Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§ 2. Иностранный инвестор

чень, установленный в Законе 1999 г., который к иностранным инвесторам относит: 1) иностранное юридическое лицо; 2) иностранного гражданина; 3) лицо без гражданства; 4) организацию, не являющуюся юридическим лицом; 5) иностранное государство; 6) международные организации, новый Закон 2008 г. к этому перечню добавляет еще одного субъекта, что заслуживает особого внимания. В нем говорится: «В целях настоящего Федерального закона иностранными инвесторами признаются также находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации».

Признание иностранным инвестором организации, находящейся под контролем иностранного инвестора, вне зависимости от того, где она учреждена, весьма важное новшество рассматриваемого закона, поскольку именно тот, кто имеет контроль, определяет всю деятельность организации, принимает решения и осуществляет ее стратегию. Напомним, что до введения этой нормы согласно российскому законодательству организации, зарегистрированные по его нормам, являлись российскими юридическими лицами и на них не распространялись ограничения, установленные для иностранных инвесторов. Это давало иностранным инвесторам возможность легально обходить наше инвестиционное законодательство. Поэтому введение вышеуказанной нормы является важным достижением рассматриваемого Закона.

Закон 2008 г. к иностранным инвесторам приравнивает еще одну категорию, а именно «группу лиц, в которую входит иностранный инвестор». Понятие «группа лиц» используется в значениях, указанных в Федеральном законе «О защите конкуренции» (ст. 9). «Группа лиц» определяется по конкретным, формальным юридическим признакам, с наличием которых российский закон связывает высокую степень возможности и вероятности отношений фактического контроля, взаимозависимости лиц, входящих в группу.

Таким образом, Закон 2008 г., казалось бы, расширяет круг лиц, подпадающих под понятие иностранного инвестора, включая в него дополнительно национальные организации, находящиеся под контролем иностранного инвестора, а также «группу лиц», в которую входит иностранный инвестор. В то же время он сужает его, оговаривая, что «иностранные государства и международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации, не вправе совершать

111

Глава III. Понятие иностранных инвестиций и иностранного инвестора

сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Этой категории иностранных инвесторов запрещено совершать такие сделки. Для тех инвесторов, кому это разрешено, ст. 4 рассматриваемого Закона определяет условия совершения таких сделок. Для этого им надо получить решение (разрешение) некоего исполнительного органа. Таким образом, не закон устанавливает условия совершения стратегических сделок, а орган исполнительной власти.

Отсюда следует вывод о том, что Закон 2008 г. установил две категории инвесторов и два порядка осуществления инвестиций. Один порядок касается инвестиций иностранных государств и международных организаций, и им запрещено совершать сделки, влекущие установление контроля над вышеуказанными обществами. Другой порядок установлен для прочих иностранных инвесторов, которые, получив предварительное разрешение от определенного исполнительного органа, могут совершать соответствующие сделки и приобрести контроль над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение. Оправдан ли такой подход и правомерен ли он с точки зрения международного права — вопрос спорный.

Понятие контроля дано в п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона 2008 г. Контроль иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, — это возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, включая возможность блокировать решения органов управления такого общества либо препятствовать принятию его решений.

В ст. 7 Закона 2008 г. указаны виды сделок, влекущие установление контроля.

Полагаем, что вслед за Законом 2008 г. в общий Закон об иностранных инвестициях 1999 г. следует внести норму, предусматривающую, что если реальный контроль над национальным юридическим лицом (предприятием) осуществляет иностранный инвестор, то такое национальное юридическое лицо может быть признано иностранным инвестором.

На территории России после 1991 г. могут создаваться предприятия, полностью принадлежащие иностранному капиталу, которые учреждаются по российским законам и являются согласно россий-

112

§ 2. Иностранный инвестор

скому законодательству российскими юридическими лицами. При внесении вышеуказанной нормы в общий Закон 1999 г., если такое предприятие пожелает инвестировать в России, то оно может быть признано иностранным инвестором, получить статус иностранного инвестора со всеми вытекающими последствиями. То же относится и к предприятию с иностранными инвестициями на территории России с контрольным пакетом у иностранного инвестора. Такое предприятие тоже является юридическим лицом российского права, но управляет им иностранный инвестор.

В связи с этим считаем целесообразным сопоставить понятия «иностранный инвестор» и «иностранное юридическое лицо».

С развитием международных экономических связей постоянно возрастает число субъектов, которые осуществляют свою деятельность, не ограничиваясь рамками одного государства. С практической точки зрения во многих случаях требуется установить, какому государству принадлежит то или иное юридическое лицо, т.е. определить, какова его национальность. На практике установить национальность юридического лица трудно, особенно в тех случаях, когда это лицо инкорпорировано в одной стране, местонахождение имеет в другой, основную деятельность осуществляет в третьей и акционерами его являются юридические и физические лица разных стран. При совпадении нескольких из указанных критериев сложностей не возникает.

Проблема определения национальности юридического лица редко возникает как самостоятельная. Она обычно всегда привязана к другой проблеме, которую помогает разрешить. Например, если в торговом договоре указывается, что юридическим лицам договаривающегося государства предоставляется режим наибольшего благоприятствования, то необходимо установить, какие предприятия могут рассматриваться как юридические лица данного государства. Определение национальности юридических лиц имеет значение и при решении проблемы об их признании в других государствах. Наконец, в ряде случаев необходима дипломатическая защита юридических лиц, для чего, естественно, требуется знать их государственную принадлежность.

Вопрос о том, является ли вообще данное объединение лиц юридическим лицом или же оно таковым не является, решается прежде всего исходя из национальности. Например, полное товарищество во Франции на основе Закона от 24 июля 1966 г. может быть признано

113

Глава III. Понятие иностранных инвестиций и иностранного инвестора

юридическим лицом, а соответствующее ему объединение лиц в Великобритании (partnership) не является юридическим лицом.

Национальность юридического лица дает представление об объеме прав, которые оно может иметь. Нередко в законодательных актах ряда государств, например, Франции, указывается, что льготы, предоставляемые конкретным законом, распространяются только на французов, поэтому важно определить, является ли конкретное юридическое лицо французским. Определение национальности юридического лица связано с установлением не только его прав, но и обязанностей, например, с решением вопроса о том, распространяется ли на него налоговое законодательство конкретного государства, а также, что еще более важно, и с возможными ограничениями.

Доктриной международного частного права подавляющего большинства стран признано, что юридические лица подчиняются национальным законам, т.е. законам государств, которым они принадлежат. Однако определить этот самый закон из-за многообразия критериев в коллизионном праве разных стран затруднительно.

Весьма распространенным считается критерий места образования (инкорпорации) общества. Критерий инкорпорации означает, что за юридическим лицом признается национальность государства, на территории которого оно учреждено и зарегистрировано.

В основе этого критерия лежит осознание того факта, что юридическое лицо порождается, становится субъектом права по воле государства и вписывается в существующий в нем правопорядок, что и дает основания считать это юридическое лицо привязанным к этому государству. Этот критерий получил широкое распространение в США, Великобритании, Канаде, Нидерландах, Индии, Нигерии, Австралии, Новой Зеландии, на Кипре; в ряде стран Латинской Америки — Бразилии, Венесуэле, Мексике, Перу, на Кубе. Россия и многие страны СНГ применяют также этот принцип определения национальности юридических лиц.

Данный критерий в литературе разных стран, включая и те, в которых он применяется, неоднократно подвергался критике. Указывалось, что он носит весьма формальный характер, мало что говорит о характере и месте реальной деятельности юридических лиц, что порождает возможность различных махинаций, например, создание фиктивных компаний, чья реальная деятельность никоим образом не связана с государством их учреждения.

114

§ 2. Иностранный инвестор

Несмотря на серьезную обоснованность критики, критерий инкорпорации живуч, поскольку с ним связаны весьма привлекательные свойства, главное из них — юридическое лицо, национальность которого определяется на основе критерия инкорпорации, не утрачивает свою правосубъектность при переносе своей деятельности в другие страны, чего прочие критерии не обеспечивают.

В странах континентальной Европы наиболее распространен

критерий местонахождения административного центра (siege sociale) юридического лица. Данный критерий означает, что к юридическому лицу применяется закон того государства, где находится главный административный центр юридического лица.

«Закон местонахождения административного центра, — пишет известный французский юрист Ивон Луссуарн, — обычно квалифицируется как личный закон»1. Однако местонахождение административного центра, согласно доктрине иностранных государств, также определяется не однозначно; различают «статутарную» (формальную) оседлость, отраженную в уставе, и «эффективную» (реальную) оседлость — место, где фактически находится этот центр. Критерий реальной оседлости взят за основу в Германии, Австрии, Португалии, Греции и т.д. Личный закон регулирует вопросы, касающиеся учреждения, функционирования, управления и ликвидации юридического лица и т.д. Судебная практика и доктрина, например, Франции, подчиняют этому закону самый широкий спектр вопросов, включая вопросы взаимоотношений администраторов и акционеров и т.д. И. Луссуарн, однако, отмечает, что как бы широк ни был круг вопросов, определяемых на основании личного закона юридического лица, весьма возможны конфликты между этим законом и законами, определяемыми на основании таких коллизионных привязок, как lex fori, lex rei sitae, lex loci delicti. Этот же автор указывает и на то, что судебная практика нередко сужает сферу действия личного закона юридических лиц, побуждаемая необходимостью протекционизма2.

И этот критерий имеет недостатки. В нынешней ситуации, когда компания ведет свою деятельность, не ограничиваясь одной страной,

115

Глава III. Понятие иностранных инвестиций и иностранного инвестора

определить, в какой именно стране она имеет главный орган управления, весьма затруднительно.

Критерий оседлости нередко определяется по месту осуществления основной деятельности компании. Он близок к вышеуказанному и имеет те же недостатки — трудности определения, где же это основное место деятельности, в какой из стран.

Особая роль принадлежит критерию контроля. Этот критерий был весьма распространен во время Первой и Второй мировых войн, позволяя выяснить, какому же государству принадлежит и служит данное юридическое лицо, путем определения, какому государству принадлежат владельцы, участники конкретного юридического лица. Вставал вопрос о запрещении деятельности юридических лиц «враждебной национальности», т.е. принадлежащих к враждебным государствам.

Несмотря на заманчивость целей данного критерия — выяснить настоящее положение и государственную принадлежность той или иной компании, практическая его значимость оказалось не столь очевидной. Неясно, как применить критерий контроля к юридическим лицам с многонациональным составом участников и проследить частые изменения их составов.

Многочисленные попытки найти единый критерий определения национальности (личного закона) юридических лиц оказались тщетны, попытки найти компромисс путем заключения международных соглашений (Гаагская конвенция 1 июня 1956 г., Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний от 29 февраля 1968 г.) успеха не имели.

В.М. Корецкий писал, что все критерии равно хороши, но и равно недостаточны. «Равно хороши, ибо каждый из них освещает одну сторону проблемы… Все они равно недостаточны, ибо тщатся охватить явление в целом, под непременным условием подведения всех случаев под одну категорию»1.

Усложнение экономических отношений в мире лишь усугубляет трудности по отысканию одного критерия для определения национальности юридических лиц.

1См.: Корецкий В.М. Проблемы частного международного права в договорах, заключенных советскими республиками с иностранными государствами // Избранные труды. Т. 1. Киев, 1989. С. 34–35.

116

§ 2. Иностранный инвестор

Судебная практика в этих условиях встала на путь прагматизма и при возникновении сложности использует несколько критериев. При этом, в зависимости от обстоятельств, может применяться то один, то другой принцип. Например, судебная практика Франции использует критерий местонахождения административного центра для выяснения личного закона юридического лица, но может применять критерий контроля, если выяснение национальности этого лица связывается с вопросом о пользовании правами. А в США, напротив, для определения подсудности используется принятый в этой стране критерий инкорпорации, а для целей налогообложения — критерий места деятельности. Суды целого ряда стран прибегают к использованию нескольких критериев.

Бесчисленные дискуссии юристов многих стран по вопросу нахождения наиболее приемлемого критерия определения национальности юридических лиц в условиях все усложняющихся международных экономических отношений тесно связаны с экономическими проблемами и обусловлены стремлением государств защитить свои экономические интересы, чего существующие критерии не предоставляют. Например, критерий инкорпорации дает возможность компании, учрежденной, скажем, в одной из стран ЕС, пользоваться всеми преимуществами национальных компаний всего Сообщества, даже тогда, когда ее руководители и держатели основного пакета акций являются лицами третьих стран.

Юристы стран — членов ЕС считают создавшееся положение несправедливым, подчеркивая, что при таком либерализме нарушается одно из важнейших условий и принципов Сообщества; указывая, что преимущества, которые страны — члены ЕС согласились взаимно предоставлять друг другу, непосредственно связаны с их участием в Сообществе и с их частичным отказом от своего суверенитета в пользу Сообщества.

Поэтому они считают абсолютно необходимым, чтобы любая компания для получения преимуществ Сообщества имела бы экономические связи с Сообществом, а юридическая связь с тем или иным государством-членом являлась бы лишь дополнением этих экономических связей.

Российский исследователь Ю.М. Юмашев также считает, что одних юридических критериев для определения «национальности» юридических лиц часто недостаточно и требуется связывать их более тесно с экономическими критериями, например, с упомянутым

117

Глава III. Понятие иностранных инвестиций и иностранного инвестора

критерием центра эффективного принятия решений. Полагаем, что высказанные положения о необходимости установления как юридических, так и экономических связей весьма важные, а в современную эпоху, с ростом взаимопроникновения хозяйственных связей разных стран, такая необходимость становится все более очевидной. В полной мере это относится и к России.

В современном законодательстве России вопрос об определении личного статуса юридического лица, его национальности решен в п. 1 ст. 1202 ГК РФ, которая гласит: «Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо». Тот же принцип применяется при определении личного закона иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву. Таким личным законом также «считается право страны, где эта организация учреждена» (ч. 1 ст. 1203 ГК РФ). Таким образом, в российском законодательстве установлен критерий инкорпорации при определении национальности юридических лиц.

Россия (как и прочие страны, где используется критерий инкорпорации при определении национальности юридических лиц) признает компанию иностранного инвестора, зарегистрированную в России, российским юридическим лицом со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Вместе с тем для любого государства, допускающего иностранный капитал на свою территорию, тем более в важные сферы экономики, должно быть не безразлично, кто реально владеет тем или иным крупным предприятием, чьи капиталы и интересы в нем представлены. На этот вопрос не отвечает критерий инкорпорации, он его вуалирует, а в данном случае особенно важно установить экономическую связь инвестора. Пониманию и решению этой проблемы мешает то обстоятельство, что в российской правовой литературе практически отождествляются понятия иностранного инвестора и иностранного юридического лица, часто они используются как синонимы.

Однако это не одно и то же. Иностранное юридическое лицо — правовая категория; иностранный инвестор, скорее, понятие экономическое. Они могут совпадать, но не всегда. Иностранный инвестор, учреждая свою компанию, скажем, в России и зарегистрировав ее там, становится российским юридическим лицом, но при этом не перестает быть иностранным инвестором. Он лишь выступает в национальной правовой форме.

118

§2. Иностранный инвестор

Вкачестве российского юридического лица иностранный инвестор легко проникает в те сферы экономики, которые могут быть закрыты для иностранного капитала (такие сферы существуют во всех государствах); на него не распространяются никакие ограничения, установленные для иностранных инвесторов, поскольку формально он приобрел национальную правовую форму.

Таким образом, формальное применение критерия инкорпорации, закрепленного в ст. 1202 ГК РФ, к компаниям с иностранным капиталом, зарегистрированным в России, что дает им статус российской национальной компании, может нарушить российское инвестиционное законодательство, содержащее запретительные для иностранных инвесторов меры, дает им возможность легально обойти это законодательство.

Поэтому весьма важно не отождествлять иностранного инвестора с понятием юридического лица (иностранного или национального).

Еще раз отметим, что иностранный инвестор, учредив компанию

вгосударстве, где действует критерий инкорпорации, легко приобретает статус национальной компании, оставаясь иностранным инвестором.

Тот факт, что национальная компания может быть одновременно иностранным инвестором, отражен в Сеульской конвенции 1985 г. В ст. 13 п. «с» этой Конвенции предусмотрено, что иностранным инвестором может быть признано любое национальное лицо при условии, что инвестируемые им активы переводятся в принимающую страну из-за рубежа. Отсюда также следует, что определяющим фактором для инвестора является экономический критерий — активы, а для иностранного инвестора — активы иностранного происхождения.

Таким образом, определение национальности юридических лиц, согласно критериям международного частного права, является делом не только трудным, но и, в большом ряде случаев, недостаточным. И в первую очередь это относится к международным инвестиционным отношениям.

Единого решения проблема определения национальности юридических лиц при инвестиционных отношениях не получила. Нами было отмечено, что судебная практика некоторых стран, главным образом Франции, прибегает к использованию сочетания критериев,

119

Глава III. Понятие иностранных инвестиций и иностранного инвестора

придавая большое значение критерию контроля при подобных обстоятельствах.

Другой возможностью решения этой проблемы, на наш взгляд, может быть признание за юридическим лицом, формально имеющим национальность (принадлежность) одного государства, а по капиталу реально принадлежащего лицам другого государства, двух статусов: первый — общепринятый частноправовой статус, определяемый личным законом; и второй — инвестиционный статус, определяемый на основе экономического критерия — по капиталу и реальному контролю.

Если реальный контроль за какой-либо национальной (скажем, российской) компанией осуществляет иностранное лицо, такая национальная компания может быть признана иностранным инвестором. Все ограничения, существующие в конкретном государстве в отношении иностранных инвесторов, будут распространяться в данном случае на формально национальную компанию.

Интересна и, в известном смысле, поучительна в связи с этим практика Международного центра по разрешению инвестиционных споров, созданного Вашингтонской конвенцией. Мы имеем в виду те споры, в которых выражено мнение арбитров Центра по поводу понятия «инвестор». Это понятие за десятилетия существования Центра изменилось.

Известно, что этот центр рассматривает инвестиционные споры между государством и лицом или компанией другого государства. В двусторонних соглашениях о защите инвестиций содержится обычно формулировка, согласно которой на рассмотрение этого центра передаются только споры одной из Договаривающихся Сторон и лицом или компанией (national) другой Договаривающей Стороны. В эпоху все усложняющихся экономических связей определить национальность (государственную принадлежность) той или иной компании весьма непросто.

В большинстве случаев компания приобретает национальность того государства, где она инкорпорирована (учреждена). Но как быть, если компания учреждена в принимающем государстве, но принадлежит или контролируется лицами не одной из договаривающихся сторон, а лицами совсем другого государства? Перед арбитрами встала дилемма: руководствоваться ли формальным признаком (местом инкорпорации) или же критерием контроля? Двусторонние соглашения о защите и поощрении инвестиций, заключаемые в по-

120