Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§ 1. Иностранные инвестиции

Глава III

Понятие иностранных инвестиций и иностранного инвестора

§ 1. Иностранные инвестиции

Ассоциация международного права на конгрессе в Хельсинки в 1966 г. констатировала, что понятие иностранных инвестиций как юридической категории является понятием новым, которое раскрывается при решении комплекса правовых проблем, возникающих при иностранных капиталовложениях между сторонами инвестиционного правоотношения.

До сего времени отсутствует единое определение иностранных инвестиций, как в международной практике, так и в национальном законодательстве разных стран, что частично объясняется многообразием форм и видов иностранных инвестиций, а также их целей. Нет и единого мнения о главном — все ли поступления из одной страны в другую являются иностранными инвестициями.

Общепринято считать, что иностранные инвестиции — это

вложения за границей для создания там постоянного предприятия или расширения уже существующего, что влечет определенную степень контроля над его управлением. В этом определении важны четыре момента:

1)производственное назначение капиталовложений;

2)непосредственное влияние на деловую активность создаваемого предприятия — управленческий контроль;

3)вливание новых средств в предприятие, в котором инвестор участвует;

91

Глава III. Понятие иностранных инвестиций и иностранного инвестора

4)организация нового или расширение существующего предприятия, т.е. содействие экономическому развитию страны — реципиента капитала.

Это понимание инвестиций упустило одну важную деталь. Инвестор вкладывает средства с целью получения прибыли. Такие инвестиции являются прямыми, и они отличаются от портфельных инвестиций наличием контроля. Портфельные инвестиции связаны, главным образом, с вложением в ценные бумаги с целью получить или увеличить доходы в форме процентов, дивидендов или разницы биржевых котировок, но они не предоставляют возможности контроля.

Портфельные инвестиции отличаются тем, что инвестор не имеет влияния на ход дел предприятий; он приобрел активы в форме ценных бумаг для извлечения прибыли. При таком инвестировании не обязательны создание новых мощностей и контроль за их использованием, инвестор в данном случае полагается в управлении реальными активами на других. Как правило, он просто покупает существующие ценные бумаги (акции, облигации), приобретая права на будущий доход.

Таким образом, отличительной чертой прямых иностранных инвестиций является по общему правилу их а) производственное назначение; б) долгосрочность; в) способность обеспечить инвестору управленческий контроль над предприятием, и г) прибыль.

При этом правовым основанием и критерием контроля служит собственность в руках инвестора, являющегося, как правило, материнской компанией, в виде голосующих акций предприятия, в которое ею произведены инвестиции1.

С правовой точки зрения иностранные инвестиции — это

иностранная (частная или государственная) собственность, имеющая соответствующий статус как в международном, так и в национальном праве.

Среди элементов правового механизма регулирования и привлечения прямых иностранных инвестиций можно назвать его

1Отличают потребительские иностранные инвестиции, которые по своей сути не являются инвестициями. Это покупка товаров длительного пользования или недвижимости (дом, земельный участок); с финансовой точки зрения здесь нет дохода на вложенный капитал и нет роста капитала. Это сбережение денег, а не их инвестирование.

92

§ 1. Иностранные инвестиции

юридическую базу, нередко в форме специальных законов, регламентирующих порядок ввоза и функционирования прямых инвестиций, контроля за ними со стороны властей и местного партнера; органы, осуществляющие процедуру допуска инвестиций на территорию данной страны и следящие за их должным функционированием; валютный контроль; налогообложение; правила отчетности иностранного инвестора; правила его защиты; процедуры разрешения споров.

Сеульская конвенция об учреждении МИГА 1985 г., ратифицированная Россией в 1992 г., дает их конкретное, но отнюдь не исчерпывающее определение. Статья 12 Сеульской конвенции гласит: «Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию или гарантированные ими, а также такие формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены Советом директоров». При этом совет директоров связан одним условием: распространить гарантии можно лишь на такие займы, которые связаны с конкретными капиталовложениями, одобренными МИГА. Это может быть, например, любое перечисление иностранной валюты, производимое с целью модернизации, расширения или развития существующего капиталовложения (предприятия).

Предоставляя гарантии, МИГА удостоверяется:

в экономической обоснованности капиталовложения и его вклада в развитие принимающей страны;

соответствии капиталовложения законам и правилам принимающей страны;

соответствии капиталовложения провозглашенным целям и приоритетам развития принимающей страны;

существовании условий для капиталовложений в принимающей стране, включая наличие справедливого и равного подхода к капиталовложению и правовой защиты для него.

Авторы Сеульской конвенции исходят из того, что определение иностранных инвестиций должно создавать возможность использования неограниченного числа вариантов и форм экономического сотрудничества. Это предоставляет МИГА возможность по своему усмотрению гарантировать нетрадиционные формы инвестиций, например, договорные, руководствуясь долгосрочностью предоставле-

93

Глава III. Понятие иностранных инвестиций и иностранного инвестора

ния средств и возможностью развития международного экономического сотрудничества.

Вашингтонская конвенция не содержит специального определения инвестиций, полагая, однако, что они должны отвечать определенным требованиям. А именно — согласно ее нормам проект признается инвестицией, если он:

1)носит долговременный характер;

2)предполагает внесение существенного капитала и риски;

3)предполагает постоянный доход;

4)способствует развитию экономики страны — реципиента капитала.

Важно заметить при этом, что Вашингтонская Конвенция не предусматривает обязательного физического нахождения инвестиций на территории принимающего государства.

Многочисленные двусторонние международные соглашения в этой сфере исходят из широкого понимания иностранных инвестиций. Так, в Договоре 1992 г. между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений содержится следующее определение: капиталовложение означает любое капиталовложение на территории одной из Сторон, принадлежащее гражданам или компаниям другой Стороны либо контролируемое ими, такое, как участие в имуществе компании, права требования по обязательствам, договорам об оказании услуг или осуществлении капиталовложений и, в частности, но не исключительно:

всякого рода имущество, включая движимое и недвижимое, осязаемое и неосязаемое, а также соответствующие ему права, такие права, как права залога;

всякого рода участие в компании, включая акции, права по управлению и руководству или участие в активах компании;права требования по денежным средствам или обязательствам, имеющим экономическую ценность и связанным с ка-

питаловложением;интеллектуальную собственность, которая включает, в част-

ности, права:

на произведения литературы и искусства, в том числе звукозаписи,

изобретения во всех областях человеческой деятельности,

топологию интегральных схем,

94

§ 1. Иностранные инвестиции

ноу-хау, торговые секреты и конфиденциальную коммерческую информацию, а также

товарные знаки, знаки обслуживания и фирменные наименования;

любое право, относящееся к капиталовложению, предоставленное по закону или договору, а также в силу любых лицензий и разрешений, выдаваемых в соответствии с законом.

Такое широкое понимание иностранных инвестиций характерно для многих двусторонних соглашений о защите инвестиций, хотя конкретные их положения могут и не совпадать. Однако следует отметить, что двусторонний договор обязывает лишь два государства, и понятия, включенные в их двусторонний договор, могут не приниматься третьим государством. Например, некоторые государства относят займы к иностранным инвестициям, другие не считают их инвестициями.

В двусторонних соглашениях нового поколения содержатся еще более всеобъемлющие понятия иностранных инвестиций. Так, в двустороннем соглашении России и Финляндии о защите и поощрении инвестиций 2002 г. указывается, что термин «инвестиции» означает все виды активов, созданных или приобретенных инвестором одной договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны в соответствии с законами этой последней и, в частности, но не ограничиваясь:

а) движимое и недвижимое имущество, включая права собственности;

б) акции и другие формы участия в капитале юридических лиц; в) денежные требования или контракты, имеющие экономиче-

скую ценность, относящуюся к инвестициям; г) права на интеллектуальную собственность;

д) права, приобретенные по закону или по контракту с компетентными властями, вести предпринимательскую деятельность, относящуюся, в частности, к разведке, добыче и эксплуатации природных ресурсов.

Любое изменение формы, в которой активы инвестируются или реинвестируются, не меняет их природы инвестиций, при условии что такие изменения не противоречат законам договаривающейся страны.

Анализ приведенных характеристик иностранных инвестиций говорит о том, что они носят экономический, а не правовой аспект.

95

Глава III. Понятие иностранных инвестиций и иностранного инвестора

Используемые термины — вложение, создание, расширение предприятия, контроль, доход и т.д. — все это экономические категории, относящиеся к экономическим отношениям. Сравним это, например, с куплей-продажей. Сама купля-продажа — это тоже экономические отношения. Однако договор купли-продажи определяет правовые отношения сторон: обязанность передачи товара, обязанность уплаты цены, обязанность соблюдения сроков, последствия несоблюдения обязательств и т.д. Правовые договорные отношения опосредуют экономические, способствуют надлежащему их осуществлению.

В приведенных договорах и соглашениях под инвестициями понимается объект инвестиций, определяемый иногда как активы, но не только сам объект, а и сопряженное с ним действие. Объект должен быть инвестирован (вложен), вовлечен в оборот. Простое владение объектом иностранным инвестором не влечет автоматического признания объекта инвестицией. Инвестиция предполагает экономическое действие, соответствующее использование объекта в целях получения экономического результата, в конечном итоге — дохода, прибыли. В этом состоит экономическое содержание инвестиции.

Что касается правового аспекта, то, по нашему мнению, правового определения иностранных инвестиций просто не существует (кроме общего понимания того, что это иностранная собственность). Осуществление инвестиций происходит в самых разных правовых формах. Вложение средств может осуществляться путем покупки акций (договор купли-продажи), строительства предприятия (соответственно будет множество договоров — подряда, аренда (реже — покупки) участка земли, найма рабочей силы) и т.д.

Если объектом является передача технологии, то также заключается договор о передаче технологии. В случае если инвестор предоставляет заем, то также заключается договор займа, в котором должно быть указано его целевое назначение — строительство предприятия, дорог и тому подобное, поскольку к инвестициям относятся не все займы, а лишь целевые и долгосрочные, потребительский заем инвестициями не считается. Такая характеристика займов заложена в Сеульской конвенции.

Чаще всего вложение капитала (инвестиции) сопровождается и оформляется заключением значительного числа соглашений самого разного характера.

Таково, на наш взгляд, общее понимание инвестиций.

96

§ 1. Иностранные инвестиции

Если объект инвестиций вносится из-за рубежа, то вложения приобретают форму иностранных инвестиций, что находит отражение в их правовом оформлении. Соответствующие договоры в этом случае могут регулироваться как правом страны — реципиента капитала, так и иностранным правом в соответствии с нормами международного частного права. Не только заключение договоров, оформляющих инвестиции, может выпасть из национального регулирования, но и некоторые аспекты деятельности и правового режима. Это свидетельствует о том, что регулирование иностранных инвестиций может не полностью совпадать с регулированием отечественных капиталовложений, даже в случае распространения на иностранные инвестиции национального режима.

Исходя из этих соображений, полагаем, что инвестиции, как национальные, так и иностранные, являются экономической категорией и единого правового понятия их не существует. Как экономическая категория, инвестиции опосредуются комплексом правовых норм, законов разного характера, что и входит в понятие правового регулирования инвестиций. При этом правовое регулирование иностранных инвестиций имеет значительные особенности и сопряжено с особыми проблемами.

Правовые аспекты иностранных инвестиций, их правовой статус, правовые формы, правовая защищенность определяются и регламентируются правом конкретной страны-реципиента.

Вместе с тем в последние десятилетия в связи с ростом и диверсификацией международных экономических связей, с происходящим процессом глобализации и взаимопроникновением капиталов и компаний все труднее определить «национальность» инвестиций и установить, являются ли они иностранными по отношению к конкретному государству.

Привычное понимание того, что иностранная инвестиция — это «вложение за границей», «капиталовложения на территории одной страны, принадлежащие или контролируемые лицами или компаниями другой страны», не всегда работает. Указанные положения исходили из того, что инвестиционные отношения складываются между хозяйствующими субъектами разных стран.

Такое понимание и сейчас остается превалирующим. Вместе с тем усложнилось понимание того, какой национальности является конкретный хозяйствующий субъект, относится ли он к иностранным лицам или национальным, поскольку его деятельность может

97

Глава III. Понятие иностранных инвестиций и иностранного инвестора

выходить за рамки территории одного государства. В международном частном праве наиболее распространены два основных критерия для определения национальности, государственной принадлежности компаний (юридических лиц) — по месту инкорпорации и по месту основной деятельности (с модификациями). Этими формальными критериями и руководствовались. Однако эти критерии не выявляли действительных владельцев капитала конкретной компании. Это явилось причиной все большего распространения теории контроля (к которому после Второй мировой войны практически очень мало обращались). Теория контроля стала находить отражение как в национальном законодательстве, так и в международно-договорной практике, прежде всего в двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций1.

Так, п. 2 ст. 1 Соглашения Российской Федерации и Финляндии о поощрении и взаимной защите инвестиций 2002 г. предусматривает, что инвестиции, осуществленные на территории одной из Договаривающихся Сторон любым юридическим лицом этой же Договаривающейся Стороны, которыми фактически владеют или контролируют инвесторы другой Договаривающейся Стороны, будут рассматриваться как инвестиции инвесторов этой другой Договаривающейся Стороны, если они были осуществлены в соответствии с законодательством первой Договаривающейся Стороны. Из этого следует, что, хотя хозяйствующий субъект находится на территории принимающего государства, его инвестиции признаются иностранными, поскольку ими владеют или их контролируют субъекты другого государства. Происходит как бы персонификация инвестиций. Эта современная тенденция находит отражение в практике Международного центра по урегулированию инвестиционных споров. Перед арбитрами Центра нередко вставал вопрос: как определить национальность компании, которая создана и зарегистрирована в одном государстве, принадлежит или контролируется лицами иного государства?

В данном вопросе Центр руководствуется двусторонним соглашением о защите и поощрении инвестиций между государствами, к которым относятся спорящие стороны. Некоторые такие соглашения

1Подробнее см.: Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007. С. 247.

98

§ 1. Иностранные инвестиции

содержат формулировку, подобную той, которая приведена выше из соглашения России и Финляндии.

Центр в данном случае руководствуется указаниями, содержащимися в таких соглашениях, признавая, что дочерние компании, учрежденные (одной из договаривающихся сторон) в принимающем государстве, а контролируемые иностранной материнской компанией (другой стороны), должны рассматриваться как иностранные компании, что дает им статус потенциального истца против государства, в котором они учреждены, и право на защиту согласно соглашению о защите инвестиций. Таким образом, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров придерживается теории контроля при определении национальности компаний, однако лишь

втом случае, если это оговорено в соответствующем двустороннем соглашении о защите инвестиций. В остальных случаях эта проблема решается согласно формальным критериям (инкорпорации или оседлости).

ВРоссии первые правовые акты, затрагивающие проблему иностранных инвестиций (Постановления Совета Министров СССР

№ 48 и 49), определяли их как участие в совместных предприятиях, которые в тот период были единственно возможной формой привлечения иностранного капитала. В первых советских постановлениях не использовался термин «иностранная инвестиция». В них говорилось об участии капиталистических и развивающихся стран в создании совместных предприятий. Их участие ограничивалось 49%,

вчем оно выражалось — не оговаривалось.

Указ Президента СССР от 26 октября 1990 г. № УП-942 «Об иностранных инвестициях» гласит1: иностранные инвесторы (юридические лица и граждане) могут осуществлять инвестиции путем делового участия в предприятиях, организуемых совместно с советскими юридическими лицами и гражданами; приобретения имущества, акций и других ценных бумаг; приобретения самостоятельного или с участием советских юридических лиц прав пользоваться землей и других имущественных прав, включая приобретение прав на долгосрочную аренду. На тот период это был достаточно широкий подход к пониманию иностранных инвестиций, позволяющий относить к ним практически любое приобретение имущества инвестором. Упу-

1СПС «КонсультантПлюс».

99

Глава III. Понятие иностранных инвестиций и иностранного инвестора

щением было отсутствие указания на цели приобретения такого рода имущества.

Закон об иностранных инвестициях в РСФСР 1991 г. восполнил это упущение, он под иностранными инвестициями имел в виду (ст. 2) все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода).

Вэтом определении не раскрывалось, какое именно имущество имелось в виду (все виды имущественных ценностей), но было важно указание на предпринимательскую деятельность, направленную на получение прибыли. В целом была поставлена цель экономического развития. Давая такое общее определение иностранных инвестиций, Закон об иностранных инвестициях 1991 г. не подразделял их на прямые и портфельные. Это разграничение содержалось в Законе РФ от 9 октября 1992 г. № 3615-1 «О валютном регулировании и валютном контроле»1. В п. 10 ст. 1 этого Закона говорилось: прямые инвестиции — вложения в уставный капитал предприятий

сцелью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием; портфельные инвестиции — приобретение ценных бумаг.

ВЗаконе об иностранных инвестициях 1999 г. определение иностранной инвестиции дается несколько своеобразно:

«Иностранная инвестиция — вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и в валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации».

Как видно, данное определение не учитывает формулировок, содержащихся в международных документах, в частности, в двусто-

1Российская газета. 1992. 4 нояб. (с послед. изм.).

100