Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§ 1. Соглашения о разделе продукции

Таким образом, во всех иных случаях Закон о СРП является основополагающим правовым актом, регулирующим отношения, возникающие при заключении, исполнении и прекращении соглашений о разделе продукции, и в нем специально указано: «В случае, если законодательными актами Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, в сфере регулирования отношений, указанных в пункте 1 настоящей статьи, применяются правила настоящего Федерального закона» (п. 4 ст. 1).

Закон о СРП предусматривает необходимость принятия других законов, в частности, о перечне участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции. Для эффективного действия Закона необходимо скоординировать все относящееся к данному вопросу законодательство, включая правовые акты субъектов РФ, которые осуществляют законодательное регулирование своего участия в соглашениях о разделе продукции в пределах полномочий, установленных Конституцией РФ и федеральными законами.

Принятию Закона о СРП предшествовало издание Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2285 «Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами»1. Указ разрешил ряд противоречий, содержавшихся в нашем законодательстве, в частности, в Законе РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах»2, Законе об иностранных инвестициях в РСФСР 1991 г.

Наше законодательство по-разному решало такие важные вопросы:

а) только ли концессия (Закон об иностранных инвестициях) или и другие виды соглашений (Закон РФ «О недрах») могут заключаться при пользовании минеральными ресурсами;

б) заключаются ли такие соглашения только с иностранными инвесторами (Закон об иностранных инвестициях) или с национальными также (Закон РФ «О недрах»);

в) какой правовой режим должен распространяться на инвесторов — национальный (Закон об иностранных инвестициях в РСФСР, Закон РФ «О недрах») или режим наибольшего бла-

201

Глава VII. Договорные формы иностранных инвестиций

гоприятствования (проект закона о концессионных и иных соглашениях).

Указ установил, во-первых, единые правовые возможности для национальных и иностранных инвесторов заняться разведкой, поисками и добычей минеральных ресурсов, таким образом, для иностранного инвестора был предусмотрен национальный режим.

Во-вторых, появилась возможность оплаты налогов, как в форме финансовых отчислений, так и в натуральной форме.

В-третьих, в России был практически легализован консорциум, т.е. вид объединений инвесторов без создания юридического лица (до этого обязательным условием деятельности иностранного инвестора было создание юридического лица).

И, наконец, в-четвертых, наиболее значительные новшества были внесены в систему налогообложения с тем, чтобы она стала привлекательнее для инвестора и не была бы чисто фискальной, а учитывала бы особенности конкретного инвестиционного проекта.

Вышеназванные положения Указа вошли в Закон о СРП. Соглашения о разделе продукции являются особой договорной

формой недропользования в Российской Федерации. Суть их сводится к следующему: по условиям соглашений Российская Федерация предоставляет инвестору исключительные права на пользование недрами на определенном участке, а инвестор осуществляет разработку предоставленных недр за свой счет и на свой риск. С начала промышленной добычи минерального сырья инвестор получает право на компенсацию своих затрат за разработку месторождения. Оставшаяся после возмещения этих затрат продукция является прибыльной и подлежит разделу между сторонами (государством и инвестором) по условиям СРП. Инвестор обязан платить налог на прибыль со своей доли прибыльной продукции.

Соглашение о разделе продукции устанавливает юридические рамки, содержит условия (разработанные достаточно конкретно и подробно), определяющие права и обязанности инвестора — отечественного или иностранного, а также права и обязанности государства.

В Законе о СРП указывается, что он регулирует отношения, возникающие в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции, а также отношения, возникающие в процессе поиска, разведки и добычи минерального сырья, его транс-

202

§ 1. Соглашения о разделе продукции

портировки, обработки, хранения, переработки, использования, реализации или распоряжения иным образом, т.е. весь комплекс проблем, связанных с поиском, производством и реализацией минерального сырья.

Закон о СРП подробно определяет содержание соглашений о разделе продукции: его стороны, процедуру заключения, условия исполнения работ по соглашению, порядок раздела продукции, государственные гарантии прав инвесторов, ответственность сторон, контроль за исполнением соглашения, порядок разрешения споров сторон и т.д.

Внем предусмотрена стабильность условий соглашения. Закон охватывает весь «жизненный цикл» СРП, включая организацию тендера, переговоры, оформление, исполнение и завершение работ, обеспечивает значительную гибкость в выработке условий соглашений.

Условие стабильности на весь период действия соглашения обеспечивает возможность адекватно реагировать на специфику освоения каждого месторождения, что дает возможность создавать индивидуальный механизм для конкретного инвестиционного проекта. Этот механизм не требует получения индивидуальных льгот, неизбежных в иных случаях в условиях существующего жесткого режима налообложения.

Организация работ по соглашению. Все программы, проекты, планы и сметы, в соответствии с которыми ведутся работы, утверждаются в порядке, определяемом СРП. Все операции и работы по СРП производятся только в соответствии с российским законодательством, включая российские стандарты и технические нормы, касающиеся безопасности, защиты минеральных ресурсов, экологии

издравоохранения. Если стороны договариваются о применении каких-либо международных стандартов, они должны быть одобрены российскими органами власти.

ВСРП предусматриваются обязательства инвестора привлекать к выполнению работ в качестве поставщиков, подрядчиков, перевозчиков (при прочих равных условиях) преимущественно российских юридических лиц, а также закупать определенную в соглашении часть технологического оборудования у российских производителей.

Соглашение о разделе продукции определяет порядок, условия и сроки возврата участков, переданных в пользование инвестору, на которых он завершил поиски и разведку минерального сырья. Геологи-

203

Глава VII. Договорные формы иностранных инвестиций

ческая и технико-экономическая информация, полученная инвестором, должна быть представлена на государственную экспертизу.

Организация выполнения работ включает ведение учета и отчетности, осуществляемое по поручению инвестора операторами СРП, которыми могут быть юридические лица (российские или иностранные), либо инвестор сам может создать для этих целей филиал или юридическое лицо. При этом инвестор несет имущественную ответственность перед государством за действия оператора как за свои собственные.

Раздел продукции. Суть СРП, его особенности и новизна сосредоточены в механизме расчетов, а именно в разделе произведенной продукции.

Российский законодатель избрал индонезийскую модель соглашения, которая в настоящее время реализуется в большинстве нефтедобывающих стран. Кратко суть этой модели сводится к тому, что раздел продукции между сторонами происходит после вычета из нее налоговых платежей и всех затрат. В ст. 8 Закона о СРП говорится: «Произведенная продукция подлежит разделу между государством и инвестором в соответствии с соглашением…». Закон не устанавливает четкого механизма раздела продукции, что, по-видимому, нельзя сделать, так как условия добычи, затраты, себестоимость и прибыль по каждому месторождению неодинаковы. Лишь в самом СРП, оперируя конкретными данными, можно определить параметры раздела.

Однако Закон о СРП предусматривает известные принципы, которыми стороны должны строго руководствоваться. Так, соглашение устанавливает условия и порядок:

определения общего объема произведенной продукции и ее стоимости. При этом произведенной продукцией признается количество продукции горнодобывающей промышленности и продукции разработки карьеров, содержащееся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первой по своему качеству соответствующей государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого — стандарту организации (предприятия), добытое инвестором в ходе выполнения ра-

204

§ 1. Соглашения о разделе продукции

бот по соглашению и уменьшенное на количество технологических потерь в пределах нормативов;

определения части производственной продукции, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по СРП (далее — компенсационная продукция). При этом предельный уровень компенсационной продукции не должен превышать 75%, а при добыче на континентальном шельфе Российской Федерации — 90% общего объема произведенной продукции. Состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется СРП в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Разделу между государством и инвестором подлежит «прибыльная продукция», под которой понимается произведенная продукция за вычетом компенсационной, а также продукции, стоимостный эквивалент которой используется для уплаты налога на добычу полезных ископаемых. В СРП устанавливаются условия и порядок раздела «прибыльной продукции» между государством и инвестором, определяются условия и порядок передачи государству части принадлежащей ему произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента, условия и порядок получения инвестором принадлежащей ему продукции.

Схема 1. Раздел продукции

205

Глава VII. Договорные формы иностранных инвестиций

Право распоряжения компенсационной и причитающейся на долю инвестора прибыльной продукцией принадлежит самому инвестору. Эта продукция принадлежит ему на праве собственности (ст. 9).

Минеральное сырье, поступающее в соответствии с условиями СРП в собственность инвестора, может быть вывезено с таможенной территории Российской Федерации на условиях и в порядке, которые определены этим соглашением. Долю государства составляют продукция, включающая роялти (платеж за нефть), его часть прибыльной продукции плюс «налоговая продукция» (часть прибыльной продукции инвестора).

Доля продукции России по СРП дополнительно перераспределяется между федеральным бюджетом и бюджетом субъекта РФ, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр. Разделение продукции осуществляется в порядке, установленном федеральными законами.

Закон предоставляет субъекту РФ доступ к доходам от СРП и тем самым способствует региональному развитию, сотрудничеству районов с центром.

Доходы от реализации СРП, полученные с участков недр внутренних морских вод, территориального моря, континентального шельфа Российской Федерации, подлежат зачислению в федеральный бюджет.

1.3. Основные условия соглашения о разделе продукции

Соглашение о разделе продукции является нововведением в российское законодательство. Такие виды договоров не содержатся в гражданском либо ином российском законодательстве. Они необычны как по своему содержанию, так и по субъективному составу.

Закон определяет соглашение о разделе продукции как договор, «в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее — инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и

206

§ 1. Соглашения о разделе продукции

порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями Закона о СРП».

Условия пользования недрами, установленные в СРП, должны соответствовать законодательству Российской Федерации.

Закон о СРП достаточно подробно регулирует прочие условия СРП, срок действия соглашения, условия пользования участком недр, порядок заключения соглашения, раздел продукции, условия проведения работ, право собственности инвестора, налоги и платежи, передачу прав и обязанностей по соглашению, предусматривает стабильность условий соглашения, государственные гарантии прав инвестора, контроль за исполнением соглашения, ответственность сторон, содержит нормы по разрешению споров.

Стороны соглашения. Сторонами СРП являются Российская Федерация (государство) и инвесторы.

Как отмечалось выше, Закон о СРП неоднократно изменялся и дополнялся. Изменения существенно затронули вопрос о том, кто же является сторонами соглашения о СРП. В редакции Закона о СРП 1995 г. говорилось, что сторонами соглашения от имени государства выступают Правительство РФ и орган исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр.

Федеральным законом от 29 декабря 2004 г. № 199-ФЗ1 установлено, что стороной соглашения является только Российская Федерация, субъекты РФ более не могут быть стороной соглашения о разделе продукции.

Инвесторами могли выступать «граждане Российской Федерации, иностранные граждане, юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложения собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения» (ст. 3 Закона о СРП 1995 г.).

Федеральным законом от 6 июня 2003 г. № 65-ФЗ2 граждане, как российские, так и иностранные, исключены из состава возмож-

207

Глава VII. Договорные формы иностранных инвестиций

ных участников СРП. В соответствии с изменениями, внесенными в 2004 г., со стороны государства соглашение подписывает Правительство РФ.

Следует заметить, что Закон о СРП впервые вводит в группу потенциальных инвесторов объединения юридических лиц, не имеющие статуса юридического лица. Представляя таким объединениям возможность быть инвестором и стороной в соглашении о разделе продукции, Закон предусматривает, что участники объединения, не обладающего статусом юридического лица, имеют солидарные права и несут солидарные обязанности. В последнем случае может возникнуть ряд вопросов, например, кто подписывает СРП от имени объединения и на каком правовом основании. Ответа в Законе о СРП не содержится. В нем, правда, есть указание, кому выдается лицензия. Пункт 3 ст. 4 предусматривает, что в случае, если в качестве инвестора выступает не имеющее статуса юридического лица объединение юридических лиц, лицензия выдается одному из участников объединения «с указанием в этой лицензии на то, что данный участник выступает от имени этого объединения, а также с указанием всех других участников объединения». Но эта статья не решает вопроса, как определяется тот участник, которому выдается лицензия.

Таким образом, необычность субъектного состава соглашений о разделе продукции состоит не только в том, что они заключаются очень разными субъектами: с одной стороны — государством (сувереном), а с другой — частным инвестором, но также в том, что государство может заключить соглашение с объединением юридических лиц, не являющихся единым правовым субъектом.

Перемена сторон в СРП. Статья 16 Закона о СРП, озаглавленная «Передача прав и обязанностей по соглашению», предусматривает, что инвестор имеет право передать (полностью или частично) свои права и обязанности по СРП любому юридическому лицу или любому гражданину только с согласия государства при условии, если эти лица располагают достаточными финансовыми и техническими ресурсами и опытом управленческой деятельности, необходимыми для выполнения работ по соглашению. Остается неясным, почему передать свои права по соглашению инвестор может гражданину, который в 2004 г. исключен из участников СРП и не может быть стороной СРП. Передача прав гражданину явно нарушает этот запрет. Мы усматриваем в этом противоречие.

208

§ 1. Соглашения о разделе продукции

Передача прав и обязанностей совершается в письменной форме по специальному акту, являющемуся неотъемлемой частью СРП, и сопровождается соответствующим переоформлением лицензии в течение 30 дней со дня подписания этого акта.

Право собственности инвестора. Согласно ст. 9 Закона о СРП, озаглавленной «Право собственности инвестора на произведенную продукцию», часть произведенной продукции принадлежит инвестору на праве собственности. Эта продукция может быть вывезена с таможенной территории Российской Федерации на условиях СРП «без количественных ограничений экспорта, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом „О государственном регулировании внешнеторговой деятельности“».

Вывозу подлежит компенсационная, а также часть прибыльной продукции, приходящаяся на долю инвестора, причем та ее часть, которая остается после уплаты налога на прибыль.

К числу основных выгод инвестора, обеспечиваемых Законом о СРП, относится неограничиваемое право экспортировать из России ту продукцию, которая принадлежит ему на праве собственности. Он может быть также собственником имущества, — вновь созданного или приобретенного, — используемого им для выполнения работ по СРП, если иное не установлено последним.

Право собственности на указанное имущество может перейти от инвестора к государству со дня, когда стоимость этого имущества полностью возмещена, или со дня прекращения СРП, или с иного согласованного сторонами дня на условиях и в порядке, предусмотренных соглашением. При этом в течение срока действия СРП инвестору предоставляется исключительное право пользоваться таким имуществом на безвозмездной основе для выполнения работ по соглашению, и инвестор несет бремя содержания имущества и риск его случайной гибели или случайного повреждения.

Если имущество, вновь созданное или приобретенное инвестором для выполнения работ по СРП, может находиться в собственности инвестора, то результаты работ инвестора, такие как «вся первичная геологическая, геофизическая, геохимическая и иная информация, данные по ее интерпретации и производные данные, а также образцы горных пород… принадлежат на праве собственности государству» (п. 2 ст. 11 Закона о СРП). Инвестор же имеет право свободно и безвозмездно пользоваться указанной информацией, лишь выполняя работы по СРП; при этом он обязан соблюдать условия кон-

209

Глава VII. Договорные формы иностранных инвестиций

фиденциальности и порядок использования указанной информации, установленный в соглашении. Инвестор может иметь право собственности на сооружения или объекты по хранению, переработке и транспортировке минерального сырья в целях выполнения работ по соглашению, условия пользования этим правом определяются соглашением с учетом ст. 11 Закона о СРП. Он также имеет право свободного доступа на договорной основе к объектам трубопроводного транспорта и право на их эксплуатацию, право использования иных видов транспорта, объектов по хранению и переработке минерального сырья без каких-либо дискриминационных условий (ст. 12).

Российское государство гарантирует инвестору защиту его имущественных и иных прав, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с СРП. На него не распространяются действия нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, законов и актов субъектов РФ, а также местного самоуправления, если эти акты ограничивают права инвестора, за исключением предписаний органов надзора, которые выдаются с целью обеспечить безопасное ведение работ, охрану недр, окружающей среды, здоровье населения, а также общественную и государственную безопасность.

Процедура заключения соглашения о разделе продукции.

Предмет регулирования Закона о СРП составляют отношения, складывающиеся в процессе разведки, добычи и использования недр и определяющие распоряжение произведенной продукцией. Сложность, многообразие и известная новизна отношений, возникающих при добыче минерального сырья, предопределили усложненную, «зарегулированную», с наличием многих императивных норм, процедуру заключения СРП, которую многие подвергают критике.

Процедура и порядок заключения СРП подробно регулируются ст. 6 Закона о СРП. В эту статью неоднократно вносились изменения. В ней указывается, что СРП заключаются в соответствии с законодательством РФ. Это указание имеет смысл и важно в том случае, когда инвестором является иностранное юридическое лицо и когда мог бы встать вопрос о выборе права. Статья 6 снимает этот вопрос и не дает возможности применить иное право, кроме российского.

В ст. 6 Закона о СРП говорится, что соглашения заключаются государством с победителем аукциона, проводимого в порядке, установленном законодательством РФ. В данном случае СРП подписывается сторонами в оговоренные сроки, но не позднее чем через год со дня создания специальной комиссии. Победителем аукциона яв-

210