Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§2. Правовое обеспечение гарантий

вРоссии. Практикующие российские юристы отмечают, что в настоящее время корпоративные отношения лишь на 15–20% обеспечены законодательно, остальные 80% таких отношений регулируются обычаями делового оборота и устоявшейся практикой.

Вглаве первой книги указывалось, что в современном мире основным видом инвестиционных операций между промышленноразвитыми странами являются слияния и поглощения компаний. Корпоративным правом России этот институт не регулируется. Кроме того, в России этот вид инвестирования возможен лишь в условиях модернизации и реструктуризации российской экономики. Именно модернизация российской экономики способна привести к серьезному притоку иностранных инвестиций. Важной составляющей модернизации являются процессы слияния и поглощения компаний,

врезультате чего создаются крупные производственные структуры. Это в настоящее время отчасти происходит лишь в пищевой и легкой промышленности и страховом деле России. В течение 1990-х гг. эти процессы нередко носили неправовой характер. В начале XXI в. слияния и поглощения в России стали приобретать более четкие правовые рамки. Сделки, опосредующие слияния и поглощения компаний являются едва ли не самыми сложными. Процесс слияния и поглощения компаний, получивший в данный момент большое развитие, является показателем уровня экономического развития страны.

На мировом рынке количество сделок по слияниям и поглощениям за последние 30 лет выросло на несколько порядков. Имеется

ввиду как количество таких сделок, так и их стоимостное выражение. Это миллиардные сделки. Эта тенденция стала проявляться и в России. На смену захвату собственности постепенно приходит рынок слияний и поглощений и осознание того, что цивилизованный мир зарабатывает на слияниях и поглощениях, а не на отъеме собственности.

Иностранный инвестор принимает осторожное участие в этом процессе и очень обеспокоен — как в условиях России можно обеспечить защиту своих прав. Не является секретом, что такие сделки оформляются в основном в оффшорных юрисдикциях, осуществляются не по российскому праву. Захват предприятий, получивший достаточный размах, стал возможен в связи с несовершенством и недостатками корпоративного законодательства. Захват предприятий нередко осуществлялся путем уничтожения реестра акционеров, где хранилась информация, сколько каждый акционер имел акций. Быв-

261

Глава VIII. Защита иностранных инвестиций национальным правом

шие собственники предприятия, таким образом, лишались возможности доказать, что они являются собственниками этого предприятия. Никакой защиты прав таких собственников нет. Существующая в России регистрационная система прав на недвижимость в сфере капитала не защищает титул собственника. У нас защищается добросовестный приобретатель, а обокраденному собственнику будут возмещаться лишь убытки, и то по мере возможности.

Корпоративное право постоянно изменяется, в действующий Федеральный закон «Об акционерных обществах» постоянно вносятся дополнения, поправки. Однако существенного совершенствования закона не происходит. Только за первую половину 2009 г. было принято три федеральных закона, которые внесли изменения в Федеральный закон «Об акционерных обществах». По нашему мнению, это свидетельствует о серьезном несовершенстве акционерного законодательства. Применительно к рассматриваемой нами проблеме представляет особый интерес дополнение п. 4 ст. 44: «Общество и

регистратор солидарно несут ответственность за убытки, причиненные акционеру в результате утраты акций или невозможности осуществить права, удостоверенные акциями, в связи с ненадлежащим соблюдением порядка поддержания системы ведения и составления реестра акционеров общества, если

не будет доказано, что надлежащее соблюдение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы или действий (бездействия) акционера, требующего возмещения убытков, в том числе вследствие того, что акционер не принял разумные меры к их уменьшению».

Здесь установлена солидарная ответственность общества и регистратора за убытки, причиненные акционеру в результате утраты акций. Таким образом, опять речь идет о возмещении убытков, а собственность акционера, его титул собственника не восстанавливаются и не защищаются. С защитой прав акционеров российский закон об акционерных обществах, несмотря на многочисленные дополнения, не продвинулся. Безусловно, заслуживает внимания ст. 32.1 об акционерном соглашении (Федеральный закон от 3 июня 2009 г.), однако не в рамках настоящей работы.

В связи с переходом на безналичные акции возникает нематериальный финансовый инструмент, который является нематериальным объектом собственности, право собственности на такой объект в российском праве не регулируется, т.е. такие права собст-

262

§ 2. Правовое обеспечение гарантий

венности не защищаются. Именно это и породило захват собственности в России.

Корпоративное законодательство России не в состоянии защитить инвестора от специфической национализации, распространившейся в России. Мы имеем в виду довольно многочисленные случаи, когда иностранный инвестор скрыто, замаскированно «выдавливается» из органов управления предприятий путем различных махинаций, от которых его не защищает наше корпоративное законодательство, либо путем прямых угроз, либо путем захвата предприятия персоналом или конкурентом. К этому уместно добавить давление со стороны криминальных структур, шантаж и вымогательство.

Центральный депозитарий, где хранятся реестры акционеров, не защищает инвесторов, он лишь хранит информацию.

Российское корпоративное право плохо развито, содержит много пробелов, не учитывает современных реалий бизнеса и в целом неадекватно и плохо приспособлено к регулированию быстро развивающихся экономических отношений, их новых форм и современных инструментов. Это порождает злоупотребления и многочисленные махинации.

Приведем несколько примеров из практики юридической компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры», опубликованных в работе «Сопровождение сделок М&А в России: правовая защита инвестиций» 2006 г.

Известно, что иностранный инвестор вкладывает свои средства обычно покупая акции существующих компаний. По оценке экономистов, российские компании остаются одними из самых дешевых даже среди развивающихся рынков. По подсчетам, оплата за 1 долл. прибыли российских компаний составляет всего 8 долл. против 14, выплачиваемых на рынках развивающихся стран, и 23 — на рынках развитых стран1.

Несмотря на это, иностранный капитал неохотно поступает в страну.

Одной из основных причин этого является слабая, неадекватная защита прав собственности в российском праве и, прежде всего, в корпоративном законодательстве. Специалисты указанной

1Сопровождение сделок М&А в России: правовая защита инвестора. М., 2006. С. 14.

263

Глава VIII. Защита иностранных инвестиций национальным правом

фирмы называют несколько проблем, влекущих за собой нарушения прав и интересов инвесторов в России. К ним отнесены: консолидация акций, разводнение долей акционеров, манипуляции с расчетами чистой прибыли, трансфертные цены, казначейские акции, отсутствие ответственности менеджмента и совета директоров, а также коррупция1.

Например, при консолидации акций за 250 акций выдается одна новая акция. Те, у кого менее 250 старых акций, до недавнего времени получали лишь выкуп по весьма невыгодной цене, сейчас в связи с изменением законодательства им выдается дробная акция. При консолидации контролирующий акционер мог установить полный контроль над компанией. Так, в результате консолидации «Юганскнефтегаз» выплатил акционерам эквивалент 8 центов за баррель разведанных запасов — всего 620 млн долл., в то время как цена «Юганскнефтегаза» оценивалась в 30 млрд долл. Данный процесс был массовым, через него прошли дочерние предприятия наиболее ликвидных компаний — «Сибнефти», почти все дочерние компании «ЮКОС» и т.д. Лишь введение в законодательство понятия «дробная акция» позволило избежать таких махинаций.

В течение ряда лет проводились манипуляции с чистой прибылью компании «Сургутнефтегаз»: в несколько раз занижалась сумма (база) для выплаты дивидендов акционерам. Это производилось путем вычета из чистой прибыли не только налогов, но и других начислений. Обращения в суд не привели к защите прав акционеров. Лишь в 2004 г. были приняты поправки к Федеральному закону «Об акционерных обществах», где установлено, что чистая прибыль равна балансовой прибыли минус налоги. В результате дивиденды акционеров этой компании выросли в четыре раза2.

Другой бич для акционеров — передача активов компании другой компании по заниженным в несколько раз ценам. Так, «Газпром» передал акции «Стройтрансгазу» по стоимости, в несколько раз меньшей их рыночной цены, в тот период компания «Стройнефтегаз» контролировалась родственниками руководства «Газпрома». Виды злоупотреблений многочисленны, чему способствует плохое корпоративное законодательство. Так, АО «Сургутнефтегаз» контролирует более 60% своих дочерних компаний, менеджмент

1См.: Сопровождение сделок М&А в России: правовая защита инвестора. С. 14.

2См.: Там же. С. 15.

264

§ 3. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество как форма защиты

компании АО «Сургутнефтегаз» избирает совет директоров дочерних компаний из своего собственного состава.

Отсутствие ответственности управляющих и совета директоров приводит к серьезным злоупотреблениям. Тот же «Газпром» так боролся с высокими операционными расходами, что проведенные им мероприятия в целях снижения привели к их росту на 30%.

Широко известна коррупция судебных органов, судебных исполнителей и правоохранительных органов и в Москве, и в регионах. Развитие законодательства не всегда преследует цель защиты инвесторов и вообще акционеров. Так, в 2004 г. предпринималась попытка внесения в Госдуму проекта закона о вытеснении миноритарных акционеров, в то время как во всем мире возрастает их защищенность. Звучали предложения и об отмене недавно введенных «дробных» акций.

Все приведенные примеры свидетельствуют о плохой защищенности инвесторов законодательной и судебной системой в России.

Одной из важнейших причин слабого притока иностранных инвестиций в Россию, при том что она располагает целым рядом преимуществ, является наличие рисков, которые в других странах либо уже преодолены, либо выражены слабее. Чем более российский бизнес становится прозрачным и понятным, тем более он привлекает иностранных инвесторов. Однако до серьезного участия иностранного капитала в российском бизнесе еще далеко, пока в стране не будет достигнута достаточная для него безопасность.

§ 3. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество как форма защиты

Регулирование недвижимости в России обладает рядом особенностей, важнейшей из которых является отсутствие профессионально разработанной оценки земли.

Считаем целесообразным особо остановиться на проблемах защиты иностранного инвестора на рынке недвижимости. Недвижимость нередко является желаемым объектом вложений для иностранного инвестора. Недвижимость как объект правовых отношений в российском законодательстве определяется в п. 1 ст. 130 «Недвижимые и движимые вещи» ГК РФ.

265

Глава VIII. Защита иностранных инвестиций национальным правом

Кнедвижимым вещам (недвижимому имуществу, недвижимости) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения.

Кнедвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Кнедвижимости также относятся предприятия в целом как имущественный комплекс (п. 1 ст. 132 ГК РФ).

Характеризуя недвижимость как объект гражданско-правовых отношений, часто используют термин «недвижимая собственность». Недвижимость принято рассматривать и как объект экономического оборота.

Для нашего исследования важна функциональная способность недвижимости быть товаром особого рода — объектом инвестиций.

Недвижимость является товаром, причем как потребительским товаром длительного пользования, так и товаром инвестиционного характера. Под рынком недвижимости обычно понимается рынок оборота прав на недвижимость, а не недвижимости как таковой.

Особое значение инвестиций в недвижимость обусловлено тем обстоятельством, что недвижимость — важнейшая часть мирового богатства, на долю которой приходится более 50% стоимости всех материальных ценностей.

Недвижимость как объект инвестиций обладает рядом специфических черт, которые необходимо учитывать потенциальным инвесторам. Выделяются особенности недвижимости как товара; особенности ее организационно-правового и инвестиционного характера. Во многом эти особенности обусловлены физическими свойствами недвижимости. К ним относятся, прежде всего, иммобильность, уникальность и т.д.

Физические особенности недвижимости обуславливают ряд характеристик недвижимости как особого товара. Как уже было сказано, физическая иммобильность недвижимости приводит к тому, что на рынке обращаются не объекты недвижимости как таковые, а права на них. Каждый объект недвижимой собственности может включать различное сочетание юридических прав и интересов. Права могут быть разделены: по типу прав (неограниченное право собствен-

266

§ 3. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество как форма защиты

ности, права пользования, владения и распоряжения); по элементам объекта (на земельный участок и на здание); по времени их осуществления. Инвесторам необходимо также учитывать и возможность наличия обременений прав на недвижимость в виде залога, сервитута, ограничений прав пользования объектом, вытекающего из контракта, и т.п.

Инвестиции в недвижимость требуют управленческих затрат, значительно больших, нежели вложения в финансовые активы. В особенности это касается инвестиций в строительные проекты. Кроме того, определенные инвестиции в недвижимость носят долгосрочный и относительно стабильный характер, что объясняется постоянной необходимостью поддержания зданий и сооружений в функциональном состоянии. У приносящей доход недвижимости может быть несколько «слоев» финансирования: за счет собственных и заемных средств. Финансирование инвестиций может быть организовано различным образом — по времени осуществления, по методам расчета процентов, долевому участию и различным частичным интересам. Наиболее распространенным способом финансирования инвестиций в недвижимость является ипотечное кредитование, при котором, как правило, одна треть стоимости сделки финансируется самим инвестором, а на две трети оформляется ипотека с условием равномерных выплат по долгу в течение срока кредита. Необходимо отметить, что в последние годы очень активно набирает обороты лизинг недвижимости.

Инвестиции в недвижимость обладают рядом существенных особенностей по сравнению с вложениями в ценные бумаги, а также другими видами долгосрочных вложений.

В отличие от инвестиций в ценные бумаги, доходность инвестиций в недвижимость чрезвычайно сильно зависит от эффективности управления недвижимым имуществом и может быть высокодоходной. В практической плоскости к важнейшим результатам инвестиций в недвижимость следует отнести возможность получения дохода на капитал и сохранность капитала.

Во многих странах налоговое законодательство позволяет вычитать стоимость вновь приобретенной недвижимости из общего дохода от нее, что уменьшает налогооблагаемую прибыль; существуют также льготы по подоходному налогу. В России владение недвижимостью предполагает уплату налога на имущество организаций, сумма которого вычитается из налогооблагаемой базы по налогу на при-

267

Глава VIII. Защита иностранных инвестиций национальным правом

быль организаций, так как в соответствии с Налоговым кодексом РФ она включена в состав прочих расходов, связанных с производством. Это приводит к уменьшению суммы налога на прибыль.

Недвижимость занимает огромное место в портфеле разнообразных активов. Более 50% всех физических лиц в развитых странах — это домовладельцы, таким образом, недвижимость включена в их личные «инвестиционные портфели». Существенную долю имеет недвижимость и в структуре активов предприятий и организаций, федеральных и муниципальных государственных бюджетов.

Значение инвестиций в недвижимость подчеркивается внушительной стоимостью этой части инвестиционного рынка. Например, в США емкость рынка коммерческой недвижимости почти эквивалентна корпоративному и превышает рынок государственных облигаций. В России активность операций с недвижимостью значительно ниже. О роли недвижимости в инвестиционных процессах в России судить сложно в связи с отсутствием учета земли (основополагающего вида недвижимости) и отражения ее в структуре российских финансовых отчетов, а также в связи с отсутствием данных статистического и кадастрового учета, основанных на рыночной стоимости объектов недвижимости.

Информация Госкомстата России представлена в основном данными о доле зданий и сооружений в структуре основных фондов в промышленности, а также о структуре инвестиций в основной капитал. В частности, удельный вес недвижимости, учитываемой в формах статистической отчетности промышленных предприятий России, составляет примерно 50% от общей стоимости их основных фондов. Доля зданий и сооружений в основном капитале превышает в среднем за последние несколько лет 57%. При этом необходимо учитывать, что в совокупность основных фондов входит также земля, однако официальная статистика национального богатства России представлена информацией лишь о составе земельной площади и объемах в натуральном, а не стоимостном выражении.

Помимо традиционной формы — инвестирования собственного капитала — в мировой практике применяется широкий круг инструментов инвестирования в недвижимость: ипотека, опционы, гибридные формы обязательств, финансирование с применением аренды, лизинг, создание совместных предприятий и консорциумов инвесторов.

268

§3. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество как форма защиты

ВРоссии оборот иностранных инвестиций на рынке недвижимости не достиг значительного уровня. Отсутствие сбалансированного механизма управления и контроля объектами недвижимого имущества были причиной многих противоправных сделок. Притворные, «криминальные» сделки с объектами недвижимости приносили многомиллионные убытки. С конца 1990-х гг. в России наметился процесс становления эффективных рычагов управления недвижимостью. Была разработана процедура регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. С этим институтом государственного регулирования были связаны надежды на установление надлежащего правового обеспечения сделок, связанных с объектами недвижимого имущества.

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним является одним из способов упорядочения рынка недвижимости, снижения риска, защиты имущественных прав участников гражданского оборота. Следствием явилось формирование отвечающих требованиям закона отношений на рынке недвижимости, с чем связывались надежды на привлечение иностранных инвестиций в российскую экономику. До принятия ГК РФ и Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее — Закон о регистрации) действовали нормативные правовые акты, не отвечавшие времени. Система регистрации

втот период сводилась к инвентаризации и учету объектов собственности. До этого времени не существовало единой системы органов, осуществляющих регистрацию, были две системы регистрации — регистрация документов и регистрация прав на недвижимое имущество. Не было эффективного государственного механизма управления рынком недвижимости, отсутствовал консолидированный банк данных о правах на недвижимость, о переходе этих прав от одного приобретателя к другому, об ограничениях (обременениях) прав и т.д. Закон о регистрации, вступивший в силу 31 января 1998 г., создает механизм управления и меры контроля за рынком недвижимости, устанавливает меры ответственности федеральных и муниципальных органов исполнительной власти за нарушение предоставленных им полномочий по управлению и меры контроля за недвижимым имуществом, являющимся предметом сделок между хозяйствующими субъектами.

269

Глава VIII. Защита иностранных инвестиций национальным правом

Создается Единый государственный реестр прав. За полноту и подлинность выдаваемой информации о правах на недвижимое имущество и сделках с ним, за необоснованный отказ в государственной регистрации прав, уклонение от государственной регистрации прав устанавливается ответственность организаций по учету соответствующих объектов.

Иностранные инвесторы являются участниками гражданскоправовых отношений. Они наравне с остальными хозяйствующими субъектами в РФ владеют, пользуются и распоряжаются имуществом, принадлежащим им на праве собственности, аренды и иных вещных прав. Указанные права, приобретенные иностранным инвестором, подлежат государственной регистрации на тех же условиях, что и права отечественных хозяйствующих субъектов.

Закон о регистрации четко определил участников отношений, возникающих при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. К ним, в том числе, отнесены иностранные граждане, иностранные юридические лица, международные организации и иностранные государства. Таким образом, Закон о регистрации установил единообразную процедуру регистрации прав на недвижимость для всех субъектов и на всей территории России.

Статья 2 Закона о регистрации гласит: «Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним — юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации…».

Государственная регистрация является единственным доказательством существования субъективного права на недвижимость. Зарегистрированное право может быть оспорено только в судебном порядке. В.А. Алексеев определяет государственную регистрацию как одну из функций государства, осуществляемую его специальными органами в целях защиты имущественных прав участников гражданского оборота, обеспечения поступления в бюджет средств от налогообложения недвижимости, осуществления управления недвижимостью, находящейся на рынке недвижимости и предупреждения правонарушений в сфере отношений, связанных с недвижимостью. Процесс регистрации состоит в рассмотрении заявлений (требований) заинтересованных лиц о вне-

270