Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§ 1. Риски и гарантии

Отдельные нормы по этим сложным вопросам в российском законодательстве существуют. Однако конкретные решения по таким вопросам могут оказаться проблематичными, может возникнуть и проблема государственного иммунитета.

Одно лишь краткое перечисление многочисленных возможных рисков, естественно, дает лишь общее представление о ситуации в стране, которая, к тому же, может часто меняться. Однако очевидно, что все риски напрямую связаны с состоянием российского законодательства, если не считать коррупции и других противозаконных явлений, как то: прямое нарушение законодательства, различного рода махинации и хозяйственные преступления.

Развитие инвестиционного процесса привело к созданию механизмов защиты инвестиций, способных обеспечить безопасность иностранных вложений или хотя бы минимизировать возможный ущерб. Действенность механизмов защиты во многом определяется надежностью правовой системы страны, ее нормальным функционированием, особенно если эта страна является местом совершения конкретной сделки, а не только местом осуществления инвестиций. Механизмы защиты многообразны. Существуют, прежде всего, государственные гарантии, о которых говорится в законодательстве об иностранных инвестициях, и, кроме того, двусторонние соглашения о поощрении и защите иностранных инвестиций. Существует механизм государственного страхования рисков через международные механизмы. В ряде развитых стран (США, Великобритания, Франция, Германия, Япония) созданы национальные агентства по страхованию своих экспортеров капитала.

Существуют механизмы индивидуальных договоренностей и обязательств, которые могут принять форму правительственных постановлений в отношении конкретных сделок, концессий, соглашений с государственными властями, касающимися реализации конкретного проекта и т.д. Наконец, на уровне компании, защита ее интересов может осуществляться соответствующими структурными решениями.

Международные двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций обеспечивают наиболее надежную защиту. Хотя эти соглашения заключаются между государствами, они защищают интересы своих граждан и компаний на взаимной основе, обеспечивая предоставление компаниям определенного режима, предоставление гарантий и т.д.

241

Глава VIII. Защита иностранных инвестиций национальным правом

Таких соглашений в мире около 2500, и если компания инвестирует в страну, с которой у ее государства есть соглашение о защите инвестиций, ее интересы обычно защищены на основе стандартных форм. В таких соглашениях, помимо конкретных способов защиты инвесторов, содержатся условия о предоставлении инвесторам возможности обратиться для разрешения возникающих споров в международный арбитраж, решения которого обязательны для исполнения странами — участниками соглашения. Такой механизм обеспечивает справедливое отношение к инвесторам.

С 1965 г. существует международный механизм защиты иностранных инвестиций, а именно Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, созданный Вашингтонской конвенцией. Россия подписала эту Конвенцию в 1992 г., но не ратифицировала ее. Важное значение имеет Сеульская конвенция 1985 г., которая создала Международное агентство по гарантиям инвестиций. Россия ее подписала и ратифицировала.

В настоящее время различают: (1) национальные механизмы защиты иностранных инвестиций и (2) международно-правовые механизмы защиты иностранных инвестиций. Эти механизмы основываются на единых принципах и дополняют, но не заменяют друг друга.

Защита иностранных инвестиций в России осуществляется, помимо международных соглашений и конвенций, и на основе национального, включая региональное, законодательства, причем как специального (Закон об иностранных инвестициях 1999 г., Закон о СРП), так и общегражданского.

Основными формами защиты иностранных инвесторов на национальном уровне являются предоставление государствомреципиентом иностранному инвестору: (1) государственных гарантий и (2) возможности судебной (арбитражной) защиты. Действующий Закон 1999 г. (так же как и предшествующий ему Закон 1991 г.) содержит нормы, предусматривающие предоставление гарантий иностранным инвесторам.

Закон 1999 г., по сути, посвящен именно гарантиям. В его преамбуле говорится: «настоящий Федеральный закон определяет основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, условия предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации». Статья 1 этого Закона повторяет ту же мысль: «Настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с государственными гарантиями

242

§ 1. Риски и гарантии

прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации». Таким образом, Закон ограничивает свою сферу в основном вопросами гарантий.

Под гарантиями прав иностранных инвесторов понимаются конкретные обязательства, принимаемые на себя государством в отношении иностранных инвесторов. Государство в законодательном или международно-правовом порядке принимает на себя обязательство по отношению к иностранному инвестору — предоставить ему определенные права или воздержаться от действий, нарушающих права и интересы инвестора.

Почти половина Закона 1999 г. посвящена определению гарантий прав инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль. Непосредственно в Законе сформулировано 11 гарантий, кроме того, содержится упоминание о возможности установления субъектами РФ и органами местного самоуправления дополнительных гарантий и льгот за счет средств соответствующих бюджетов, а также внебюджетных средств (ст. 17 Закона 1999 г.).

Статьи о гарантиях, однако, не снабжены механизмами, приводящими их в действие, что, к сожалению, является общей чертой российского законодательства в целом, где внимание уделяется лишь материально-правовым нормам, в то время как процессуальная форма не регламентируется. Подтверждением этого может служить практически любая из норм — гарантий в области защиты иностранных инвестиций.

Гарантии, указанные в Законе, следующие:

гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации (ст. 5 Закона 1999 г.);

гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории Российской Федерации (ст. 6);

гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (ст. 7);

гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8);

гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации (ст. 9);

243

Глава VIII. Защита иностранных инвестиций национальным правом

гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором (ст. 10);

гарантия использования на территории Российской Федерации и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11);

гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию Российской Федерации в качестве иностранной инвестиции (ст. 12);

гарантия права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13);

гарантия участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14);

гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество (ст. 15);

льготы, предоставляемые иностранному инвестору и коммерческой организации с иностранными инвестициями, по уплате таможенных платежей (ст. 16);

льготы и гарантии, предоставляемые иностранному инвестору субъектами Российской Федерации и органами местного самоуправления (ст. 17).

Из перечисленных 13 статей, отнесенных в Законе к гарантиям, предоставляемым иностранному инвестору, отнюдь не все, на наш взгляд, касаются реальных гарантий. Например, не является гарантией ст. 17. Она гласит: «Субъекты Российской Федерации и органы местного самоуправления в пределах своей компетенции могут предоставлять иностранному инвестору льготы и гарантии, осуществлять финансирование и оказывать иные формы поддержки инвестиционного проекта, осуществляемого иностранным инвестором за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов, а также внебюджетных средств».

Статья обращена не к инвестору, это разрешение, данное субъектам РФ на оказание поддержки инвесторам. На наш взгляд, субъек-

244

§ 1. Риски и гарантии

ты РФ могут действовать в пределах своей компетенции и без такого разрешения, а будут ли они так действовать, это зависит от их усмотрения. В чем же законодатель усматривает гарантию для инвестора?

Гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, природные ресурсы, здания и сооружения, предусмотренная ст. 15 Закона 1999 г., обеспечивается распространением на него национального режима и, по-видимому, ст. 15 не является необходимой. То же примерно касается и ст. 6, дающей право иностранному инвестору осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации.

Иностранный инвестор в силу предоставленного ему национального режима (не менее благоприятного) и без этой статьи уже наделен таким правом, как и прочие национальные субъекты. Второй абзац ст. 6: «Оценка вложения капитала в уставный (складочный) капитал коммерческой организации с иностранными инвестициями производится в соответствии с законодательством Российской Федерации» не относится к проблеме гарантий вообще.

Далее остановимся на реальных гарантиях иностранному инвестору, содержащихся в Законе 1999 г., в сопоставлении их с международными нормами международных соглашений и конвенций, участником которых является Россия.

Проблеме гарантий безопасности капиталовложений иностранные инвесторы придают первостепенное значение.

Для иностранного инвестора принципиально важно, чтобы принимающее государство предоставляло надлежащую защиту и безопасность его капиталовложений, гарантию против национализации. Наличие такой гарантии во внутреннем законодательстве и международных соглашениях рассматривается как стремление государства обеспечить максимальную сохранность иностранной собственности и не принимать мер по ее принудительному изъятию. Государства обязуются также воздерживаться от иных действий, которые по своим последствиям могут быть приравнены к принудительному изъятию и способны привести к лишению инвестора его имущества.

Вместе с тем каждое государство, включая Российскую Федерацию, оставляет за собой право национализировать или экспроприировать иностранные капиталовложения. Такие действия являются суверенным правом государства и правомерны с точки зрения меж-

245

Глава VIII. Защита иностранных инвестиций национальным правом

дународного права. Право государства на национализацию признано в ряде международно-правовых документов: в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, Кодексе либерализации движения капиталов ОЭСР 1992 г., в Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР 1992 г. и т.д. В соглашениях, заключенных Россией, предусматривается, что меры по принудительному изъятию иностранной собственности могут приниматься только в тех случаях, когда этого требуют государственные или общественные интересы. При этом должен соблюдаться порядок, установленный законодательством соответствующего государства. А меры не должны носить дискриминационного характера.

Приведем для примера п. 1 ст. 4 из действующего Договора СССР

с ФРГ от 13 июня 1989 г.:

«1. Капиталовложения инвесторов одной Договаривающейся Стороны могут быть подвергнуты мерам по принудительному изъятию, включая национализацию или другие меры, аналогичные ей по своим последствиям, на территории другой Договаривающейся Стороны только в случаях, когда эти меры по принудительному изъятию осуществляются в общественных интересах при соблюдении порядка, установленного в соответствии с законодательством этой Договаривающейся Стороны, и с выплатой компенсации. Такие меры не должны носить дискриминационного характера».

В Законе 1999 г. (ст. 8) вопрос о национализации и компенсации сформулирован следующим образом — имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями выплачивается стоимость национализируемого имущества и другие убытки. Споры о возмещении убытков разрешаются в порядке, предусмотренном ст. 10 Закона 1999 г.

Приведенная статья слишком скупо говорит о компенсации в случае национализации. В предыдущем Законе об иностранных инвестициях в РСФСР 1991 г. соответствующая ст. 8 «Компенсация и возмещение убытков иностранным инвесторам» была сформулирована значительно полнее и учитывала соответствующие нормы меж-

246

§ 1. Риски и гарантии

дународных соглашений. В ней говорилось, что компенсация должна соответствовать реальной стоимости национализированного имущества, выплачиваться без задержки в той валюте, в какой были осуществлены инвестиции, или другой валюте, определяемой с согласия инвестора. На сумму компенсации до ее выплаты начислялись проценты. И еще один важный момент — убытки, компенсируемые инвестору, включали упущенную выгоду. Ничего этого в Законе 1999 г. нет, и это не поддается объяснению.

В мировой практике принято, и это нашло свое отражение во многих соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций, что в случае национализации собственности иностранного инвестора государство выплачивает ему компенсацию в свободно конвертируемой валюте, которая должна беспрепятственно переводиться за рубеж. Размер компенсации определяется исходя из реальной стоимости изымаемого имущества. Причем при ее исчислении во внимание может приниматься не только остаточная стоимость имущества на момент изъятия, но и суммы прироста капитала, деловая репутация фирмы, а также другие ценности, связанные с предпринимательской деятельностью.

Компенсация должна выплачиваться инвестору незамедлительно, так как в результате национализации собственности он несет существенные убытки, включая упущенную выгоду. В случае задержки с определением размера компенсации и ее выплатой инвестор вправе потребовать начисления на сумму компенсации процентов в соответствии с обычной банковской ставкой, начиная со дня изъятия собственности и до дня выплаты. Однако в ряде соглашений, заключенных бывшим СССР, предусматривается льготный период от одного до трех месяцев, в течение которого проценты не будут начисляться. Это время необходимо для завершения расчетов по уточнению суммы компенсации и урегулирования технических вопросов в связи с переводом.

Другой важный вопрос для иностранного инвестора и принимающего государства — это свободное перемещение капиталов и репатриация получаемых доходов за границу. Имеется в виду беспрепятственный вывоз текущих доходов инвестора (дивидендов, процентов, роялти и др.); сумм, выплачиваемых в погашение займов; вывоза первоначального капитала; платежей на основе договора; денежных средств, возникающих при ликвидации, частичной либо полной продаже капиталовложений; компенсации, получаемой ин-

247

Глава VIII. Защита иностранных инвестиций национальным правом

вестором в случае изъятия его собственности; любых других платежей в связи с капиталовложениями.

Высказанные положения в известной мере отражены в ст. 11 Закона 1999 г. «Гарантии использования на территории Российской Федерации и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм». Следует оговорить, однако, что статья не упоминает о возможности перевода сумм, выплачиваемых в погашение займов, что, понятно, имеет большое значение при осуществлении деловой активности. Статья 12 Закона 1999 г. дополняет вышеуказанную ст. 11 и гарантирует иностранному инвестору право на беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены в Россию в качестве иностранной инвестиции.

Соглашения о защите капиталовложений, заключаемые Россией с зарубежными государствами, предоставляют иностранным инвесторам также возможность обращаться в третейский суд за разре-

шением споров в случаях ущемления их интересов принимающим государством. Для инвестора такое право приобретает особое практическое значение в случаях принудительного изъятия государством его собственности, задержки при переводе текущих платежей или причитающихся ему доходов, дискриминационного отношения

кнему со стороны государства.

ВЗаконе 1999 г. содержится ст. 10, предоставляющая иностранному инвестору гарантию обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором.

Статья гласит: «Спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельностью на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде)». Хотя из текста статьи не следует, что стороной в споре с иностранным инвестором выступает государство, однако это подразумевается. Если, например, осуществлено принудительное изъятие имущества инвестора государством, то ясно, что спор будет идти между инвестором и государством.

248

§ 1. Риски и гарантии

До недавнего времени отечественная доктрина международного права исходила из принципа абсолютного иммунитета государства от иностранной юрисдикции, его неподсудности судам других государств по искам, предъявляемым иностранными юридическими и физическими лицами. В то же время многие государства, в том числе и зарубежные партнеры России по переговорам, придерживались принципа так называемого функционального, или ограниченного иммунитета. Это означает, что в случае вступления государства в коммерческие отношения с хозяйствующими субъектами и нарушения им взятых на себя обязательств государство несет ответственность в части нарушения своих обязательств, включая разбирательство в судах и третейских судах.

Закон 1999 г. не дает прямого ответа на этот вопрос, однако Закон о СРП содержит ст. 23, предусматривающую возможность отказа государства от судебного иммунитета. Это свидетельствует, что принцип абсолютного иммунитета был пересмотрен.

Во всех соглашениях о взаимной защите капиталовложений и

СССР, и затем Россия давали согласие на рассмотрение возможных споров, связанных с инвестициями в международных третейских судах. Так, в соответствующем соглашении СССР — ФРГ от 13 июня 1989 г. (ст. 10) говорится следующее:

1)споры в связи с капиталовложениями между одной Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны по возможности должны регулироваться сторонами в споре дружественным путем;

2)если спор о размере и порядке выплаты компенсации согласно ст. 4 или свободном переводе согласно ст. 5 указанного Договора не будет урегулирован в течение шести месяцев с момента заявления о нем одной из сторон в споре, то каждая из сторон в споре имеет право обратиться в международный третейский суд;

3)регулирование, предусмотренное в п. 2 ст. 10, распространяется также и на споры по тем вопросам, в отношении которых стороны в споре договорились об их рассмотрении в третейском суде.

При этом следует отметить, что если в соглашениях 1989–1990 гг. сфера споров ограничивалась лишь гражданско-правовыми вопросами (прежде всего определением размера и порядка выплаты компенсации в случае национализации капиталовложений и осуществлени-

249

Глава VIII. Защита иностранных инвестиций национальным правом

ем перевода прибыли и иных платежей, причитающихся инвестору), то в договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений Российской Федерации с США, а также с Польшей в сферу возможных разногласий могут быть включены уже любые споры по вопросам инвестиций.

Проблема надлежащего рассмотрения возможных споров, связанных с инвестициями, всегда была в центре внимания иностранных инвесторов, без особого доверия относившихся к судам государств — реципиентов капитала.

Вст. 7 Закона 1999 г. содержится важное нововведение, предоставляющее иностранному инвестору гарантию перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу. Статья гласит:

«1. Иностранный инвестор в силу договора вправе передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг),

ана основании закона или решения суда обязан передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг) другому лицу в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

2. Если иностранное государство или уполномоченный им государственный орган производит платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии (договору страхования), предоставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории Российской Федерации, и к этому иностранному государству или уполномоченному им государственному органу переходят права (уступаются требования) иностранного инвестора на указанные инвестиции, то в Российской Федерации такой переход прав (уступка требований) признается правомерным».

Вэтой статье особое значение имеет ее второй пункт. Понять важность этой статьи в полной мере можно лишь при условии ознакомления с механизмом защиты инвесторов со стороны их собственных государств. Дело в том, что обычно иностранные инвесторы пытаются всеми мерами обезопасить свои инвестиции и не довольствуются лишь тем, что предлагает им в качестве защиты их интересов государство — реципиент капитала. Они пытаются получить гарантии у собственного государства, а также застраховать свои инвестиции в страховых компаниях или международных организациях, занимающихся вопросами страхования, например, МИГА. Особое значение

250