Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§ 1. Иностранные инвестиции

ронних соглашениях о поощрении и защите иностранных инвестиций, заключенных Россией, и вводит расплывчатое понятие объектов гражданских прав, что в данном контексте вряд ли уместно. Кроме того, в определении есть серьезное упущение: в нем не сказано о целях получения прибыли. Другим серьезным пробелом является умолчание по поводу займов и кредитов, и поэтому не ясно, какие из них могут признаваться в России инвестициями, а какие нет. Сеульская конвенция четко регулирует проблему, относя долгосрочные займы, связанные с капиталовложениями, к инвестициям. Проблема эта важная и практически значимая.

По-видимому, нельзя не учитывать в законе определений, содержащихся в заключенных Россией двусторонних и многосторонних соглашениях. Определение инвестиций, имеющееся в Законе 1999 г., полезно было бы дополнить следующим положением и отнести к инвестициям: права на экономическую деятельность, включая права на разведку, разработку, добычу или эксплуатацию природных ресурсов, основывающиеся на разрешении согласно законодательству договаривающейся стороны, на территории которой осуществляются капиталовложения, или согласно соответствующему соглашению. Это положение содержится в Договоре СССР и ФРГ о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989 г.1 и соответствует уровню современных экономических связей. Россия приняла Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции», где оговариваются права инвестора на разведку и добычу природных ресурсов; отнести эти права к инвестициям, повидимому, необходимо.

Заслуживает внимания тот факт, что Закон 1999 г. вводит понятие «прямые иностранные инвестиции», чего в предыдущем Законе об иностранных инвестициях не было. Закон 1999 г. относит к прямой инвестиции:

приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации;

1СПС «КонсультантПлюс».

101

Глава III. Понятие иностранных инвестиций и иностранного инвестора

вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации;

осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разд. XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств (ТНВЭД СНГ), таможенной стоимостью не менее 1 млн руб.

Приведенная формулировка не учитывала международной практики; не был принят во внимание и действующий на тот момент Закон РФ от 9 октября 1992 г. № 3615-1 «О валютном регулировании и валютном контроле»1. Характерным моментом прямой инвестиции является не всякое участие в уставном фонде (капитале) предприятия, а такое, которое дает право на участие в управлении предприятием и известную степень контроля.

Организация по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР), в работе которой участвует Россия, призванная способствовать гармонизации и сближению национального законодательства в сфере иностранных инвестиций для стимулирования взаимовыгодного экономического сотрудничества между странами-участницами, разработала Кодекс либерализации движения капиталов, где прямые инвестиции определяются следующим образом: инвестиции, осуществляемые с целью установления длительных экономических связей между предпринимательскими организациями, а также инвестиции, обеспечивающие их собственнику эффективный контроль за управлением предприятием2.

Понимание прямого капиталовложения в комментарии к Сеульской конвенции совпадает с тем определением, которое дано Международным валютным фондом: прямое капиталовложение (инвестиция) есть капиталовложение, которое производится с целью приобретения долгосрочного участия в предприятии, действующем в стране, не являющейся страной инвестора, при котором инвестор стремится к получению реального влияния в управлении предприятием. Важно также иметь в виду, что совет директоров МИГА рас-

1РГ. 1992. 4 нояб. (с послед. изм.).

2Code of Liberalization of Capital Movements/CECD. 1992. P. 23.

102

§ 1. Иностранные инвестиции

сматривает в качестве прямых такие новые формы инвестиций, как договоры об обслуживании и управлении, соглашения о франшизе (коммерческой концессии), лицензионные соглашения, договоры о разделе продукции, договоры финансовой аренды (лизинг) и др. В любом случае не придается значения тому, вносится ли капиталовложение в денежной или в неденежной форме, например, путем предоставления оборудования, услуг, технических процессов и технологии. МИГА по решению своего совета директоров может выдавать гарантии и по другим формам капиталовложений, за исключением займов, которые не связаны с конкретным гарантированным капиталовложением.

Отнесенное к прямой инвестиции приобретение 10% участия, как это указано в Законе 1999 г., далеко не всегда дает возможность участия в управлении и осуществления контроля. Лишь при наличии достаточно большой распыленности акций и большого числа мелких акционеров 10% могут дать возможность влиять на принятие решений. Российский закон даже не ставит цели приобретения права контроля и управления, а это основополагающий фактор прямой инвестиции: основная цель участия в капитале предприятия — это участие в принятии решений, в управлении им. Из такого понимания прямой инвестиции исходят вышеприведенные международные документы ОЭСР, МИГА, МВФ.

Из всех вышеуказанных договорных форм иностранных инвестиций российский Закон 1999 г. избрал лишь одну — международный финансовый лизинг.

Договорные формы инвестиций, как это отмечалось в Сеульской конвенции, являются новыми формами (теперь можно сказать — «сравнительно новыми» — и то если не причислять к этим формам концессии, которые давно известны как особая форма международных экономических связей).

В России лишь с 1993–1994 г. начинают развиваться договорные формы привлечения иностранных инвестиций — лизинг, договор франшизы, соглашения о разделе продукции. В международной практике начало широкого использования лизинга относится к 1960–1970 гг. К 1995 г. на долю международного лизинга приходилось в европейских странах 15–17% общего объема инвестиций (в Англии — до 30%). Объем лизинговых договоров в США в 1995 г. достиг 130, в Европе — 123,5 млрд долл. По подсчетам экономистов лизинг дает экономию средств за весь срок использования оборудо-

103

Глава III. Понятие иностранных инвестиций и иностранного инвестора

вания в 10% по сравнению с обычным кредитом и в 14% по сравнению с использованием собственных средств1.

До принятия Закона 1999 г., где лизинг оборудования таможенной стоимостью не менее 1 млн руб., осуществляемый иностранным инвестором (как арендодателем), отнесен к прямой иностранной инвестиции, этот договор уже был известен российской практике. На июнь 1999 г. Минэкономики России выдало 89 лицензий компаниям-нерезидентам, осуществляющим лизинговые операции. С 1 января 1999 г. в России действует Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г., принятая для установления единообразных норм регулирования международного лизинга (о лизинге см. гл. VII).

Закон 2008 г. определения иностранных инвестиций не содержит.

Закон 1999 г. значительно устарел в целом и в части, касающейся понимания иностранных инвестиций. В заключаемых Россией двусторонних соглашениях о защите инвестиций последнего времени отражена современная трактовка этого понятия, в частности, в приводимом нами соглашении России и Финляндии 2002 г.

§ 2. Иностранный инвестор

Понятие «иностранный инвестор» не сразу сложилось в российском законодательстве. Напомним, что даже термин «инвестор» и такие термины, как «инвестиции», «капитал» не использовались в первых правовых актах, допустивших иностранный капитал на территорию

СССР.

Так, Постановление № 49 называлось «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран». Под понятие «инвестор» подпадали, таким образом, только «фирмы». Какие фирмы, каков их правовой статус? Об этом в постановлении не говорилось. Иные субъекты — граждане, государства, международные организации — не наделялись правом участия

1См.: Синько В., Черноусов Ч. Ипотека в сфере промышленности // Экономист. 1998. № 8.

104

§2. Иностранный инвестор

всоздании совместных предприятий на территории СССР и, следовательно, инвесторами не являлись.

Создаваемые совместные предприятия в СССР рассматривались как советские юридические лица и к инвесторам также не относились. Этого взгляда придерживалось большинство стран СНГ. Только Республика Казахстан в Законе об иностранных инвестициях 1990 г. (ст. 1) предусматривала, что казахские юридические лица могли быть иностранными инвесторами при условии, что контрольный пакет акций или большая доля их капитала принадлежали иностранному инвестору.

ВРоссии первым правовым актом, где использовалась современная терминология (инвестиции, инвестор и т.д.), стал Закон об иностранных инвестициях в РСФСР 1991 г., ст. 1 которого, озаглавленная «Иностранные инвесторы», устанавливала, что иностранными

инвесторами в РСФСР могут быть:

иностранные юридические лица, включая, в частности, любые компании, фирмы, предприятия, организации или ассоциации, созданные и правомочные осуществлять инвестиции

всоответствии с законодательством страны своего местонахождения;

иностранные граждане, лица без гражданства, советские граждане, имеющие постоянное местожительство за границей, при условии, что они зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства и постоянного местожительства;

иностранные государства;международные организации.

Вторым по времени принятия российским законом, где начал использоваться термин «инвестор», является Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» (далее — Закон о СРП). Следует подчеркнуть, что указанный закон использует единый термин «инвестор» (а не «иностранный инвестор»). Это объясняется тем, что Закон о СРП отошел от принципа раздельного правового регулирования иностранных и национальных инвестиций, что присуще российскому законодательству. Известно, что в мировой практике развитых стран не делается такого различия, там существует единое регулирование.

С принятием Закона о СРП наметилась тенденция установления единого регулирования и иностранных и отечественных инвестиций.

105

Глава III. Понятие иностранных инвестиций и иностранного инвестора

Вместе с тем говорить о преодолении двойного подхода оснований нет, о чем свидетельствует дальнейшее развитие нашего законодательства в инвестиционной сфере.

Согласно Закону о СРП инвесторами являются граждане Российской Федерации, иностранные граждане, юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложения собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиск, разведку

идобычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения (ст. 3).

Следует заметить, что Закон о СРП впервые вводит в группу потенциальных инвесторов объединения юридических лиц, не имеющие статуса юридического лица, предоставляя таким объединениям возможность быть инвестором и стороной в соглашении о разделе продукции. Закон предусматривает, что участники объединения юридических лиц, не имеющего статуса юридического лица, имеют солидарные права и несут солидарные обязанности.

Закон 1999 г. относит к понятию «иностранный инвестор» иностранное юридическое лицо, иностранную организацию, не являющуюся юридическим лицом, иностранного гражданина и лицо без гражданства, постоянно проживающего за рубежом и, кроме того, международные организации и иностранные государства.

Вслед за Законом о СРП, Закон 1999 г. устанавливает новое положение, которого не было в предыдущем Законе об иностранных инвестициях. А именно — признает возможности за иностранной организацией, не являющейся юридическим лицом, быть иностранным инвестором на территории Российской Федерации. Правоспособность такой организации определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена (ст. 2). Полагаем, что включение в число инвесторов организаций без прав юридического лица произошло под влиянием многочисленных двусторонних соглашений о защите инвестиций, в которых участвует Россия. Так, в Протоколе к Соглашению СССР и ФРГ о содействии осуществлению

ивзаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989 г. установлено, что термин «инвестор» означает также общества, союзы, объединения, имеющие или не имеющие прав юридического лица, независимо от того, направлена ли их деятельность на получение прибыли или нет.

106

§ 2. Иностранный инвестор

Формулировка ст. 2 Закона 1999 г., касающаяся иностранных инвесторов, содержит некорректные положения, поэтому приведем ее полностью. Иностранный инвестор — это:

1)иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

2)иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

3)иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

4)лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

5)международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

6)иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

Данная статья вызывает недоумение. Полностью соглашаясь с тем, что иностранный инвестор — это иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, никак нельзя принять продолжение этой статьи: «...и которое

107

Глава III. Понятие иностранных инвестиций и иностранного инвестора

вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации». Можно с уверенность сказать, что ни в одной стране мира нет законодательства, которое разрешало бы своим юридическим лицам инвестировать на территории России. Таких законов в природе нет. Как нет и российского закона, который разрешал бы российским юридическим лицам инвестировать, скажем, во Франции или Германии. Указанная юридически неграмотная фраза повторена в ст. 2 Закона 1999 г. четыре раза, а именно — применительно к юридическим лицам, организациям без прав юридического лица, иностранным гражданам и лицам без гражданства. Вместо тяжеловесного и к тому же некорректного определения, содержащегося в ст. 2, достаточно было указать, что к иностранным инвесторам относятся юридические лица, «учрежденные по закону иностранного государства», либо «юридические лица страны, которая не является принимающей страной».

Напомним, что в Законе об иностранных инвестициях РСФСР содержалась правильная формулировка. Там говорилось, что иностранными инвесторами могут быть иностранные юридические лица, созданные и правомочные осуществлять инвестиции в соответствии с законодательством страны своего местонахождения. В данном случае выражение «правомочные осуществлять инвестиции» определяет правовой статус этих лиц. В Законе 1999 г. формулировка «и которые вправе осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации» означает, что иностранное государство разрешает своим лицам осуществлять инвестиции в России.

На эту серьезную ошибку законодателя указывалось, и не раз, в российской правовой литературе. Однако изменений в закон не внесено до сего дня.

Нетрудно догадаться, что разработчики Закона 1999 г. заимствовали положение «и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации» из двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите инвестиций, однако несколько исказив его. Обращение к международным договорам можно только приветствовать, тем более что их положения превалируют в России над национальными нормами, однако при условии четкого понимания контекста договора. Так, в Соглашении между Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии и Правитель-

108

§ 2. Иностранный инвестор

ством СССР о поощрении и взаимной защите капиталовложений, подписанном 6 апреля 1989 г.1, в частности, говорится (п. d ст. 1):

«d) термин „инвестор“ означает в отношении каждой из Договаривающихся Сторон:

i) физические лица, имеющие гражданство или подданство этой Договаривающейся Стороны в соответствии с ее законодательством; ii) любые корпорации, компании, фирмы, предприятия, организации и ассоциации, учрежденные в соответствии с действующим на

территории этой Договаривающейся Стороны законодательством; при условии, что физическое лицо, корпорация, компания, фир-

ма, предприятие, организация или ассоциация правомочны в соответствии с законодательством своей Договаривающейся Стороны осуществлять капиталовложения на территории другой Договаривающейся Стороны;»2.

Вданном случае слова «имеет право» (has the legal right) следует понимать как получение разрешения от своей страны инвестировать в другой Договаривающейся Стороне, т.е. разрешение на экспорт капитала в эту страну в соответствии с существующим между двумя странами соглашением.

Страна — экспортер капитала может разрешить своим определенным компаниям, обладающим, например, высокими технологиями, инвестировать, скажем, во Францию и не разрешить этой же компании инвестировать в Иран или Ирак. Это правила экспортного контроля. Цитированная выше норма соглашения имеет этот смысл.

На наш взгляд, наиболее четко эта мысль выражена в одном из последних двусторонних соглашений, а именно в Соглашении между правительством Республики Финляндия и Правительством РФ о поощрении и взаимной защите инвестиций, подписанном в марте 2002 г.

Всоответствии со ст. 1 этого Соглашения термин «инвестор» означает применительно к любой Договаривающейся Стороне:

а) любое физическое лицо, являющееся гражданином любой из Договаривающихся Сторон, согласно ее законодательству; или

б) любое юридическое лицо, вне зависимости, создано оно для извлечения прибыли или нет, а также того факта, ограничена

109

Глава III. Понятие иностранных инвестиций и иностранного инвестора

или нет его ответственность, также как компания, корпорация, товарищество, бизнес-ассоциация, учреждение или организация, инкорпорированная или созданная в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны и имеющая зарегистрированный офис в пределах юрисдикции этой Договаривающейся Стороны, при условии, что этому юридическому лицу разрешено в соответствии с законодательством этой Договаривающейся Стороны осуществлять инвестиции на территории другой Договаривающейся Стороны.

ВСоглашении выражено взаимное согласие двух участвующих в нем государств поощрять взаимные инвестиции, государства разрешают компаниям друг друга инвестировать на своих территориях.

Закон 1999 г. не относит предприятия с иностранными инвестициями (переименованные в коммерческие организации с иностранными инвестициями) к иностранным инвесторам. Вместе с тем он в ст. 2 дает понятие реинвестирования (реинвестирование — осуществление капитальных вложений за счет доходов или прибыли иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями, которые получены ими от иностранных инвестиций), а в п. 5 ст. 4 Закона говорится, что коммерческая организация с иностранными инвестициями, созданная на территории Российской Федерации, в которой иностранный инвестор владеет не менее чем 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале указанной организации, при осуществлении реинвестирования пользуется

вполном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Федеральным законом. Таким образом, в данном контексте Закон 1999 г. одинаково относится как к иностранному инвестору, так и к коммерческой организации с иностранными инвестициями, признавая ее иностранным инвестором при осуществлении ею реинвестирования. Если быть последовательным, то тем более следует признать такую организацию иностранным инвестором при вложении ею новых средств в объекты предпринимательства в Российской Федерации при условии, что инвестируемые активы ввозятся ею из-за рубежа.

Вапреле 2008 г. был принят Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Часть 2 ст. 3 Закона 2008 г. внесла важное новшество в понятие «иностранный инвестор». Используя пере-

110