Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§ 1. Иностранные инвестиции в период глобализации

нены тому, что происходит в США — самой мощной экономической структуре, на которой завязаны все страны. Когда снижаются запасы нефти в США — растет цена нефти на мировом рынке, если запасы остаются на прежнем уровне — цены катастрофически снижаются. Банкротство автомобильных гигантов в США отражается на фондовых рынках всего мира, их лихорадит. Все спады и падения в США еще в большей степени отражаются на экономике практически всех стран.

Масштабы разразившегося мирового финансово-экономического кризиса свидетельствуют о том, что глобализация не создала ни механизмов предотвращения кризисов, ни их предвидения. Скорее наоборот, чрезмерное влияние глобализации на мировой рынок, на развитие экономики в мировом масштабе привели к разрушению существовавших национальных механизмов регулирования и защиты своих экономик.

Вновом миропорядке не прослеживается более прежнего, существовавшего многие годы деления государств на промышленно развитые и отсталые. Оно не исчезло вовсе, но сильно модифицировалось. Многие страны из отсталых перешли в разряд высокоразвитых (Индия, Китай, Южная Корея, Бразилия и т.д.). Практически бесследно исчезло деление на социалистические и капиталистические страны.

Внастоящее время все более четко прослеживается новое деление государств, которое пока что не получило официального оформления, признания. Мы имеем в виду разграничение между странами, которые обладают избыточными энергоресурсами, и государствами, не имеющими таковых (или имеющими в малом количестве), но сильно зависящими от энергоресурсов. Зависимость основных высокоразвитых стран от все возрастающего импорта энергоресурсов заставляет их искать и находить пути для обеспечения своей энергобезопасности, выдвигать новую мировую экономическую и политическую стратегию, проявлять повышенную активность на мировом рынке и влиять на него, что в ряде случаев находит отражение в правовых документах (см. § 2). Обращает на себя внимание тот факт, что обострение противоречий на мировом рынке наблюдается именно между этими группами стран. По нашему мнению, строить свою внешнеэкономическую стратегию и инвестиционную политику целесообразно с учетом этого нового разделения государств.

11

Глава I. Россия в мировом процессе движения капиталов

§2. Существует ли международное инвестиционное право?

В последние десятилетия мировой экономический процесс самым тесным образом связан с использованием иностранных инвестиций, их уровень достиг небывалых размеров. Государства — экспортеры капитала задались целью снять все ограничения, преграды и препятствия на пути иностранного инвестора, предоставить ему возможность беспрепятственно осуществлять свою деятельность в странах — реципиентах капитала, в том числе свободно распоряжаться природными ресурсами этих стран.

Особое внимание уделяется сферам энергетики. Все более интенсивное воздействие оказывается на инвестиционные режимы государств, обладающих большими энергоресурсами.

Один из западных исследователей пишет: «Страны развитого мира значительно продвинулись на пути унификации правовой среды для национальных и иностранных вложений. В результате понятие „иностранные инвестиции“ все больше становится условностью внутри этого пространства. Разумеется, сохраняются различия, на базе которых идет конкуренция, но ключевые факторы определились: права собственности, прозрачность административных правил и т.д.1 Иными словами, страны развитого мира преуспели в том, чтобы изменить национальное законодательство развивающихся стран в свою пользу, устранив имевшиеся ограничения на пути своего капитала.

Строители глобализации используют несколько механизмов, в том числе и правовых, для воздействия на инвестиционные режимы государств, обладающих энергоресурсами. Один из путей такого воздействия — заключение международных соглашений с целью устранения существующих национальных барьеров на пути иностранных инвесторов.

Одним из важных международных правовых документов, оказывающих воздействие на условия функционирования иностранного капитала, является Соглашение по торговым аспектам инвестиционных мер (Trade Related Aspects Investment Measures — ТРИМС), входя-

1Политика привлечения прямых иностранных инвестиций в российскую экономику. М., 2001. С. 10–11.

12

§ 2. Существует ли международное инвестиционное право?

щие в пакет документов ГАТТ (ВТО)1. В преамбуле ТРИМС указано, что это соглашение призвано способствовать расширению и постепенной либерализации мировой торговли и облегчению иностранных инвестиций. В соответствии со ст. 2 ТРИМС страны — члены ВТО обязуются воздерживаться от инвестиционных мер (приводится их перечень), которые не совместимы с положениями ГАТТ, касающимися национального режима и запрета на применение количественных ограничений в торговле. Если в законах стран-участниц имеются нормы, запрещенные ТРИМС, они должны быть устранены. В качестве примера серьезности запретов может служить положение ТРИМС, требующее отменить нормы национального закона, в которых указывается, что предприятие с иностранным капиталом должно использовать в процессе производства местную рабочую силу либо конкретные товары отечественного производства в определенных объемах либо устранить требование о том, что закупка импортных товаров должна находиться в определенной пропорции с объемом экспорта местной продукции и т.д. Очевидно, что подобные условия, выдвигаемые ТРИМС, не способствуют развитию отечественной экономики.

Другие международные соглашения, например, Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС) от 15 апреля 1994 г.2 (General Agreement on Trade in Services), Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) от 15 апреля 1994 г.3 (Trade Related Aspects of the Intellectual Property Right), также предписывают странам-участницам вносить в национальное законодательство нормы, имеющие целью отменить существующие ограничения в отношении иностранных инвесторов.

Особое значение в этом аспекте имеет Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ)4, подписанный в 1994 г., вступивший в силу в 1998 г., который объединяет 50 стран всех континентов. Россия подписала его, но не ратифицировала. Это первое многостороннее международное соглашение, которое регулирует весь комплекс энергетических

1Vocke M. Investment Implications of Selected WTO Agreements and the Proposed Multilaterial Agreement on Investment. JMF. May 1977. P. 12.

13

Глава I. Россия в мировом процессе движения капиталов

проблем — инвестиционный режим, торговлю, правила транзита, разрешение споров и т.д. Цель договора — создать единое всеобъемлющее энергетическое пространство.

Сферой действия ДЭХ являются следующие виды деятельности: поисковые и разведывательные работы, добыча нефти, газа, угля, урана, строительство и эксплуатация электростанций, транспортировка по суше, распределение, хранение и поставка, а также прокладка нефтепроводов, газопроводов, пультопроводов, удаление и захоронение отходов, а также розничная торговля бензином, исследования, планирование, консультирование, управление и проектирование, связанные с деятельностью в энергетическом секторе. Таким образом, ДЭХ охватывает наиболее существенные для России отрасли экономики.

Инвестиционным проблемам в ДЭХ уделено первоочередное внимание, им посвящен специальный раздел «Поощрение и защита капиталовложений». По своей сути, весь договор посвящен правовым вопросам защиты иностранных инвестиций в сфере энергетики, понимаемой весьма широко. Задача договора и разрабатываемого дополнительного договора сводится к закреплению в этих международных документах единых условий деятельности для иностранных инвесторов в странах — реципиентах капитала и, прежде всего, к обеспечению им национального режима. Вместе с тем предоставление иностранным инвесторам того или иного режима является, как известно, прерогативой государства, его суверенным правом. Связывать государство обязанностью предоставлять национальный режим любым иностранным инвесторам значит ограничивать его государственный суверенитет.

Договор Энергетической Хартии (ДЭХ) определяет и механизм контроля в части предоставления иностранным инвесторам соответствующего режима. При обсуждении ДЭХ Россия и ряд бывших республик СССР и некоторых стран бывшего СЭВ резко возражали против того, чтобы снять или свести до минимума ограничения в отношении иностранных инвесторов, существующие в национальных законодательствах, и не вводить новых. Россия представила свои возражения по 20 пунктам, т.е. нотифицировала о 20 изъятиях из ДЭХ. Эти изъятия не содержат прямых запретов в отношении иностранных инвесторов. Кроме одного — Россия ввела запрет на передачу иностранным лицам земельных участков в собственность или в пожизненное земельное владение. Надо заметить, что далеко не все

14

§ 2. Существует ли международное инвестиционное право?

страны продают иностранцам землю в собственность, многие предоставляют им землю на условиях долгосрочной аренды.

Россия категорически возражала также против участия иностранных инвесторов в приватизации российского топливно-энерге- тического комплекса (ТЭК). Были и другие серьезные возражения против условий ДЭХ, сущность которых могла значительно ограничивать суверенные права России.

Ратификация договора потребовала бы от России пересмотра многих российских законов и не только закона об иностранных инвестициях, но и гражданского законодательства, Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» и др. Главное же в том, что ДЭХ представляет угрозу для нашей энергетической безопасности, даже сохранение режима временного применения ДЭХ вызывает сомнения с точки зрения соответствия интересам России. Нельзя допускать, чтобы России диктовали условия, как ей следует регулировать отрасли, составляющие основу ее экономики. Президент России обоснованно заявил, что данный документ в существующем виде неприемлем для нашего государства.

Обязать страны, обладающие энергоресурсами, создавать единые условия для иностранных инвесторов, предоставлять им национальный режим, снять все ограничения и т.д. означает прибрать к своим рукам нефтяной бизнес этих стран, четко осознавая, что нефтяной бизнес — это богатство и власть.

Известный западный исследователь Даниел Джонетон в своей работе «Международный нефтяной бизнес» пишет, что если принципы геологии, инжиниринга, даже финансирования вполне универсальны и сопоставимы, то в вопросах налогообложения всегда своя специфика. «Система налогов в нефтяной промышленности является ее жизненно важным аспектом. Поэтому в мире существует многообразие фискальных систем, поскольку каждое государство уникально»1. Уникальны не только фискальные системы разных стран, уникально все — способы добычи, качество, глубина залегания, инфраструктура региона добычи, уникальна вся экономика, уровень ее развития и т.д. Наконец, уникальна степень зависимости каждого государства от его нефтяного бизнеса.

1Джонетон Д. Международный нефтяной бизнес. М., 2000. С. 17.

15

Глава I. Россия в мировом процессе движения капиталов

Договор к Энергетической Хартии является отражением и подтверждением произошедшего нового разделения государств на страны, зависимые от импорта энергоресурсов, и страны — экспортеры этих ресурсов.

Другой способ воздействия на инвестиционные режимы стран — импортеров капитала — это воздействие через создание региональных интеграционных группировок. В данном случае мы имеем в виду Азиатско-Тихоокеанское экономическое сотрудничество (АТЭС), созданное по инициативе США, Канады, Австралии и Японии. Это межправительственная организация интеграционной направленности, имеющая целью либерализацию торговли и инвестиций и улучшение инвестиционных режимов. Одной из ее первостепенных задач является унификация инвестиционного законодательства стран региона путем принятия единого Кодекса прямых иностранных инвестиций.

Доктор юридических наук, житель этого региона, камбоджиец Чхорн Пролынг в связи с этим пишет: «Специфика вопроса в этом регионе обусловлена прежде всего тем, что представления о вреде привлечения иностранного капитала остаются весьма распространенными и отрицательное отношение к иностранным капиталовложениям проявляется в некоторых странах региона в виде создания различных помех для иностранных инвесторов»1. Автор обращает внимание на специфику регулирования иностранных инвестиций в этом регионе, подчеркивая, что правовые режимы иностранных инвестиций в государствах — участниках АТЭС отличаются большим разнообразием, что обусловлено существенными различиями в их социально-экономическом положении и неодинаковой политике этих государств по отношению к иностранному капиталу. В одних странах-реципиентах иностранный капитал ограничивается, подвергается государственному контролю, в ряде случаев — национализации, в других же — поощряется путем предоставления существенных льгот и гарантий, степень которых зависит от сферы вложения капитала.

АТЭС объединяет страны с разным социально-экономическим положением и весьма отличным правовым регулированием. Целью

1Пролынг Ч. Правовое регулирование иностранных инвестиций в странах — участницах АТЭС: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 3.

16

§ 2. Существует ли международное инвестиционное право?

этой организации является создание Азиатско-Тихоокеанского Экономического Сообщества, что предполагает организацию зоны свободной торговли и инвестиций (к 2010 г. для промышленно развитых стран и к 2020 г. — для развивающихся стран). АТЭС предполагает прежде всего создание единообразного инвестиционного регулирования и пространства. С этой целью был разработан ряд документов, которыми могут руководствоваться страны-участницы, где предусмотрены такие принципы, как транспарентность, недискриминационный режим, национальный режим, поощрение капиталовложений, компенсация при экспроприации, репатриация капитала, разрешение споров, избежание двойного налогообложения. Важными требованиями являются условия о минимизации ограничений для иностранных инвесторов, унификации инвестиционного законодательства стран АТЭС, таких разных по своему социальноэкономическому положению. Это должно осуществляться в соответствии с руководящей программой АТЭС, которая предлагает, в частности, «аннулировать имеющиеся в национальных законах ограничения и требования в отношении иностранных инвесторов»; а именно:

1)сократить число отраслей, куда иностранный инвестор не допускается;

2)убрать требования к инвестору: а) о подготовке местных кадров;

Иными словами, все те положения, которые смогли бы способствовать развитию экономики страны — реципиента иностранного капитала, увеличить занятость местного населения и т.д., предлагается отменить. Таким образом, принцип «минимизации требований» явно не выгоден и опасен для развивающихся государств.

Другая мощная интеграционная организация ОЭСР с 1960-х гг. проводит активную работу, направленную на создание единых режимов и единых унифицированных норм, регулирующих иностранные инвестиции. По линии ОЭСР тогда удалось согласовать лишь текст Конвенции о разрешении споров между государствами и лицами других государств, который лег в основу Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, заключенной в 1965 г.

17

Глава I. Россия в мировом процессе движения капиталов

Стремление создать унифицированные нормы, регулирующие инвестиционный режим, объяснялось еще и тем, что некоторые национальные законодательства закрепляли приоритет международных норм над национальными, таким образом, применение унифицированных норм международных соглашений было бы обеспечено.

В рамках ОЭСР были разработаны кодексы либерализации движения капиталов и текущих валютных операций, Модельная конвенция по налогам на прибыль и капитал, Декларация о международных инвестициях и многонациональных предприятиях. Подготовка в рамках ОЭСР единого всеобъемлющего многостороннего международного соглашения по регулированию иностранных инвестиций (на базе значительного числа документов по проблеме разрабатываемых с 1960-х гг.) относится к началу 1990-х гг. Проект получил название «Многостороннее соглашение об инвестициях». На страны ОЭСР приходится примерно 85% экспорта прямых инвестиций, отсюда их прямая заинтересованность обеспечить себе наиболее выгодные условия инвестирования, максимальную либерализацию инвестиционных режимов. Переговоры по этому соглашению начались в 1995 г. Разногласия в позициях участников переговоров привели к провалу. Каждая группа государств боролась за свои интересы, а развивающиеся страны, в основном импортеры капитала, выступали против попыток чрезмерной либерализации режимов иностранных инвестиций и против ТНК. С интересами развивающихся стран не очень-то считались, во всяком случае они не были приглашены к разработке проекта.

Всемирный банк уже несколько десятилетий озабочен проблемой международного регулирования прямых иностранных инвестиций. Банком было подготовлено Руководство по режиму прямых иностранных инвестиций, которое было принято в 1992 г., но это юридически не обязательный документ, лишь рекомендация. В документе говорится, что содержащиеся в нем принципы являются «не окончательными стандартами, но важным шагом в развитии общепризнанных международных стандартов, которые дополняют, а не заменяют двусторонние инвестиционные соглашения». И этот документ направлен на защиту иностранных инвесторов и содержит многочисленные обязанности государства-реципиента. Защита же государственных интересов этих стран, их государственной экономики не нашла отражения в документе.

Во всех документах и соглашениях, посвященных регулированию иностранных инвестиций, как на всемирном, так и на региональном

18

§ 2. Существует ли международное инвестиционное право?

уровнях, явно выражено стремление стран-экспортеров обеспечить своим инвесторам самые благополучные и выгодные условия в странах — импортерах капитала, при этом ни в какой степени не учитывая интересы последних. В этих документах даже не ставился вопрос о поведении инвесторов на территории принимающих стран, об их ответственности. Иностранные инвесторы были лишь выгодоприобретателями, не имея никаких обязательств по отношению к принимающему государству. Вместе с тем поведение иностранных компаний, тем более ТНК, было вовсе не безупречно и часто наносило ущерб экономике, окружающей среде.

Думается, что во многом именно по этой причине рассмотренные документы не сыграли той роли, которая им предназначалась, несмотря на то что в них были разработаны весьма профессионально отдельные положения, условия и механизмы. Они могут быть использованы государствами по их усмотрению. Чего нет в этих документах, а это главное, в них не соблюден баланс интересов стран — экспортеров капитала, энергозависимых стран, с одной стороны, и стран — реципиентов капитала, многие из которых обладают большими энергоресурсами. Эти последние готовы предоставить возможность разработки, добычи и использования своих ресурсов другим странам, но на приемлемых для них условиях, с соблюдением их суверенитета, их интересов, на взаимовыгодных условиях. Это право обеспечивает им их национальное законодательство.

На сегодняшний день регулирование иностранных инвестиций осуществляется по линии национального законодательства и через систему двусторонних инвестиционных соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций. Именно государство знает и решает вопрос, в какие сферы и отрасли прежде всего направить иностранный капитал, т.е. определить процесс его движения и держать его под контролем, и на каких условиях оно может привлечь этот капитал, какие режимы и, может быть, льготы ему предоставить и какие установить ограничения. Государство заинтересовано увеличивать занятость и квалификацию своего населения, увеличивать экспорт производимых им товаров и т.д. и оно вправе ожидать, что иностранный инвестор будет способствовать этому, способствовать развитию экономики принимающего его государства. И те условия международных документов, которые отражают эти его интересы, для него приемлемы. А условия тех же документов, которые требуют не налагать на инвестора обязательств, например, по привлечению местной

19

Глава I. Россия в мировом процессе движения капиталов

рабочей силы, по использованию товаров отечественного производства (при их соответствующем качестве), способствующему сокращению дорогого импорта и т.д., для государства не выгоды. Эти условия оно не принимает.

Поскольку позиции стран-экспортеров и стран-импортеров были

иостаются диаметрально противоположными, а они обусловлены, как правило, разными уровнями социально-экономического развития, то ставить вопрос об унификации, о единых нормах регулирования иностранных инвестиций на сегодняшний день по крайней мере преждевременно. В связи с этим считаем целесообразным кратко остановиться на проблеме унификации права.

Унификация права. В современном мире идет интенсивное развитие международных экономических отношений, и возрастающая активность государств проявляется именно в этой сфере. Об этом свидетельствует быстрый рост числа самых разных международных экономических договоров, при помощи которых государства вырабатывали

исогласовывали свои позиции в отношении методов и форм воздействия на развитие внутренних национальных экономических отношений в своих странах, на внутреннюю хозяйственную жизнь.

Стремительный рост международных экономических отношений опережал развитие национального права. Кроме того, существенные различия в национальных системах права, регулирующих хозяйственные отношения, затрудняли развитие международного экономического сотрудничества. По этой причине государства пошли по пути создания единых унифицированных норм для регулирования международных экономических отношений посредством заключения международных унифицирующих соглашений.

Унифицированный механизм регулирования международных экономических отношений в ряде важнейших сфер был создан достаточно давно, например, в сфере транспортного права, а также в ряде областей торгового права.

Торговое право и по сей день остается особым предметом процесса международной унификации права. Начало этому процессу положили Гаагские конвенции, разрабатываемые Гаагской конференцией по международному частному праву, созданной еще в 1893 г.1

1См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004 (гл. 2); Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2004. С. 45–55.

20