Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§ 4. Региональное законодательство об иностранных инвестициях

Российской Федерации, органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления.

В связи с этим председатель Государственного собрания Республики Башкортостан, доктор юридических наук, профессор К.Б. Толкачев пишет: «…на первый план выдвигается проблема разграничения предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти, органами субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в новой системе координат, в которой оказалось российское общество после принятия Конституции 1993 г. Четкое разграничение компетенции центра, регионов и муниципального самоуправления представляется необходимым условием совершенствования российского законодательства. Следует стремиться к тому, чтобы по каждому предмету совместного ведения полномочия и ответственность были строго распределены между уровнями власти. Вариант решения… видится… в поиске новых путей для конституционного разграничения предметов ведения, которые могли бы избавить от постоянного дележа совместных полномочий. Один из путей — изменить структуру ст. 71–73 Конституции РФ и перейти к новой схеме разграничения предметов ведения, исключающей или максимально уменьшающей круг полномочий совместного ведения субъектов Федерации»1.

Не поддерживают субъекты РФ и мнение некоторых специалистов в сфере инвестиционного права, которые не совсем верно оценивают возможности регионов в формировании собственного инвестиционного законодательства. Это относится к высказыванию доктора юридических наук Н.Г. Дорониной, которая считает, что «положения Конституции РФ, разграничивающие компетенцию РФ и субъектов Федерации, позволяют… предположить, что содержанием принимаемых субъектами Федерации нормативных актов в области правового регулирования иностранных инвестиций должно являться не собственно регулирование иностранных инвестиций, осуществляемое федеральными органами во исполнение норм международных договоров, а лишь порядок координации действий, предпринимаемых субъектами Федерации по регулированию иностранных инве-

1Система права субъектов Российской Федерации: проблемы становления и развития (Межрегиональная практическая конференция) // Государство и право. 2003. № 7. С. 99–105.

81

Глава II. Источники регулирования иностранных инвестиций в России

стиций с внешнеэкономической политикой Российской Федерации, находящейся в сфере исключительной компетенции федеральных органов»1. Аналогичной точки зрения придерживается и И.П. Фаминский2.

§ 5. Международные конвенции и соглашения

Международные договоры Российской Федерации являются частью правовой системы страны и, следовательно, важнейшим источником регулирования правовых отношений. Особое значение международный договор приобретает в регулировании международных экономических отношений и, в том числе, отношений, связанных с принятием и использованием иностранных инвестиций.

Взаконах Российской Федерации, принимаемых в последнее время, включаются указания на применение норм международных договоров к отношениям, не связанным обязательно с международным сотрудничеством. Так, в ст. 7 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» говорится, что субъекты инвестиционной деятельности обязаны: осуществлять инвестиционную деятельность в соответствии с международными договорами Российской Федерации, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Международные нормы, регулирующие отношения, связанные с привлечением иностранного капитала, имеют особое значение.

Вотношениях международного экономического сотрудничества, где иностранный элемент имеет большое значение, как, например,

винвестиционных отношениях, международным нормам отводится существенная роль. В этой сфере международного сотрудничества имеется множество международных договоров. Это и многосторонние конвенции, где число участников более 150 (Вашингтонская конвенция 1965 г.), и многочисленные двусторонние соглашения о за-

1См.: Доронина Н.Г. Комментарий к закону об иностранных инвестициях. С. 25.

2См.: Иностранные инвестиции в России: Современное состояние и перспективы. М., 1995. С. 280.

82

§ 5. Международные конвенции и соглашения

щите инвестиций, которых в настоящее время насчитывается около 2500. Эти международные соглашения содержат понятийный аппарат, имеют прямое действие и адресованы не только государствам — сторонам соглашения, но и непосредственно субъектам инвестиционных отношений. Эти соглашения определяют основные принципы правового режима, который государство обязано предоставить иностранному инвестору, вне зависимости от того, содержатся ли эти принципы в его национальном законодательстве или нет.

Международные нормы, содержащиеся в международных соглашениях, относящихся к инвестициям, являются основополагающими для каждого государства — участника таких соглашений. Самое целесообразное, что может государство сделать, — это создать национальное законодательство, сообразуясь с принятыми на себя в указанных соглашениях обязательствами, учитывать основные положения, понятия, определения, содержащиеся в них, в своих законах.

Вслучаях когда национальные законы об иностранных инвестициях не принимают во внимание заключенные государством международные соглашения, нормы которых в подавляющем большинстве случаев превалируют над национальными, изучение проблемы регулирования иностранных инвестиций осложняется необходимостью тщательного сопоставления национальных и международных норм по всем ключевым проблемам.

Впоследние два десятилетия большое распространение получили двусторонние международные соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций, а также двусторонние соглашения об избежании двойного налогообложения, имеющие значение и для инвесторов. Из многосторонних соглашений особое значение имеет Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г., подписанная и ратифицированная Россией, и Вашингтонская конвенция 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, которая остается пока нератифицированной Россией.

5.1.Международные двусторонние соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций

Заключение соглашений о взаимной защите и поощрении инвестиций отражает изменившийся подход к иностранным инвестициям.

83

Глава II. Источники регулирования иностранных инвестиций в России

Двусторонние соглашения о защите иностранных инвестиций рассматриваются как дополнительные гарантии к нормам, которые содержатся в национальных законах. Защита иностранных инвестиций наиболее эффективно решается путем заключения таких двусторонних соглашений.

Россия заключила двусторонние соглашения о защите инвестиций с большинством государств, с которыми имеет развитые экономические связи.

Соглашения заключаются на межгосударственном или межправительственном уровне. От имени Союза ССР заключено 14 соглашений: с Финляндией, Бельго-Люксембургским Экономическим Союзом (БЛЭС), Великобританией, ФРГ, Францией, Нидерландами, Италией, Канадой — в 1989 г.; с Австрией, КНР, Испанией, Швейцарией, Республикой Корея, Турцией — в 1999 г.

На встрече глав государств — членов СНГ в Алма-Ате 23 декабря 1991 г. было принято решение о том, что высокие договаривающиеся стороны гарантируют выполнение международных обязательств, вытекающих для них из договоров и соглашений бывшего Союза ССР.

В дополнение к этому МИД России специальной нотой уведомил посольства иностранных государств о том, что на территории Российской Федерации продолжают действовать международные договоры Союза ССР, в том числе по вопросам поощрения и взаимной защиты капиталовложений. Россия продолжает практику заключения таких соглашений.

Активное участие России в таких двусторонних соглашениях объясняется высокой взаимной заинтересованностью России и государств базирования потенциальных инвесторов в облегчении процесса движения капитала и в обеспечении достаточно эффективных условий его защиты. Потенциальные инвесторы, считая недостаточными гарантии, предоставляемые внутренним законодательством, настаивают на закреплении в международных договорах России основных условий осуществления инвестиций и связанной с ними деятельности.

Взаимный характер соглашений предполагает выполнение зарубежными государствами своих обязательств по стимулированию и обеспечению благоприятных условий для российских инвестиций.

Основные положения соглашений схожи между собой и соответствуют международной практике заключения инвестиционных со-

84

§ 5. Международные конвенции и соглашения

глашений. При их разработке учитывался опыт других государств, касающийся содействия и защиты инвестиций. Однако имеются и различия, отражающие как компромиссный характер переговоров, так и особенности подхода различных стран к инвестиционному сотрудничеству с Россией.

Соглашения, как правило, к капиталовложениям относят все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, указывая, что они допускаются в соответствии с действующим законодательством принимающего государства.

Соглашения включают четыре основных обязательства, которые государства принимают на себя в связи с деятельностью на их территории инвесторов другого государства. Договаривающиеся государства обязуются поощрять и создавать благоприятные условия для инвестиций и связанной с ними деятельности; обеспечивать надлежащую защиту иностранной собственности; предоставлять инвестору возможность беспрепятственного перевода своих доходов в свободно конвертируемой валюте. Государства соглашаются также на рассмотрение споров с инвестором по вопросам капиталовложений в международном арбитраже. В соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций содержатся также условия о предоставлении иностранному инвестору юридических гарантий от политических и некоммерческих рисков, гарантии компенсации в случае национализации, гарантии от неконвертируемости:

а) сумм, причитающихся инвестору в связи с частичной или полной ликвидацией или продажей капиталовложения;

б) суммы компенсации, предусмотренной в случае национализации.

5.2. Многосторонние конвенции

Из многосторонних международных конвенций наибольшее значение для регулирования отношений, связанных с инвестициями, имеют две — Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. (далее — Сеульская конвенция), в которой Россия участвует (ратифицирована постановлением Верховного Совета РФ от 22 декабря 1992 г. № 4186-1)1, а так-

1Ведомости ВС РФ. 1993. № 1. Ст. 22.

85

Глава II. Источники регулирования иностранных инвестиций в России

же Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г., подписанная, но не ратифицированная Россией (подробно о ней см. главу «Международный механизм разрешения инвестиционных споров»).

Появлению многосторонней системы гарантий инвестиций, нашедшей отражение в Сеульской конвенции 1985 г., предшествовало создание и развитие государственных систем страхования экспорта капитала в промышленно развитых странах.

Система гарантий в государствах — экспортерах капитала своих частных инвестиций за рубежом имеет целью защитить своих предпринимателей, осуществляющих инвестиции в других странах. Существуют три типа государственного страхования экспорта капитала — американский, германский, японский.

Система гарантий зарубежных инвестиций США отличается своим «квазимеждународным» характером. Это связано с тем, что данная система действует лишь при наличии соответствующего международного соглашения о защите и гарантиях иностранных инвестиций между США и государством — реципиентом американского частного капитала.

В ФРГ и Японии наличие международного соглашения не является обязательным условием предоставления гарантий своему национальному экспортеру капитала.

Существо гарантий, предоставляемых США, Японией и ФРГ своим частным предпринимателям, инвестирующим средства за рубежом, состоит в том, что государство — родина инвестора берет на себя обязательство после того, как наступят предусмотренные системой гарантий обстоятельства, возместить ущерб своему инвестору и получить надлежащую компенсацию на основе суброгации от государства — реципиента капитала. Обычно система действует при наступлении так называемых некоммерческих рисков, т.е. обстоятельств, связанных с изменением социально-экономических условий хозяйствования, национализацией или экспроприацией имущества инвестора в результате войны, революции или восстания в стране — реципиенте капитала.

После возмещения государством ущерба своему экспортеру это государство по принципу суброгации приобретает право требовать сумму компенсации у государства — реципиента капитала.

86

§5. Международные конвенции и соглашения

ВСША основанием суброгации, как уже отмечено, являются международные двусторонние соглашения о защите инвестиций.

ВЯпонии таким основанием является национальное законодательство о гарантиях инвестиций, где суброгация возможна при условии, если инвестор сам совершил все возможные действия для получения возмещения за нанесенный ему ущерб в рамках системы права государства — реципиента капитала.

Это же требование есть и в ФРГ. Системы защиты своих инвесторов — экспортеров капитала Японии и ФРГ, в отличие от США, носят «односторонний» характер, т.е. основываются на национальноправовой системе и для них не обязательно наличие двустороннего соглашения со страной — реципиентом капитала. Такие соглашения заключаются и Японией, и ФРГ, но они не являются обязательной предпосылкой для действия национальной системы гарантии для своих частных инвесторов.

Государства — экспортеры капитала неоднократно пытались создать многостороннюю международно-правовую систему гарантий для иностранных инвестиций.

В1962 г. появился проект, разработанный Международным банком реконструкции и развития (МБРР), называемый «Многосторонняя система страхования инвестиций». В 1963 г. ОЭСР (Организация экономического сотрудничества и развития) подготовила предложения по созданию Международной корпорации по гарантиям инвестиций, а также проект многостороннего международного соглашения о гарантиях и защите инвестиций. В 1966 г. МБРР подготовил проект соглашения о международном агентстве по страхованию инвестиций.

Эти проекты не получили поддержки государств — импортеров капитала, которые не желали нести расходы по страхованию иностранных инвесторов. Противоречия стран-экспортеров и стран-импортеров капитала стали препятствием на пути принятия проектов.

Для обеспечения единства в проведении политики в отношении иностранных инвестиций в октябре 1985 г. на ежегодном собрании членов правления МБРР была подписана Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Multilateral Investment Guarantee Agency — МИГА). Ее подписали 30 развитых государств и 26 развивающихся стран. Она открыта для

87

Глава II. Источники регулирования иностранных инвестиций в России

присоединения, в настоящее время и в ней участвуют более 100 государств.

Гарантии, предоставляемые инвестору на основе международной системы гарантий иностранных инвестиций МИГА, касаются лишь тех инвестиций, которые осуществляются после регистрации инвестиций как таковых в органах МИГА и после одобрения этих инвестиций государством — реципиентом капитала, которое должно быть участником Сеульской конвенции.

МИГА осуществляет страхование иностранных инвестиций от следующих видов некоммерческих рисков:

ограничения перевода прибылей в иностранную валюту и ограничения перевода прибылей иностранных инвесторов за границу (страхование от девальвации валют исключается);

ограничения в доступе к судебным средствам защиты прав иностранных инвесторов, в том числе необоснованная задержка в рассмотрении спора;

вооруженные столкновения, гражданские волнения и т.д. Задача созданного МИГА — стимулировать поток инвестиций

между странами-членами и особенно в развивающиеся страны, дополняя таким образом деятельность МБРР, МФК и т.д. В этих целях МИГА предоставляет гарантии от некоммерческих рисков, проводит деятельность, способствующую потоку инвестиций в развивающиеся страны-члены.

Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают: участие в акционерном капитале, среднесрочные и долгосрочные займы и другие формы прямых инвестиций.

При предоставлении гарантий МИГА должно быть убеждено, что конкретные инвестиции экономически обоснованы и оказывают известный вклад в развитие страны-реципиента; что они осуществляются в соответствии с законами и правилами страны-реципиента и соответствуют провозглашенным целям и приоритетам принимающей страны, а также что в этой стране осуществляется справедливый и равный подход к инвестициям и существует их правовая защита.

После выплаты компенсации владельцу гарантии МИГА передаются права или требования, связанные с гарантированными капиталовложениями, которые могут быть у владельца гарантии в отношении принимающей страны или иных должников. МИГА определяет условия каждого договора о гарантиях с соблюдением правил и положений своего совета директоров.

88

§ 5. Международные конвенции и соглашения

Круг покрываемых рисков и предоставление гарантий конкретизируются в комментариях к Сеульской конвенции. В конвенции предусматривается покрытие по трем общепризнанным категориям некоммерческих рисков: риск, связанный с переводом валют, возникающий в результате ограничений и задержек со стороны принимающего правительства в конвертировании и переводе полученной инвестором местной валюты; экспроприацию и риск войны и гражданских беспорядков. К этим трем рискам добавляется риск нарушения договорного обязательства, взятого принимающим правительством по отношению к инвестору, или отказ от такого обязательства. Этот последний риск нарушения договорного обязательства государства включен как подпадающий под гарантию МИГА в связи с тем, что в последнее десятилетие быстро развиваются договорные формы инвестиционных отношений: договор финансового лизинга, соглашения о разделе продукции и др.

Рассмотренные виды международных, двусторонних и многосторонних договоров и конвенций имеют целью защиту иностранных инвестиций и поощрение их притока и направлены на регулирование иностранных инвестиций.

Наряду с этим существуют международные соглашения, в которых устанавливаются обязательства государств-членов следовать предусмотренным в международном договоре принципам правового регулирования иностранных инвестиций.

Уругвайский раунд переговоров, проводимых в рамках ГАТТ(ВТО), завершился в 1995 г. подписанием ряда подобных международных соглашений: ТРИМС, ТРИПС, ГАТС1. Эти международные соглашения устанавливают обязательства государства — члена ВТО придерживаться установленных принципов и правил регулирования инвестиций, осуществляемых в форме вложения капитала (имеются в виду вложения в основные фонды предприятия), в форме оказания услуг, в форме новейших технологий, защищенных правом интеллектуальной собственности.

Россия не вступила в ВТО, хотя этот вопрос стоит на повестке дня. Однако Россия является участницей Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, заключенного с Европейским союзом и государ-

1См.: Доронина Н.Г. Указ соч.; подробнее см. гл. I.

89

Глава II. Источники регулирования иностранных инвестиций в России

ствами — членами ЕС1, которое вступило в силу в 1997 г. По этому международному соглашению Россия приняла на себя обязательство принимать во внимание правила международной торговли, которые содержатся в соглашениях ГАТТ(ВТО).

Такова краткая характеристика международных конвенций и соглашений, источников регулирования инвестиционных отношений с иностранным участником. Конкретные нормы этих соглашений по наиболее важным проблемам рассматриваются в соответствующих разделах работы.

1СЗ РФ. 1998. № 16. Ст. 1802.

90