине почти полной его безнаказанности.

И российские, и западные юристы в качестве главного недостатка отмечают плохую защиту прав собственности, особенно прав, связанных с акциями, и прежде всего — бездокументарными акциями.

Несовершенство нашего хозяйственного законодательства усугубляется тем, что оно не соблюдается. Академик В.В. Лаптев указывал, что некоторые крупные акционерные общества, как, например, РАО «ЕЭС», «грубо нарушают законодательство и стратегические интересы государства, вплоть до несоблюдения конституционных требований»1. Академик приходит к выводу, что «вообще в принципе более правильным в условиях нашей криминальной экономики было бы нахождение естественных монополий в собственности государства»2.

Корпоративное право — наиболее сложная часть права, опосредующая бизнес, до сего времени по настоящему не сформировалось

1Лаптев В.В. Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного права) // Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие. М., 2002. С. 7.

2Там же. См. также: Лаптев В.В. предпринимательское (хозяйственное) право и реальный сектор экономики. М., 2010. С. 7.

260