Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§ 1. Соглашения о разделе продукции

ляется участник аукциона, предложивший наиболее высокую цену за право заключения соглашения.

Условиями аукциона должно быть предусмотрено участие российских юридических лиц в реализации СРП в долях, определенных Правительством РФ.

Вотношении участков недр, расположенных на территориях традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов, условиями аукциона должна быть предусмотрена выплата соответствующих компенсаций за нарушение режима традиционного природопользования.

Начальные условия аукционов разрабатываются на основе технико-экономических расчетов, выполненных по поручению государственных органов, ответственных за проведение аукционов.

Соглашения заключаются на основе положений, установленных законодательством РФ. Соглашения, связанные с использованием участков недр, расположенных на континентальном шельфе Российской Федерации и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации, а также изменения и дополнения, вносимые в указанные соглашения, утверждаются отдельными федеральными законами.

Разработка условий недропользования, подготовка проекта СРП и ведение переговоров с инвестором по каждому объекту недропользования осуществляется комиссией, созданной в порядке, установленном для создания межведомственных координационных и совещательных органов, образуемых федеральными органами исполнительной власти, с участием органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. Указанная комиссия создается не позднее чем через шесть месяцев со дня объявления результатов аукциона.

Всостав указанной комиссии входят представители федеральных органов исполнительной власти, в том числе представители федерального органа управления государственным фондом недр и (или) его территориального подразделения, представители органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. В случаях если предоставляемые участки недр расположены на территориях традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов, в состав указанной комиссии включаются представители федерального органа по социально-экономическому развитию северных территорий Российской Федерации, а также

211

Глава VII. Договорные формы иностранных инвестиций

представители соответствующих органов местного самоуправления. В случае необходимости к работе указанной комиссии привлекаются производственные и научные организации, а также эксперты и консультанты.

Финансирование работ, связанных с разработкой условий аукциона, составлением технико-экономических обоснований и подготовкой проекта СРП, осуществляется за счет части средств, полученных от реализации соглашения.

Подписание СРП со стороны государства осуществляется Правительством РФ. Подписание соглашения в согласованные сторонами сроки осуществляется по завершении между уполномоченными представителями сторон переговоров, в результате которых должны быть согласованы все необходимые условия СРП, не являвшиеся обязательными условиями аукциона. При этом указанные условия СРП не должны противоречить обязательным условиям аукциона. Решение о подписании соглашения со стороны государства принимается Правительством РФ.

Из Закона не ясно, на какой стадии начинаются переговоры с инвестором и в какой степени он может влиять на условия проекта СРП. Подписывается оно по завершении переговоров с инвестором, где согласовываются все необходимые условия, кроме обязательных условий аукциона (этим условиям СРП противоречить не могут).

Таким образом, заключение СРП, по-видимому, в большинстве случаев будет регулироваться тремя законами, специально принятыми в этих целях: во-первых, самим Законом о СРП 1995 г., во-вторых, Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 112-ФЗ «Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции»1 и, наконец, законом, утверждающим конкретные соглашения. Требования об утверждении ряда соглашений федеральными законами породили много комментариев. Так, автор статьи, опубликованной в журнале «Нефть и газ», сообщает читателю, что «если соглашения заключаются в соответствии с законодательством, то никакого дополнительного их утверждения не требуется» и что «Конституция РФ не относит к сфере компетенции Федерального Собрания РФ утверждение гражданско-правовых сделок путем принятия федеральных законов о таком утверждении». При

1СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3584.

212

§ 1. Соглашения о разделе продукции

этом автор ссылается на ст. 425 ГК РФ, которая предусматривает, что «договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения», т.е., делает вывод, «независимо от его последующего утверждения или подтверждения»1. По-видимому, автору не известно, что далеко не все гражданско-правовые договоры вступают в силу с момента заключения. Существует целый ряд граж- данско-правовых договоров, которые подлежат нотариальному заверению либо государственной регистрации.

Пункт 3 ст. 433 ГК РФ предусматривает: «Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом».

Таким образом, утверждение о том, что «если соглашения заключаются в соответствии с законодательством», то никакого дополнительного их утверждения законом не требуется, юридически некорректно. В рассматриваемом случае сам закон и устанавливает необходимость утверждения СРП другим федеральным законом. Подвергать сомнению возможность установить законом такое требование вряд ли возможно.

По нашему мнению, речь может идти только о том, целесообразно или нет в конкретном случае утверждать соглашение о разделе продукции законом.

Что отсутствует в Законе о СРП, так это условие о моменте заключения соглашений. Он может определяться неоднозначно. Те СРП, которые не требуют утверждения законом, по-видимому, вступают в силу с момента подписания, если иное не определено в самом соглашении. Соглашения о разделе продукции, требующие утверждения законом, вступают в силу после вступления в силу закона, их утвердившего.

Особенности налогообложения СРП. Инвестиционный климат в России оценивается как малоблагоприятный, причем наименее благоприятными считаются налогообложение и особенно нестабильность налогового законодательства. Поэтому изменения системы налогообложения, сделанные Законом о СРП, были восприняты с известным удовлетворением.

По Закону о СРП редакции 1995 г. инвестор должен был уплачивать только два федеральных налога: налог на прибыль и роялти, т.е.

1Нефть и газ. 1996. № 1. С. 16.

213

Глава VII. Договорные формы иностранных инвестиций

плату за использование природных ресурсов (платежи за пользование недрами). На время действия соглашения инвестор освобождался от многочисленных налогов, сборов, акцизов и иных обязательных платежей (за исключением обязательных платежей по социальному и медицинскому страхованию своих работников — граждан Российской Федерации, а также в государственный фонд занятости населения Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации).

Взимание всех этих налогов и сборов заменялось соответствующим разделом продукции на условиях СРП.

Иными словами, указанные налоги и сборы учитывались при определении доли государства в распределяемой продукции. Освобождение от федеральных налогов и сборов предусматривало освобождение и от налогов и платежей на местном уровне, причем также путем введения механизма раздела продукции. Так, если законами и иными нормативными актами субъектов РФ или правовыми актами органов местного самоуправления не было предусмотрено освобождение инвестора от налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет Российской Федерации и местные бюджеты, то часть прибыльной продукции, причитавшейся инвестору в соответствии с условиями соглашения, увеличивалась за счет соответствующего уменьшения доли государства на величину, эквивалентную сумме фактически уплаченных в бюджет субъектов РФ и местный бюджет налогов, сборов и иных обязательных платежей. При этом распределение части прибыльной продукции, принадлежащей по СРП государству, между Российской Федерацией и соответствующим ее субъектом подлежало корректировке с учетом условий договора, заключаемого Российской Федерацией с этим субъектом согласно ст. 10 Закона о СРП.

Закон о СРП устанавливал (п. 2 ст. 13) следующие особенности уплаты налога на прибыль: объектом обложения является стоимость части прибыльной продукции, принадлежащей инвестору по условиям СРП; при этом из нее вычитается сумма платежей инвестора за пользование заемными средствами, его разовых платежей при пользовании недрами, а также сумма других не возмещаемых инвестору в соответствии с условиями соглашения затрат, состав и порядок учета которых при определении объема обложения налогом на прибыль устанавливаются СРП в соответствии с законодательством РФ.

214

§ 1. Соглашения о разделе продукции

Не облагались налогом суммы повышения фактических расходов на оплату труда над их нормируемой величиной. Не облагались налогом на прибыль и суммы выплаченных дивидендов.

Налог на прибыль уплачивался соответствующей долей продукции по ставке на дату подписания СРП. Компании — операторы СРП, а также подрядчики, поставщики, перевозчики и другие лица, участвующие в выполнении работ по соглашению на основе контрактов с инвесторами, освобождались от взимания налога на добавленную стоимость и акцизов при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации товаров и услуг в соответствии с проектной документацией, предназначенных для проведения указанных работ, а также при вывозе за пределы таможенной территории Российской Федерации минерального сырья и продуктов его переработки, являвшихся по условиям соглашения собственностью инвестора.

За пользование недрами инвестор уплачивал государству:

1) разовые платежи (бонусы) при заключении соглашения и (или) по достижении определенного результата, установленные в соответствии с условиями соглашения;

2)ежегодные платежи за поисковые работы, сейсмосъемку и разведочное бурение на договорной площади (рента), производимые в расчете на единицу используемой площади;

3)регулярные платежи (роялти), установленные в процентном отношении от объема добычи минерального сырья или от стоимости произведенной продукции.

По мнению западных экспертов, российская модель СРП, с учетом структуры платежей, которая была представлена в рассматриваемом Законе, объединяла элементы соглашения концессионного типа («контракт на основе налогов и роялти») с классической моделью соглашения на основе распределения продукции, где все налоги, кроме подоходного, заменялись увеличением доли государства.

По-видимому, в целом иностранные компании были удовлетворены той схемой налогообложения, которая была представлена в Законе о СРП. Их заботили лишь расхождения между этим Законом и налоговым законодательством, и они считали необходимым закрепить положения Закона о СРП в налоговом законодательстве. Так, компания «Мицуи», давая свои замечания к проекту соглашения о разделе продукции, известного как «Сахалин-2», сочла необходимым:

215

Глава VII. Договорные формы иностранных инвестиций

а) подтвердить, что совокупная налоговая ставка на прибыль, включая региональные и местные налоги, не превысит существующий уровень;

б) четко указать об освобождении от региональных и местных налогов, кроме налога на прибыль;

в) принятие нормативного акта, устанавливающего метод учета возмещения налогов и затрат инвестора. Имелось в виду, что инвестор, вынужденный платить местные налоги, получает их возмещение из доли государственной продукции при ее разделе.

Petroleum Advisory Forum (PAF) считал также необходимым закрепить в налоговом кодексе особый режим для СРП.

В целом налоговая система, предложенная законодателем при исполнении СРП, была воспринята иностранными компаниямиинвесторами положительно, однако они подчеркивали необходимость «объяснить детальные правила по налогообложению, определению компенсации издержек инвестора, учета» и т.д.

С середины 2003 г. при выполнении соглашения применяется особый порядок исчисления и уплаты налогов и сборов, установленный Налоговым кодексом Российской Федерации и другими законодательными актами РФ о налогах и сборах.

Часть 2 НК РФ (гл. 26.4) регулирует налогообложение при выполнении соглашений о разделе продукции. В Законе о СРП оговаривается лишь следующее.

При выполнении соглашения инвестор уплачивает разовые платежи за пользование недрами при наступлении событий, определенных в соглашении и лицензии (бонусы), плату за геологическую информацию о недрах, ежегодные платежи за договорную акваторию и участки морского дна, уплачиваемые в порядке, установленном СРП в соответствии с законодательством РФ на дату подписания соглашения, сбор за участие в конкурсе (аукционе), сбор за выдачу лицензии, регулярные платежи за пользование недрами (ренталс), компенсацию расходов государства на поиски и разведку полезных ископаемых, компенсацию ущерба, причиняемого в результате выполнения работ по соглашению коренным малочисленным народам Российской Федерации в местах их традиционного проживания и хозяйственной деятельности. Суммы указанных платежей, а также сроки их уплаты определяются условиями СРП.

216

§ 1. Соглашения о разделе продукции

При этом порядок определения сумм компенсации расходов государства на поиски и разведку полезных ископаемых, компенсации ущерба, причиняемого в результате выполнения работ по соглашению коренным малочисленным народам Российской Федерации в местах их традиционного проживания и хозяйственной деятельности, устанавливается Правительством РФ.

Порядок зачисления указанных в настоящем пункте платежей в бюджеты разных уровней бюджетной системы Российской Федерации определяется бюджетным законодательством РФ.

Подробное рассмотрение налогового законодательства, регулирующего СРП, выходит за рамки данного исследования.

ВЗаконе о СРП в редакции 2004 г. предусмотрена стабильность условий соглашения. В ст. 17 говорится: условия соглашения сохраняют свою силу в течение всего срока действия. Изменения в соглашении допускаются только по согласию сторон, а также по требованию одной из сторон в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с ГК РФ.

Изменения условий соглашений, внесенные по согласованию сторон, вводятся в действие в том же порядке, что и исходные соглашения.

Вслучае если в течение срока действия СРП законодательством РФ, законодательством субъектов РФ и правовыми актами органов местного самоуправления будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения, в соглашение вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении действовавших на момент заключения соглашения законодательства РФ, законодательства субъектов РФ и правовых актов органов местного самоуправления. Порядок внесения таких изменений определяется СРП.

Указанное положение об изменении условий СРП не применяется в случае, если законодательством РФ вносятся изменения в стандарты (нормы, правила) по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей природной среды и здоровья населения, в том числе в целях приведения их в соответствие с аналогичными стандартами (нормами, правилами), принятыми и общепризнанными в международной практике.

Статья 18 Закона о СРП содержит условия о государственных гарантиях прав инвестора, в соответствии с которой инвестору гаран-

217

Глава VII. Договорные формы иностранных инвестиций

тируется защита имущественных и иных прав, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с соглашением.

На инвестора не распространяется действие нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ и правовых актов органов местного самоуправления, если указанные акты устанавливают ограничения прав инвестора, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с СРП, за исключением предписаний соответствующих органов надзора, которые выдаются в соответствии с законодательством РФ в целях обеспечения безопасного ведения работ, охраны недр, окружающей природной среды, здоровья населения, а также в целях обеспечения общественной и государственной безопасности.

Разрешение споров. Согласно ст. 22 Закона о СРП споры между государством и инвестором, связанные с исполнением, прекращением и недействительностью СРП, разрешаются в соответствии с условиями СРП в суде, арбитражном суде или третейском суде (в том числе в международных арбитражных институтах). В связи с установлением гражданско-правовой процедуры разрешения споров, участником которых является государство, ст. 23 Закона о СРП предусматривает возможность отказа государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами.

1.4. Правовая природа соглашения

оразделе продукции

С1992 г. до принятия Закона о СРП разработка месторождений и добыча нефти и других минеральных ресурсов регулировались Законом РФ «О недрах», который предусматривал выдачу лицензий федеральным агентством по освоению ресурсов («Роскомнедра») совместно с органом исполнительной власти соответствующего субъекта РФ (области, края, автономной области, Москвы и СанктПетербурга). По Закону РФ «О недрах» того периода права получателя лицензии в области добычи полезных ископаемых определялись условиями выданной ему лицензии — документом, по существу, не подлежащим обсуждению, в котором практически не было огра-

218

§ 1. Соглашения о разделе продукции

ничения полномочий и свободы действий государственного органа. Права инвестора, таким образом, оставались слабо защищенными.

Закон о СРП вводит эти отношения в сферу гражданского права, указывая, что отношения, возникающие в процессе поисков, разведки и добычи минерального сырья, раздела произведенной продукции, а также ее транспортировки, обработки, хранения, переработки, использования, реализации или распоряжения иным образом регулируются соглашением о разделе продукции, заключаемым в соответствии с этим Законом, и что права и обязанности сторон соглашения о разделе продукции, имеющие гражданско-правовой характер, определяются в соответствии с указанным Законом и гражданским законодательством Российской Федерации (п. 3 ст. 1).

Гражданское право упоминается и в ряде других статей Закона о СРП. Так, в ст. 20 предусматривается, что стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по соглашению в соответствии с условиями соглашения с соблюдением гражданского законодательства Российской Федерации.

Однако редакция п. 3 ст. 1 вызывает вопросы. Почему в Законе прямо не сказано, что СРП являются гражданско-правовыми договорами? По-видимому, законодатель проявил известную непоследовательность. Указывая, что отношения, связанные с разведкой и добычей минерального сырья, регулируются соглашением и Законом о СРП, он не устраняет и действия Закона РФ «О недрах».

Закон о СРП устанавливает, что «право пользования участками недр на условиях раздела продукции предоставляется инвестору на основе соглашения, заключенного в соответствии с этим Законом. В то же время Закон не отменяет лицензии, указывая, что лицензия, удостоверяющая право пользования участком недр, выдается инвестору в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о недрах в течение 30 дней с даты подписания соглашения. Лицензия выдается на срок действия соглашения и подлежит продлению или переоформлению либо утрачивает силу в соответствии с условиями соглашения.

Известная нечеткость в этом вопросе делает необходимым остановиться на нем подробнее.

По нашему мнению, поскольку самим СРП предоставляются исключительные права на поиск и добычу минерального сырья, лицензия, выдаваемая на их освоение, носит удостоверяющий харак-

219

Глава VII. Договорные формы иностранных инвестиций

тер, являясь, по сути, регистрационным, а не правообразующим документом.

Инвесторы опасаются риска расширения административных действий контролирующих органов власти и невозможности разрешать разногласия в арбитраже.

Четкое определение в Законе о СРП гражданско-правового характера соглашений о разделе продукции, разграничение действия Закона о СРП и Закона РФ «О недрах» во многом могли бы способствовать притоку инвестиций, поскольку инвестор оправданно полагает, что его интересы значительно надежнее защищены средствами и методами гражданского права. В гражданско-правовых отношениях инвестор и государство являются равноправными субъектами.

Несмотря на расплывчатость Закона о СРП по рассматриваемому вопросу, анализ условий соглашений о разделе продукции позволяет прийти к выводу, что эти соглашения носят гражданско-правовой характер, хотя и наделены известной спецификой.

1.Тот факт, что до принятия Закона о СРП наше законодательство не знало подобного рода соглашений и в ГК РФ этот вид договоров не предусмотрен, не служит препятствием к их заключению. Согласно ст. 421 ГК РФ «Свобода договора» (п. 2) стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

2.Нами уже отмечалась необычность субъектного состава соглашения о разделе продукции: сторонами соглашения являются государство, с одной стороны, и частный инвестор — с другой. Гражданско-правовая природа соглашения предполагает равенство сторон. Такое равенство возможно только в том смысле, что государство само для себя устанавливает определенные рамки, приравнивая себя по характеру прав и обязанностей к субъекту гражданского права, что находится в полном соответствии с положением ст. 124 ГК РФ, где говорится: «Российская Федерация, субъекты Российской Федерации… выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами», иными словами, могут быть субъектами гражданского права и к ним применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством.

3.Соглашения о разделе продукции обладают и другими специфическими чертами, не свойственными обычно гражданско-правовым

220