Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§2. Правовые принципы разрешения инвестиционных споров

Вряде случаев Арбитраж нетрадиционно подходил к решению вопросов, учитывая появление новых экономических реалий. Однако во всех случаях Арбитраж руководствовался волеизъявлением государств, выраженных ими в двусторонних соглашениях о защите инвестиций. Двусторонние соглашения и национальное право страныреципиента являются основными источниками, которыми пользовался Арбитраж при рассмотрении споров.

Впреамбуле Вашингтонской конвенции закреплено: «Признавая, что, хотя в отношении таких споров обычно применяются национальные юридические процедуры, в определенных случаях могут оказаться подходящими международные методы урегулирования». Статья 42 Конвенции более подробно определяет: «1. Арбитраж разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые могут быть согласованы сторонами. При отсутствии такого соглашения Арбитраж применяет право Договаривающегося государства, являющегося Стороной в споре (включая его коллизионные нормы), и такие нормы международного права, которые могут быть применены.

2. Арбитраж не может выносить неопределенные решения (non liquet), ссылаясь на отсутствие или неясность правовых норм.

3. Положения пунктов 1 и 2 не ущемляют права Арбитража разрешать спор, основываясь на справедливости и доброй совести (ex aequo et bone), если Стороны договорятся об этом»1.

Решение Арбитража является обязывающим для сторон и не подлежит апелляции или иным способам обжалования. Каждая из сторон обязана подчиниться и совершить действия, соответствующие требованиям его решения.

Каждое договаривающееся государство признает решение Арбитража, вынесенное в соответствии с настоящей Вашингтонской конвенцией, в качестве обязывающего и обеспечивает исполнение денежных обязательств, налагаемых этим решением, в пределах своей территории, таким же образом, как если бы это было окончательное решение судебного органа этого государства.

До начала разбирательства по существу избранный для конкретного дела состав арбитров прежде всего определяет свою компетенцию. Компетенция подробно и императивно определена в Вашингтонской конвенции (ст. 25). В компетенции Арбитража находится реше-

1Перевод автора.

281

Глава IX. Международный механизм разрешения инвестиционных споров

ние правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями между договаривающимися государствами (или любым уполномоченным органом или ведомством договаривающегося государства, о котором сообщено договаривающимся государством Центру) и лицом другого договаривающегося государства, при условии наличия письменного согласия участников спора о передаче такого спора для разрешения Центру. Стороны, достигшие такого согласия, не вправе отказаться от него в одностороннем порядке.

Даже эта, казалось бы, не очень сложная статья потребовала большой работы Центра. Сразу же встает вопрос: что такое «правовые споры», коль скоро, исходя из Конвенции, только эти споры должны приниматься им к разрешению? Директор Всемирного Банка, ex officio выполняющий обязанности Председателя Административного совета Центра, так определил это понятие: «Выражение „правовой спор“ использовано для того, чтобы прояснить, что конфликты прав подпадают под юрисдикцию Центра, а конфликты интересов не подпадают. Спор должен касаться наличия или объема прав или обязательств, или существа (nature), или предела (extent) репараций, подлежащих уплате за нарушение обязательств»1. Руководствуясь этим, арбитражная практика по вопросу определения характера споров (правовой он или неправовой) в ряде решений определила и конкретизировала, что спор является правовым, когда претензия основывается на условиях соответствующего двустороннего соглашения о защите инвестиций.

В частности, такое решение было принято по иску американского инвестора к Аргентине, которая неоднократно повышала тарифы. Аргентина пыталась доказать, что этот спор не является правовым, а скорее коммерческим или даже политическим, поскольку относится к механизму управления. Спор был признан правовым, поскольку истец ссылался на нарушение Аргентиной условий двустороннего соглашения, заключенного между Аргентиной и США.

Втой же ст. 25 Вашингтонской конвенции содержится второе требование — спор должен быть не только правовым, но и непосредственно связанным с инвестициями.

1Richard Happ Noah Rubins. Digest of JCSJD Awards and Decisions 2003–2007. Oxford, 2009. P. 324.

282

§ 2. Правовые принципы разрешения инвестиционных споров

Единого понятия инвестиций, как уже отмечалось, не существует в связи с многообразием их форм, видов, методов и т.д. Вашингтонская конвенция не содержит специального определения инвестиций. Центр руководствуется, как правило, тем пониманием, которое заложено в соответствующем двустороннем соглашении о защите инвестиций.

Однако большинство арбитров считает, что Вашингтонская конвенция содержит некоторые ограничения, касающиеся понятия инвестиций, поэтому стороны, обращающиеся в Центр, не вправе произвольно трактовать это понятие. Согласно Вашингтонской конвенции инвестиции должны отвечать определенным требованиям, а именно — проект признается инвестицией, если он:

1)носит долговременный характер;

2)предполагает внесение существенного капитала, несет риск;

3)предполагает регулярный доход;

4)способствует развитию экономики принимающего государства.

Как показывает практика, эти критерии Центр применял, хотя и не чрезмерно строго. Центр при рассмотрении споров пытается прежде всего ответить на вопросы: 1) существуют ли инвестиции; 2) какова их экономическая ценность; 3) из чего они состоят? Лишь после этого арбитры приступают к решению вопроса, были ли эти инвестиции затронуты каким-либо действием принимающего государства.

В нескольких решениях, например, в деле Soling v Morocco, было зафиксировано, что задачей Арбитража является установление факта действительного наличия инвестиций (validity), а не определение инвестиций. Установив наличие инвестиций, Арбитраж не требует формального подтверждения этого факта регистрацией или осуществлением других формальностей. Установив наличие инвестиций, он определяет, каково было воздействие на них государства.

Нередко государства возражали против того, что их действия имели влияние на инвестиции, они не усматривали связи проводимых ими мер с инвестициями. Так, Аргентина в целом ряде случаев возражала против исков, которые, по ее мнению, не были «прямо» связаны с конкретными инвестициями, указывая, что принятые ею (emergence) чрезвычайные меры носили общий характер, а не относились непосредственно к конкретному инвестору. Арбитраж решил, что эти «общие меры непосредственно нарушают права инвестора и

283

Глава IX. Международный механизм разрешения инвестиционных споров

что непосредственный ущерб инвестициям является прямым следствием этих общих мер»1.

Инвестиции не должны быть противоправными. Противоправные инвестиции не подлежат защите.

Так, в частности, по делу Tokios Tokeles Украина выдвинула возражение, ссылаясь на формальную ошибку, касающуюся регистрации украинского филиала (subsidiary) истца. Арбитраж счел такую ошибку незначительной, поскольку она не делает инвестиции противозаконными (illegal) согласно праву Украины, и принял дело к рассмотрению.

Арбитраж признал инвестиции незаконными по другому делу (Inceysa v El Salvador), установив, что истец приобрел контракт, на который был объявлен публичный аукцион, путем обмана, и не принял дело, так как такие инвестиции не подпадают под защиту согласно двусторонним соглашениям о защите инвестиций.

В другом деле (Fraport) иностранец приобрел 61% акций филиппинской компании PJATKO, однако, согласно филиппинскому закону, в подобной компании иностранцу могло принадлежать не более 40% акций. Арбитраж счел такие инвестиции противоречащими закону Филиппин и, следовательно, не подпадающими под защиту двусторонних соглашений о защите инвестиций и не принял иск.

Вместе с тем решения арбитров Центра по этой проблеме не дают возможности проследить общую тенденцию. Это объясняется тем, что в двусторонних соглашениях о защите инвестиций, которыми Центр руководствуется, содержится слишком общая оговорка, что инвестиции должны осуществляться in accordance with the law (в соответствии с законами государства). Смысл этой оговорки следует понимать, исходя из всего текста конкретного соглашения. В ряде случаев он так и не проясняется и остается слишком общим, что затрудняет принятие арбитрами решений.

Важно отметить еще один существенный момент. Вашингтонская конвенция не предусматривает обязательного физического нахождения инвестиций на территории принимающего государства, несмотря на то что многие двусторонние соглашения считают это обязательным.

1Richard Happ Noah Rubins. Digest of JCSJD Awards and Decisions 2003–2007. P. 340.

284

§2. Правовые принципы разрешения инвестиционных споров

Например, в деле SGS v Philippines решено, что наличия на Филиппинах маленького офиса достаточно для осуществления территориальных связей, хотя соответствующие услуги предоставлялись вне территории Филиппин. Здесь очевидно прослеживается влияние глобализации экономики, которая видоизменяет многие прежние понимания и подходы.

Существует еще одно требование ст. 25 Вашингтонской конвенции — наличие письменного согласия участников спора о передаче такого спора на рассмотрение в Центр, поскольку один лишь факт участия в Конвенции государства не обязывает его подчинить какойлибо конкретный спор Центру. Центр констатировал, что государство выражает свое согласие на рассмотрение спора в Центре в соответствующей международной статье двустороннего соглашения о защите и поощрении инвестиций, подписанного им. Именно двусторонние соглашения содержат условия о согласии государств на рассмотрение инвестиционных споров в Центре.

Водном из решений Арбитража говорится, что письменное согласие государства, как того требует ст. 25 Вашингтонской конвенции, существует тогда, когда лицо, подпадающее под понятие инвестора (a quality of investor), передает надлежащий спор (a qualifying dispute) в Центр. По нашему мнению, привязывать наличие согласия государства к моменту подачи заявления инвестора в Центр не совсем логично, оно заранее выражено в подписанном им двустороннем соглашении.

ВЦентре рассматриваются споры между государством и лицом или компанией другого государства. В двусторонних соглашениях обычно содержится следующая формулировка о том, что на рассмотрение Центра передаются только споры между одной из договаривающихся сторон и лицом или компанией (national) другой договаривающейся стороны. Вместе с тем в эпоху все расширяющихся

иусложняющихся экономических связей определить «национальность», государственную принадлежность той или иной компании бывает очень затруднительно.

Вбольшинстве случаев компании приобретают национальность того государства, где они учреждены (инкорпорированы) или по месту их нахождения. Вместе с тем нередки случаи, когда компания, зарегистрированная в одном государстве, принадлежит или контролируется лицами совсем иного государства. Это слож-

285

Глава IX. Международный механизм разрешения инвестиционных споров

ная проблема являлась предметом рассмотрения арбитров Центра. Как определить «национальность» такой компании: по формальному признаку (инкорпорации) или же по реальному контролю над такой компанией?

Некоторые двусторонние соглашения о защите инвестиций, заключенные в последние годы, помогают решить эту проблему, указывая, что дочерние компании (subsidiaries), учрежденные в принимающем государстве одной договаривающейся стороны, а контролируемые иностранной материнской компанией, принадлежащей другой договаривающейся стороне, должны рассматриваться как лица (nationals), имеющие национальность этой другой договаривающейся стороны. Они имеют статус потенциального истца против государства, в котором они учреждены и, естественно, имеют право на защиту, согласно двусторонним соглашениям.

Центр в своих решениях по данной проблеме придерживается

теории контроля при определении «национальности» инвесторов, как это зафиксировано в ряде двусторонних соглашений. До конца не решенным остается этот вопрос в случае, когда в соответствующих соглашениях не содержится вышеприведенного условия. Тогда арбитры вынуждены руководствоваться формальным признаком, что национальность компании определяется по месту ее учреждения или нахождения.

Что касается индивидуума, то он должен подтвердить свою «национальность» на момент подачи иска и его регистрации.

Кроме индивидуума (гражданина) в Центр может обратиться компания другой договаривающейся стороны, которая должна быть юридическим лицом по национальному праву. Образования без прав юридического лица не могут обратиться в Центр. Однако со времени принятия Вашингтонской конвенции прошло несколько десятилетий и произошли серьезные изменения в праве государств. Так, все чаще появляются субъекты права, не признанные юридическими лицами. Например, в двустороннем Соглашении о защите инвестиций, заключенном Германией и Китаем, прямо предусматривается, что инвестором признается также и образование без прав юридического лица. Вопрос о том, может ли такой инвестор обратиться в Центр, остается открытым.

В Конвенции не оговаривается, что юридическое лицо (инвестор) договаривающегося государства должно контролироваться лицами или корпорациями конкретной национальности.

286

§ 2. Правовые принципы разрешения инвестиционных споров

Арбитраж принимал к рассмотрению дела, когда юридическое лицо договаривающегося государства по капиталу принадлежало инвесторам государства, не являющегося стороной Вашингтонской конвенции. Однако до конца эта проблема не решена. Не решен и вопрос о том, принимать ли к рассмотрению дела, когда инвесторы из третьих стран, не являющихся участниками Конвенции, имея намерение воспользоваться услугами Центра, учредили для этой цели в стране-участнице так называемую shell company (подставную компанию) или приобрели там лишь юридический адрес (mailbox).

Вто же время важно отметить, что большинство арбитров Центра пришли к выводу, что обращаться в Центр может не только сама компания инвестора, но и акционеры компании, причем даже миноритарные и даже в том случае, когда ущерб, причиненный их компании, не оказал прямого влияния на права, ассоциируемые с акциями. Если в конкретном контракте иностранного инвестора и государства было определено, что возможные споры между ними передаются на рассмотрение не Центра, а другого форума (Forum selection clause), то Центр принимает решение в зависимости от обстоятельств дела. Существуют два основных подхода: 1) явно выраженное решение сторон отказаться от услуг Центра следует признать; 2) несмотря на наличие в контракте Forum selection clause, принять дело к рассмотрению Центра.

Впериод с 2001-го по 2007 г. практика Центра развивается в направлении принятия основополагающих решений по важнейшим проблемам, некоторые из которых имели спорный характер. Именно в этот период Центр провел разграничение между спорами, вытекающими из нарушения международных соглашений о защите инвестиций, с одной стороны, и спорами, вытекающими из нарушений государством контракта с частным инвестором, что, в свою очередь, связано с нарушением международного двустороннего соглашения о защите инвестиций, с другой.

Дискуссии по этой проблеме начались в 2002 г. Была создана специальная комиссия для ее разрешения. Комиссия пришла к заключению, что в соответствии с международным правом нарушение условий межгосударственного договора и нарушение условий контракта государства с частным лицом — это разные проблемы. Каждая из них определяется обращением к собственному соответствующему применимому праву — в первом случае, к международному публичному

287

Глава IX. Международный механизм разрешения инвестиционных споров

праву, во втором случае, к соответствующему (национальному) праву контракта.

Это мнение комиссии было воспринято подавляющим большинством арбитров Центра. В результате практика Центра основывается на правиле: споры о нарушении межгосударственных соглашений (treaties) не подлежат юрисдикции Центра. Такое решение соответствует смыслу ст. 64 Вашингтонской конвенции, в соответствии

скоторой любой спор между договаривающимися государствами по поводу толкования или применения настоящей Конвенции, не разрешенный путем переговоров, передается на рассмотрение Международного Суда ООН путем подачи одной из сторон соответствующего заявления, если такие государства не договорятся об ином способе разрешения спора.

Из многообразных споров, рассматриваемых в Центре, наиболее частыми являются следующие: споры, связанные с экспроприацией,

ссоблюдением обязательств по контракту, с содержанием «справедливого и адекватного» режима и с режимом наибольшего благоприятствования.

В1970–1980 гг. споры об экспроприации составляли предмет подавляющего числа исков. Общепринято считать, что государство имеет право экспроприировать иностранную собственность при условии, что она служит публичным целям, осуществляется в соответствии с законом, без дискриминации и завершается выплатой компенсации. Обычно все двусторонние соглашения содержат соответствующие условия, хотя текстуально они не совпадают, особенно это касается условий выплаты компенсации. Сумма подлежащей выплате компенсации определяется как «справедливая», «адекватная», «полная» или иным образом.

Экспроприация понимается как прямая национализация или же захват собственности путем лишения инвестора титула собственника иным путем и передачи его другим. Экспроприация — это лишение собственности, ее захват или изъятие.

Прямая экспроприация лишает инвестора титула собственника, и собственность переходит либо государству, либо третьим лица.

Так, в деле АДС Венгрия (ADS — Hungary) действие венгерского правительства, передавшего закрепленные контрактом права управления Будапештским аэропортом от инвестора государственной компании, были расценены Арбитражем как экспроприация.

288

§2. Правовые принципы разрешения инвестиционных споров

Вслучаях когда титул собственника остается за инвестором, но государство вмешивается каким-либо образом и частичное пользование собственностью или часть прибыли от нее переходит государству, говорят о косвенной (ползучей) экспроприации. Однако не все меры государства по регулированию экономики считаются косвенной экспроприацией. Ряд регулирующих мер считается правомерным и, хотя они могут ущемить собственника, никакой компенсации за это не следует.

Провести четкую линию разграничения между этими мерами государства чрезвычайно сложно, все зависит от конкретных условий

ифактов.

Многие двусторонние соглашения о защите инвестиций содержат краткие и довольно общие положения о косвенной экспроприации, не затрагивая при этом вопроса о компенсации. В них говорится о прямом или косвенном лишении собственности (Франция), о мерах, результат которых является эквивалентным экспроприации (Англия) и т.д. Некоторые соглашения, заключенные США, более подробно и конкретно говорят об этом — любые другие меры или серии мер, прямые или непрямые, соответствующие экспроприации, включая налогообложение, обязательную продажу всех или части инвестиций, или уменьшение объема прав, или лишение права управления ими, контроль экономической стоимости1.

Судебная и арбитражная практика по такого рода спорам достаточно многообразна и не однозначна. В последние десятилетия появились споры о «косвенной национализации», связанные с действиями принимающего государства, направленными на защиту окружающей среды, здоровья и других интересов общества, которые затрагивают и интересы инвесторов. Вопрос о понятии и определении косвенной экспроприации до сих пор остается неоднозначным и спорным как в работах по международному праву, так и в судебной и арбитражной практике, касающейся инвестиционных споров. Отнятие собственности государством есть прямая экспроприация, и это общее мнение. При косвенной экспроприации все сложнее. Значительные дискуссии развернулись в отношении определения уровня государственного вмешательства, который следует квалифицировать как косвенную экспроприацию. Здесь были разные решения. По

1См.: Dolzer, Stevens. Bilateral Investment Treaties. JCSJD. 1995. P. 5.

289

Глава IX. Международный механизм разрешения инвестиционных споров

общему мнению арбитров, действия правительств следует приравнивать к экспроприации, когда инвестор лишен права собственности и (или) лишается стоимости своих инвестиций.

Следует заметить, что арбитражная практика отражает разное понимание косвенной экспроприации. В начале она уделяла большое внимание лишь последствиям действий государства для иностранных инвестиций и ряд споров был решен с учетом именно этого критерия.

Так, в деле Campania del Desarrolio de Santa Elena S.A. v Republic of Costa Rica Арбитраж решил, что хотя экспроприация или изъятие по причине защиты окружающей среды могут быть квалифицированы как изъятие в публичных интересах и, таким образом, быть правомерными, факт того, что собственность была изъята по этой причине, не влияет ни на природу, ни на меру компенсации, которая должна быть выплачена за изъятие. То есть цель защиты окружающей среды, ради которой была изъята собственность, не меняет юридическую природу изъятия, за которое должна быть выплачена компенсация1.

Обсуждался также вопрос: если произошло существенное снижение (из-за действий правительства) стоимости инвестиций, является ли это косвенной экспроприацией? Большинство арбитров полагают, что экспроприацией следует считать обесценение инвестиций, близкое к 100%.

Согласно обычному международному праву общепринятые регулятивные меры, проводимые государством без дискриминации, преследующие цель защиты публичных интересов, не компенсируются. Многие арбитры придерживаются такого традиционного подхода. Они считают, что в целях защиты публичных интересов государство должно быть свободно в решении вводить или отменять налоги, предоставлять или прекратить предоставление субсидий, снижать или увеличивать тарифы, вводить или устранять ограничения и т.д.

Другие арбитры, признавая право суверенного государства регулировать свои «домашние дела» по своему усмотрению, считают, однако, это право не безграничным. Ограничение такого права государства закрепляется им в двусторонних соглашениях о защите

1См.: JCSJD Case Nr APB (96) 1. 17.02.2000.

290