Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§ 1. Правовые режимы, предоставляемые иностранным инвесторам

ности, закрытых для иностранных инвестиций или требующих лицензирования.

В любом случае государство, регулируя деятельность иностранных инвесторов, должно исходить из того, что равный режим инвесторов, действующих в равных обстоятельствах, а также свободная конкуренция между ними являются условиями для создания благоприятного инвестиционного климата.

Формулировка правового режима, предоставляемого иностранным инвесторам, содержащаяся в Законе 1999 г., — «не менее благоприятный», чем национальный, или, иными словами, как минимум национальный, — соответствует концепции привлечения иностранного капитала в национальную экономику путем предоставления льгот иностранным инвесторам. Это подтверждается прямым указанием Закона на «изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инвесторов» (ст. 4).

Предоставление льгот иностранным инвесторам не является общепринятой мировой практикой регулирования частных иностранных инвестиций. Она в большей степени характерна для развивающихся стран в 1960–1970-е гг. СССР и Россия в регулировании иностранных инвестиций придерживались концепции создания льготного режима для иностранных инвесторов при соблюдении ряда условий (участие в капитале совместных предприятий в размере, превышающем 30%, нахождение совместного предприятия в отдаленных районах и т.д.).

Закон 1999 г. в ст. 16 предусматривает: «Льготы по уплате таможенных платежей предоставляются иностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями при осуществлении ими приоритетного инвестиционного проекта в соответствии с таможенным законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах».

Из этой статьи следует, что возможные льготы могут быть предоставлены лишь при осуществлении приоритетного инвестиционного проекта, а не всякой инвестиционной деятельности. Полагаем, что в этом содержится известный дифференцированный подход к иностранным инвесторам. Предоставление льгот связано не с самим фактом иностранного инвестора, иностранного происхождения капитала, а с фактом конкретной деятельности по созданию приоритетного объекта, в котором, по всей видимости, государство заинтересовано в наибольшей степени. В связи с этим встает вопрос: а если

161

Глава V. Правовые режимы и практика ограничения иностранных инвесторов

осуществление приоритетного проекта будет производиться национальным инвестором, может ли он при всех равных условиях рассчитывать на получение льгот, которые получает иностранный инвестор? По-видимому, непредоставление таких льгот российскому национальному инвестору при всех равных условиях будет свидетельствовать о нарушении правила свободной конкуренции, являющегося основополагающим принципом рыночной экономики, нормальным условием предпринимательской деятельности.

Так расценивает это и международное сообщество. В упомянутом уже Руководстве МБРР говорится: «Ничто в настоящем Руководстве не дает оснований предположить, что государство должно предоставлять иностранным инвесторам налоговые освобождения или другие налоговые (фискальные) преимущества. В случае, если государство посчитает необходимым предоставить такие преимущества, они могут быть предоставлены только на условиях их автоматического использования всеми лицами, занятыми видом деятельности, которая предполагается к поощрению, и в равной степени распространяется на национальных инвесторов, действующих в аналогичных условиях».

Конкуренция между государствами в предоставлении льгот, особенно налоговых, не поощряется.

Разумный размер и стабильность налоговых ставок признаются наилучшим способом привлечения инвестиций, в отличие от налоговых освобождений, связанных с неопределенностью или чрезмерным превышением налоговых ставок.

§2. Ограничение иностранных инвестиций

вмеждународной практике

Суверенное государство имеет право устанавливать любые ограничения в отношении иностранного капитала: например, не допускать его в те сферы и отрасли экономики, какие сочтет наиболее важными в целях сохранения своей экономической безопасности, либо полностью запретить доступ иностранного капитала на территорию своей страны на том или ином исторической этапе.

В современном мире ограничения иностранного капитала осуществляются практически всеми государствами, хотя и в разной степени.

162

§ 2. Ограничение иностранных инвестиций в международной практике

Ограничения на международно-правовом уровне. Практика ограничений иностранного капитала не противоречит международному праву, более того, она находит отражение в большом числе международных двусторонних соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций; существуют также и многосторонние соглашения, где установлены соответствующие изъятия для иностранных инвесторов.

Так, страны Андской (Картахенской) группы, куда входят Боливия, Венесуэла, Колумбия, Перу, Чили, Эквадор, заключили соглашение и приняли Единый инвестиционный кодекс, в нем определены те отрасли экономики, которые закрыты для иностранного капитала во всех указанных странах.

Наиболее распространена практика заключения не многосторонних, а двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций, где закреплены взаимные изъятия для иностранного капитала.

Втаких соглашениях страны-участницы исключают из сфер приложения иностранного капитала нередко целые отрасли национальной экономики. Как правило, с этой целью страны составляют списки таких отраслей и их согласовывают. Эти списки включаются в приложения к двусторонним соглашениям и составляют их неотъемлемую часть. Страны-участницы правомочны дополнять (или сужать) такие списки с соответствующим уведомлением друг друга. Включение какой-либо сферы деятельности дополнительно в запрещающий список не должно негативно повлиять на инвестора, который до такого запрета уже действовал в данной сфере.

Таким образом, запрещение допуска иностранного капитала, например, в оборонную промышленность какой-либо страны, закрепленное в международном соглашении, является наиболее действенным ограничением и всецело правомерным с точки зрения международного права.

Кроме того, в указанных двусторонних соглашениях может быть оговорено, что иностранные инвестиции в определенных секторах (жизненно важные, стратегические отрасли) либо не поощряются, либо не пользуются национальным режимом.

Внекоторых соглашениях встречаются требования об использовании местной рабочей силы, что для иностранного инвестора может быть серьезным ограничением.

163

Глава V. Правовые режимы и практика ограничения иностранных инвесторов

Возможность государства не допускать в важные для него сферы экономики иностранный капитал является его суверенным правом.

Ограничения иностранного капитала, содержащиеся в национальном законодательстве. Помимо ограничений иностранного капитала международными правовыми средствами практически каждое государство, руководствуясь своей инвестиционной политикой, своим экономическим потенциалом и планами экономического развития, в той или иной степени ограничивает иностранный капитал и его участие в своей экономике, устанавливая соответствующие нормы в своем законодательстве.

Такие ограничения также являются правомерными, если они не нарушают при этом принятых международных обязательств.

Внастоящее время существует достаточно много ограничений для иностранного инвестора в законодательстве разных стран. Например, существенные ограничения в своем законодательстве для деятельности иностранного капитала имеют: США, Япония, Австрия, Австралия, Греция, Италия, Португалия, Финляндия, Швейцария

идр. Однако здесь единообразия нет, каждая страна по-своему регулирует деятельность иностранного инвестора на своей территории.

Важно иметь в виду, что такие ограничения содержатся не только в законах об иностранных инвестициях, в большинстве западных стран подобных законов вообще нет.

Ограничения могут содержаться в земельном, корпоративном, гражданском, внешнеторговом, валютном и ином законодательстве.

Например, скандинавские страны не предоставляют иностранному инвестору права собственности на землю, или же такое право может быть дано лишь с разрешения короля (Швеция), и то весьма редко. Многие страны предпочитают предоставлять иностранцам землю не на праве собственности, а на праве долгосрочной аренды.

ВЯпонии право осуществления деятельности в сфере добывающей промышленности предоставляется только японским гражданам или японским юридическим лицам, а иностранный инвестор не имеет такого права. Помимо этого, в корпоративном законодательстве Японии содержатся ограничения, касающиеся права иностранцев занимать руководящие посты в предприятиях с иностранными инвестициями.

ВАвстралии приобретение собственности и контрольного пакета акций компании иностранцами осуществляется путем отбора наиболее выгодных предложений и степени соответствия националь-

164

§ 2. Ограничение иностранных инвестиций в международной практике

ным интересам предлагаемых иностранцами проектов, особенно в сфере добывающей промышленности или переработки сырья; причем общая сумма проекта не может быть менее 10 млн австралийских долл.

ВШвейцарии иностранцы не допускаются к строительству и эксплуатации атомных электростанций, не могут они также получать концессию на использование гидроэнергии, строительство и эксплуатацию трубопроводов. В 10 кантонах страны выдача концессий на разработку нефтяных, газовых и других углеводородов осуществляется только компаниями с 75%-м участием швейцарских граждан.

ВИталии права на разведку и разработку в нефтяном и газовом секторах предоставляются Министерством промышленности операторам из Италии и стран Европейского Союза, а также некоторых других стран, но только на условиях взаимности.

Передовые экономики лидируют в большинстве высокотехнологических и оборонных секторов, и правительства этих стран регулируют и ограничивают притоки прямых иностранных инвестиций, которые могут бросить вызов этому лидерству. Франция, Япония, Великобритания, США представляют собой яркие примеры взаимных ограничений иностранных инвестиций в стратегических отраслях промышленности: аэрокосмической, автомобильной, электронной, ядерной энергетике, банковском деле, страховании, авиатранспорте.

К ограничениям, хотя и не столь радикальным, как полный запрет, относится лицензирование отдельных сфер деятельности (часто страхование и банковская сфера), т.е. необходимость получения иностранным инвестором специального предварительного разрешения для создания предприятия в лицензируемой сфере.

Ограничение участия иностранного инвестора в сфере страхования широко распространено. Большинство государств сохранило за собой такое право даже в рамках ВТО (через систему взаимных обязательств). Осуществление ограничений в сферах страховой и банковской деятельности достигается в соответствии с национальным страховым и банковским законодательством.

Внекоторых странах не всем иностранным инвесторам может быть предоставлен национальный режим или он может быть предоставлен с изъятиями. В национальных законах могут содержаться требования об обязательном использовании иностранным инвестором местной рабочей силы, местной продукции, местного сырья

ит.п., что, естественно, ограничивает иностранного инвестора.

165

Глава V. Правовые режимы и практика ограничения иностранных инвесторов

Особого внимания заслуживает пример Китая, который, помимо использования международно-правового механизма ограничения сфер приложения иностранного капитала, также прибегает и к законодательному ограничению.

Китай публикует специальные каталоги:

1)о разрешенной деятельности для иностранного инвестора;

2)об ограничиваемых сферах для иностранного инвестора;

3)о запрещенной деятельности для иностранных инвесторов. В период 1997–2002 гг. первый каталог включал 18 позиций,

второй — 16 и запрещенная деятельность составляла 13 позиций. Запрещенная деятельность для иностранных инвесторов вклю-

чала:

1)отдельные разделы сельского хозяйства;

2)легкую промышленность;

3)энергетику и городские коммунальные услуги;

4)добывающие отрасли;

5)нефтяную, нефтехимическую и химическую промышленность;

6)медицинскую промышленность в части традиционной китайской медицины;

7)транспорт, связь, почтовые и телекоммуникационные услуги, почту, управление воздушным движением;

8)производство оружия;

9)журналистику и другие отрасли, запрещенные законодательством или международными договорами, заключенными Китаем.

Запреты чаще всего устанавливались не на всю отрасль, а на конкретные ее сферы (например, в медицине — лишь традиционная китайская медицина). Однако важные отрасли исключались полностью из сфер приложения иностранного капитала, такие, в частности, как производство оружия, журналистика и др.

Изъятия из сфер приложения иностранного капитала целых отраслей экономики или их частей само по себе не оказывает существенного влияния на приток иностранного капитала при условии четкого и ясного законодательства. Подтверждением этому служит тот факт, что при многих ограничениях для иностранных инвесторов в Китай в 2004 г. поступило 60,6 млрд долл., это за один только год!

Практика ограничений иностранного капитала в СССР и России. В исторически обозримый период полный запрет на допуск

166

§ 2. Ограничение иностранных инвестиций в международной практике

иностранного капитала существовал в СССР до января 1987 г., а после окончания Второй мировой войны — и в европейских странах социалистического лагеря, а также Монголии и КНР.

В настоящее время все упомянутые государства проводят политику привлечения иностранного капитала с неодинаковым результатом.

Самой малоуспешной в этой сфере является Россия. Первые нормативные акты, допустившие в СССР иностранный капитал после более чем 60-летнего запрета, относятся к 13 января 1987 г. (Указ Президиума ВС СССР от 13 января 1987 г. № 6362-XI и Постановления № 48 и 49). В Постановлении № 49, регулировавшем создание совместных предприятий на территории СССР с участием фирм из капиталистических и развивающихся стран, были установлены многочисленные и очень значительные ограничения в отношении иностранного капитала.

Во-первых, иностранный капитал допускался только в форме совместных предприятий (СП), иностранный инвестор не имел права создать полностью собственное предприятие. Во-вторых, доля иностранного участника в капитале СП ограничивалась 49%. В-третьих, оба главных поста в СП (президента и генерального директора) должны были занимать советские граждане.

Серьезным препятствием на пути иностранного капитала была строго разрешительная, запутанная процедура создания СП, необходимо было получить разрешение от более чем 20 инстанций, вплоть до Совмина. Процесс создания СП в результате затягивался до двух лет. Были и другие ограничения.

Подобных мер прочие страны не устанавливали. Результат был соответствующий: был проявлен большой интерес к тому, что происходит в СССР, но иностранный капитал не пошел в страну, как ожидалось. Было создано около сотни СП (в Москве и Ленинграде) с мизерным капиталом.

Дальнейшее развитие российского законодательства свидетельствует о том, что были осознаны допущенные просчеты, а также была принята во внимание международная практика и все вышеуказанные ограничения были отменены.

4 июля 1991 г. был принят достаточно профессиональный Закон об иностранных инвестициях в РСФСР, где были установлены небольшие ограничения, касающиеся участия иностранного капитала в экономике России. В ст. 20 Закона было установлено, что «для ве-

167

Глава V. Правовые режимы и практика ограничения иностранных инвесторов

дения страховой деятельности и посреднической деятельности, связанной с движением ценных бумаг, предприятие с иностранными инвестициями должно получить лицензию Министерства финансов РСФСР. Для ведения банковской деятельности требуется лицензия Центрального банка РСФСР».

Встатье также указывалось, что Совет Министров РСФСР может установить и для иных видов деятельности необходимость получения лицензии. Прочие виды деятельности открыты для предприятий

синостранными инвестициями, «за исключением запрещенных действующим на территории РСФСР законодательством» (ст. 20).

К этому следует добавить, что этот Закон оперировал понятием «право пользования землей», которое могло быть предоставлено иностранному инвестору в соответствии с Земельным кодексом РСФСР. Вопрос о праве собственности на землю в тот период даже не обсуждался. На землю существовала государственная собственность.

Закон об иностранных инвестициях 1999 г. ничего не говорит об ограничениях.

ВЗаконе о СРП 1995 г. (важном правовом акте, регулирующем инвестиционную деятельность в сфере недропользования) отсутствуют нормы, которые бы напрямую ограничивали участие иностранного капитала заключать подобные соглашения. Однако в нем существуют довольно многочисленные требования, которые ограничивают иностранного участника в осуществлении его деятельности — требование о том, чтобы граждане РФ составляли не менее 80% состава работников, требование о том, чтобы не менее 70% общей суммы заказов на оборудование, технические средства и материалы размещались на российских предприятиях и т.д.

Требование Закона о СРП о том, что определенные СРП подлежат утверждению федеральным законом, также предоставляет возможность, хотя и на поздней стадии, не утверждать конкретное соглашение, где может быть нежелательный иностранный участник.

Появившийся 21 июля 2005 г. Федеральный закон № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»1 не содержит прямых норм, ограничивающих иностранного инвестора.

Однако в гл. 3 о порядке заключения концессионного соглашения содержится процедура, дающая возможность не допустить неже-

1СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3126 (с послед. изм.).

168

§ 2. Ограничение иностранных инвестиций в международной практике

лательных лиц к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения. Статья 21 (ч. 1) Закона предусматривает, что конкурс на право заключения концессионного соглашения может быть не только открытым, но и закрытым. При закрытом конкурсе заявки на участие в нем могут подавать лишь лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.

Любое государство может принять любые законы, нормы которых ограничивают участие иностранного капитала в его экономике, и это не считается неправомерным с точки зрения международного права, лишь бы такие нормы не противоречили принятым международным обязательствам, а, самое главное, были целесообразны и отвечали развитию национальной экономики.

Неправомерными могут быть признаны такие ограничивающие меры, которые противоречат собственным нормам конкретного государства. Так, в России фактическое недопущение иностранных инвесторов к процессу приватизации государственной собственности происходило при прямом нарушении российского законодательства. Закон об иностранных инвестициях в РСФСР 1991 г. в ст. 37 прямо предусматривал, что иностранные инвесторы могут участвовать

вприватизации государственных и муниципальных предприятий, а также объектов незавершенного капитального строительства на территории РСФСР.

Государство не решилось на прямую продажу собственности иностранным инвесторам. Та доля собственности, и не малая, которая все же оказалась в их руках, была ими приобретена путем перепродаж от первичных, вторичных и даже третичных владельцев. Специалисты рассматривают недопущение иностранного капитала к процессу приватизации как серьезный просчет российской инвестиционной политики, что лишило страну серьезных капиталовложений.

Существует и еще одна серьезная проблема, которая у нас не всегда осознается. Мы имеем в виду следующее: при существующем

вРоссии правовом регулировании (Закон 1999 г., корпоративное законодательство, ГК РФ и ряд других) любые существующие ограничения для иностранного капитала могут быть без труда обойдены.

Российское законодательство ограничивается тем, что признает предприятия с иностранными инвестициями, включая предприятия со 100%-м иностранным участием, российскими юридическими лицами и предоставляет им национальный режим. Как российские

169

Глава V. Правовые режимы и практика ограничения иностранных инвесторов

юридические лица, они не подпадают ни под какие ограничения, установленные для иностранного капитала.

Кроме того, существуют возможности слияния и поглощения компаний, и через систему участия иностранный инвестор имеет возможность проникнуть в любые формально для него закрытые сферы экономики.

Многие страны эту проблему решают, некоторые, как, скажем, Франция, — через судебную практику, другие, например, Казахстан — путем принятия специальных норм закона, что позволяет им за французской компанией и, соответственно, за казахским юридическим лицом увидеть иностранного инвестора и распространить на него существующие ограничения.

Соотношения ограничений и поощрений иностранного капитала. В настоящее время международная практика признает право стран использовать ограничительные меры, как, впрочем, и поощрительные меры в отношении иностранных инвесторов. Соотношение между стимулирующими и ограничительными методами исторически меняется. Ограниченность рынка капиталов привела к тому, что в последние годы в западных странах заметно возросла роль поощрительных средств привлечения иностранного капитала, что расходится с их же теорией о необходимости создания равных, справедливых условий для деятельности как иностранных, так и национальных инвесторов.

Тенденцией последнего времени, касающейся инвестиционного режима, является стремление к его либерализации. Если до середины XX в. в мире наблюдалось существование разных моделей инвестиционных режимов, весьма отличающихся друг от друга, то, по мере роста глобализации мировой экономики, в разных странах происходит постепенное сглаживание различий и наблюдается стремление к унификации инвестиционных режимов, касающихся иностранных инвесторов.

Происходит это, главным образом, путем заключения многосторонних соглашений, которые оказывают воздействие на инвестиционные режимы стран-участниц.

Одним из важных международно-правовых документов, оказывающих воздействие на условия функционирования иностранного капитала, является Соглашение по торговым аспектам инвестиционных мер (Trade Related Investment Measures — ТРИМС), входящее в пакет документов ГАТТ (ВТО).

170