Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§ 2. Источники регулирования иностранных инвестиций в России на современном этапе

В преамбуле ныне действующего Закона 1999 г. говорится: «Настоящий Федеральный закон определяет основные гаран-

тии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации.

Настоящий Федеральный закон направлен на привлечение и эффективное использование в экономике Российской Федерации иностранных материальных и финансовых ресурсов, передовой техники и технологии, управленческого опыта, обеспечение стабильности условий деятельности иностранных инвесторов и соблюдение соответствия правового режима иностранных инвестиций нормам международного права и международной практике инвестиционного сотрудничества».

После тщательного ознакомления с Законом нетрудно заметить, что не все поставленные в преамбуле цели нашли в нем отражение.

Статья 1 Закона 1999 г. более конкретно определяет его задачи,

иони сводятся всего-навсего к регулированию отношений, «связанных с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации». Таким образом, сфера действия Закона значительно сужена по сравнению с предыдущим Законом об иностранных инвестициях в РСФСР 1991 г.

Важным новшеством Закона 1999 г. является введение нормы, устанавливающей право субъектов РФ принимать законы и иные нормативные акты, регулирующие иностранные инвестиции. Компетенция этих субъектов ограничивается вопросами, относящимися к их ведению, а также к совместному ведению Российской Федерации

иее субъектов в соответствии с положениями Конституции РФ. Следует также принять во внимание, что поскольку внешняя политика

имеждународные отношения, международные договоры Российской Федерации, вопросы войны и мира, внешнеэкономические отношения (ст. 71 Конституции РФ) находятся в исключительной компетенции Российской Федерации, то правотворческая деятельность субъектов РФ в основном должна сводиться к регулированию применения и исполнения федерального закона. Конкретные правовые акты субъектов РФ в сфере регулирования иностранных инвестиций могут касаться предоставления налоговых и других льгот на местном уровне и других подобных вопросов. Нормотворчество субъектов РФ должно находиться в полном соответствии с федеральным

61

Глава II. Источники регулирования иностранных инвестиций в России

законодательством об иностранных инвестициях и другими федеральными законами.

Сопоставляя нормы данного Закона с нормами международных соглашений по вопросам инвестиций, участником которых является Россия, нетрудно заметить, что не всегда между ними можно установить соответствие. Это относится к определению иностранных инвесторов, иностранных инвестиций и других вопросов. Наличие разночтений не служит цели, указанной в преамбуле, — «соблюдению соответствия правового режима иностранных инвестиций нормам международного права…».

Закон прямо исключает из сферы своего действия отношения, связанные с вложениями иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также в страховые организации, которые регулируются соответствующим законодательством РФ о банках, банковской деятельности и страховании. Не распространяется Закон 1999 г. и на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели, в том числе образовательной, благотворительной, научной или религиозной, которые регулируются законодательством РФ о некоммерческих организациях.

Что касается некоммерческих организаций, то здесь вопроса нет: вложения в них — это не предпринимательская деятельность, и вложенные средства не подпадают под понятие инвестиций. Капиталовложения же в банки и страховые компании — это инвестиции. Несмотря на особое регулирование банковской и страховой деятельности, нормы Закона 1999 г., который посвящен регулированию отношений, связанных с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов, по нашему мнению, должны распространяться и на инвесторов, помещающих свои капиталы в банки и страховые компании. Речь идет о гарантиях, а не о специфике банковских отношений.

Почему ст. 5 Закона 1999 г. о гарантиях правовой защиты деятельности иностранных инвесторов или гарантия компенсации при национализации имущества иностранного инвестора (ст. 8) не могут распространяться на банки и страховые компании?

Полагаем, что все гарантии, предусмотренные Законом 1999 г., поскольку они касаются защиты прав инвесторов, должны распространяться на всех без исключения вкладчиков капитала. Именно та-

62

§ 2. Источники регулирования иностранных инвестиций в России на современном этапе

кой подход соответствует нормам международных конвенций и соглашений, касающихся инвестиций.

В Законе 1999 г. не упоминается концессионный договор, как это было в Законе об иностранных инвестициях в РСФСР 1991 г., не упоминаются в нем и соглашения о разделе продукции. Означает ли этот факт, что он на них распространяется, поскольку эти формы инвестиций не попали в разряд исключений, либо что он на них не распространяется, как это полагают некоторые авторы1? На наш взгляд, исключать концессии и соглашения о разделе продукции из сферы применения данного Закона вряд ли целесообразно. Если же законодатель имел намерение их исключить, то следует признать, что данный Закон имеет весьма ограниченную сферу применения и одна из основных форм использования иностранного капитала — договорные инвестиции — им не регулируется.

Международные документы, в частности, международные конвенции, в которых Россия участвует, включают в себя инвестиции, осуществляемые на основе концессионных договоров, соглашений о разделе продукции, договоров об обслуживании и управлении и т.д., которые предполагают наличие длительных экономических связей и экономической деятельности.

Если принять во внимание, что концессии и соглашения о разделе продукции предполагают, как общее правило, очень крупные инвестиции, то приходим к выводу, что основные потоки и объемы иностранных капиталовложений идут мимо этого Закона. Тогда встает вопрос о значимости Закона 1999 г. Приходится признать, что он не является общим основополагающим актом и, следовательно, нужен другой более полный, более обоснованный и более профессиональный закон об иностранных инвестициях. А пока что мы имеем правовой акт, касающийся предоставления гарантий не всем правовым формам использования иностранных инвестиций. К этому следует добавить, что, к сожалению, в Законе содержатся невнятные формулировки, касающиеся, например, вопроса о гарантиях, стабильности законодательства (ст. 9), что весьма затрудняет его применение.

1См.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М., 2000. С. 8–9.

63

Глава II. Источники регулирования иностранных инвестиций в России

§3. Новый закон России в сфере регулирования иностранных инвестиций

29 апреля 2008 г. Президент РФ подписал новый Федеральный закон № 57-ФЗ регулирующий иностранные инвестиции в России, «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»1 (далее — Закон 2008 г.).

Указанный Закон завершает этап 20-летнего развития российского законодательства в этой сфере. Анализ всего инвестиционного законодательства за этот период позволяет выявить, прежде всего, его тенденцию, его направленность, а также определить перспективы, открывающиеся в связи с принятием нового закона как для иностранного инвестора, так и для экономики России.

Закон касается международных экономических отношений. Сможет ли он способствовать улучшению положения России на международной арене, служить охране ее экономических интересов, налаживанию сотрудничества? И главное — как Закон 2008 г. охраняет экономические интересы России и ее государственную безопасность в эпоху обострения противоречий и роста противостояния, вызванных мировым кризисом, поскольку именно обеспечение обороны страны и безопасности государства провозглашены основными целями рассматриваемого Закона.

В ст. 1 Закона 2008 г. говорится: «В целях обеспечения обороны страны и безопасности государства настоящим Федеральным законом устанавливаются изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов и для группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и (или) совершении ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами».

Эта статья Закона 2008 г. вызывает немалое недоумение. Вопервых, в ней предусмотрены «изъятия ограничительного характера». Встает вопрос: изъятия из чего, из какого документа, закона, иного правового акта? Ответа нет ни в одной статье Закона 2008 г.

1СЗ РФ. 2008. № 18. Ст. 1940.

64

§ 3. Новый закон России в сфере регулирования иностранных инвестиций

Во-вторых, с одной стороны, статья устанавливает некие ограничения для иностранных инвесторов, участвующих в обществах, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны и безопасности государства, а с другой — предполагается установление контроля иностранного инвестора над такими обществами. Если такой контроль иностранного инвестора возможен (а это прямо вытекает также из ч. 1, 2 ст. 2, ч. 3 ст. 3, из ст. 4 Закона 2008 г.), то никакие ограничения не имеют значения. Контроль есть контроль. Считаем, что такие двусмысленные формулировки в законах недопустимы. Так в чем же истинный смысл анализируемой статьи?

Некоторый свет проливает ст. 4 Закона 2008 г., озаглавленная «Условия совершения сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение». Из нее следует, что «совершение сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, допускается при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок в соответствии с настоящим Федеральным законом, оформляемого федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации». Вот и все ограничения. Договорился с неким исполнительным органом (а как это делается, всем известно) и получил решение, а вернее разрешение на установление контроля в стратегических сферах нашей экономики. А если учесть, что такие сделки вообще ранее не допускались, то станет ясно, что это не ограничение иностранного инвестора, а коррупционный метод допущения его в стратегические сферы.

Международная практика не знает такого метода ограничений иностранного капитала.

В современном мире ограничения иностранного капитала осуществляются практически всеми государствами, хотя и в разной степени. Это находит выражение, прежде всего, в национальном законодательстве.

Практика ограничения иностранного капитала не противоречит международному праву, более того, она помимо законов находит отражение в большом числе международных двусторонних соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций; кроме того, существуют и многосторонние соглашения, где установлены изъятия

65

Глава II. Источники регулирования иностранных инвестиций в России

для иностранных инвесторов. В качестве примера приведем Договор, заключенный между Россией и США в 1992 г. о поощрении и взаимной защите капиталовложений1. Перечень изъятых полностью для деятельности иностранного капитала отраслей содержится в протоколе, являющемся неотъемлемой частью Соглашения, и со стороны Америки составляет 18 позиций, в российский перечень включено 17 позиций.

Как общее незыблемое правило, государства не допускают иностранный капитал в оборонную промышленность, производство вооружений и т.д. В ряде стран не допускается иностранный капитал в производство продукции двойного назначения, т.е. той продукции, которая может быть использована как в гражданских, так и в военных целях.

Любые ограничения и запреты в отношении иностранного капитала являются суверенным правом государств и устанавливаются в его законах. При определении своего отношения к иностранному капиталу, разрабатывая инвестиционную политику, государство руководствуется, как правило, политической и экономической целесообразностью, принимая во внимание и оценивая свое реальное положение на мировом рынке. Грамотная стратегия в отношении иностранного капитала и соответствующий контроль в большой степени могут способствовать экономическому развитию государства — реципиента капитала. Однако крупный иностранный капитал всегда несет в себе опасность, его цель не развитие экономики государства-реципиента, но устранение конкурента и установление собственного контроля, а подчиняется он интересам монополистических объединений, транснациональных корпораций, куда он, как правило, входит.

Итак, Закон 2008 г. регулирует, как следует из его названия, «порядок осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». В связи с этим встают по крайней мере три основные проблемы.

Первая — как определить, кому конкретно адресуется закон, т.е. кого он понимает под иностранным инвестором.

1СПС «КонсультантПлюс».

66

§ 3. Новый закон России в сфере регулирования иностранных инвестиций

Вторая — что понимается под термином «порядок» и как он на деле осуществляется.

Третья — как определяются сферы, отрасли экономики, «имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Часть 2 ст. 3 Закона 2008 г. гласит, что понятие «иностранный инвестор» используется в значении ст. 2 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (Закона 1999 г.).

Закон 1999 г. к иностранным инвесторам относит:

1)иностранное юридическое лицо;

2)иностранного гражданина;

3)лицо без гражданства;

4)организацию, не являющуюся юридическим лицом;

5)иностранное государство;

6)международные организации.

Новый Закон 2008 г. к этому перечню добавляет еще одного субъекта, что заслуживает особого внимания. В нем указано: «в целях настоящего Федерального закона иностранными инвесторами признаются также находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации».

Признание иностранным инвестором организации, находящейся под контролем иностранного инвестора вне зависимости от того, где такая организация учреждена, — весьма важное новшество рассматриваемого Закона, поскольку именно тот, кто имеет контроль, определяет всю деятельность организации, принимает решения и осуществляет ее стратегию.

До введения этой нормы согласно российскому законодательству предприятия, организации, зарегистрированные в соответствии с российским законодательством, являются российскими юридическими лицами. Таким образом, любая компания, созданная иностранным инвестором в России согласно ее законам, признается российским юридическим лицом, а это означает, что никакие ограничения, установленные в наших законах в отношении иностранного инвестора, на такую компанию не распространяются. По сути, это давало возможность иностранным инвесторам легально обходить наше инвестиционное законодательство и в качестве российской компании проникать в любые сферы экономики, включая те, которые могут быть закрыты для иностранного капитала. Поэтому вве-

67

Глава II. Источники регулирования иностранных инвестиций в России

дение этой нормы — важное достижение Закона 2008 г., однако, к сожалению, единственное. Но и эта норма сформулирована нечетко. Встает вопрос: что имеется в виду под словами «в целях настоящего Федерального закона»? Следует ли это понимать ограничительно, т.е. применительно лишь к данному Закону?

Закон 2008 г. оперирует не только понятием «иностранный инвестор». В ст. 1 Закона говорится: «законом устанавливаются изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов и для группы лиц, в которую входит иностранный инвестор». Понятие «группа лиц» (а также упоминаемые в Законе «соглашение» и «согласованные действия») используется в значениях, указанных в ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»1. «Группа лиц» определяется по конкретным, формальным юридическим признакам, с наличием которых закон связывает высокую степень возможности и вероятности отношений фактического контроля взаимозависимости лиц, входящих в группу.

Таким образом, Закон 2008 г. расширяет круг лиц, подпадающих под понятие иностранного инвестора, включая в него дополнительно группу лиц, в которую входит иностранный инвестор. Вместе с тем ч. 2 ст. 2 Закона 2008 г. гласит: «Иностранные государства и международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации, не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Этой категории иностранных инвесторов запрещено совершать такие сделки, и, следовательно, закон сужает круг инвесторов, допускаемых в стратегические сферы, исключая из него иностранные государства и международные организации.

Для тех, кому разрешено осуществлять указанные сделки, ст. 4 Закона 2008 г. определяет условия совершения сделок, «влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц, в которую он входит, над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение». Эта категория иностранных инвесторов допускается к совершению таких сделок при наличии реше-

1СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3434 (с послед. изм.).

68

§ 3. Новый закон России в сфере регулирования иностранных инвестиций

ния о предварительном согласовании таких сделок, оформляемого федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

Иными словами, необходимо решение, вернее, разрешение исполнительного органа на совершение таких сделок. Таким образом, не закон устанавливает условия совершения таких сделок, а орган исполнительной власти. Можно лишь предполагать, к чему это в условиях коррумпированности российских чиновников может привести. В известной мере, это несколько объясняет, почему иностранные государства и международные организации к этому не допущены.

Отсюда следует вывод, что Закон 2008 г. на самом деле установил не один, а два порядка осуществления инвестиций в стратегические сферы. Один порядок касается инвестиций иностранных государств и международных организаций, и им запрещено совершать сделки, влекущие установление контроля над вышеуказанными обществами; другой порядок установлен для прочих иностранных инвесторов, которые, получив предварительное разрешение от определенного исполнительного органа, могут совершать соответствующую сделку и приобретать контроль над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение. В Законе 2008 г. установлены две категории иностранных инвесторов и два порядка их деятельности, касающейся весьма важной проблемы. Оправдан ли такой подход и правомерен ли он с точки зрения международного права — вопрос спорный.

Понятие контроля дано в п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона 2008 г.: «Контроль иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение — это возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, включая возможность блокировать решения органов управления такого общества, либо препятствовать принятию его решений.

В ст. 7 Закона 2008 г. указаны виды сделок, влекущие установление контроля иностранным инвестором над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение: это сделки, в результате совершения которых иностранный инвестор или группа лиц приобретают:

69

Глава II. Источники регулирования иностранных инвестиций в России

Статья 7 имеет в виду и иные сделки, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обороны и безопасности государства, в том числе определять условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Статья 7 Закона 2008 г. содержит пять пунктов и множество подпунктов. Все их перечислять нет смысла. Главное приведено выше. Суть статьи — все сделки, влекущие установление любого контроля иностранного инвестора над обществами, о которых идет речь, допускаются при условии их предварительного согласования с исполнительным органом власти.

Под многословием и запутанностью Закона скрывается допущение иностранного капитала с установлением его контроля в стратегические сферы экономики, куда он ранее не допускался.

Полагаем, что это свидетельствует о том, что в данном Законе речь идет не об ограничении иностранного капитала в хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение, но лишь об усложнении доступа в такие общества и о возможности установления иностранного контроля над такими обществами. Как бы ни был запутан этот Закон, истинный его смысл ясен, и этот смысл со всей беспощадной ясностью раскрывается в ст. 6 Закона, которая озаглавлена «Виды деятельности, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Еще раз подчеркнем: во все эти виды деятельности иностранный инвестор и группа лиц, в которую он входит, беспрепятственно допускаются. Более того, допускается и установление контроля над обществами стратегического значения при условии лишь предварительного согласования с неким исполнительным органом.

70