Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§ 2. Существует ли международное инвестиционное право?

Большое число проектов различных многосторонних соглашений (модельных законов) в сфере международной торговли было разработано такими международными всемирными организациями, как УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, ВТО ВОИС и т.д. Процессу унификации норм в большой степени способствуют региональные организации государств, прежде всего ЕС и, в известной степени, СНГ.

Унифицированное торговое право международных договоров облегчает и упорядочивает международное торговое сотрудничество, поскольку преодолевает разнобой и серьезные отличия в правовом регулировании разных стран и служит достижению единообразия в таком регулировании. Применение единообразных норм делает излишним отыскание и применение норм иностранного материального права. Иными словами, единообразные нормы в ряде случаев замещают международное частное право разных государств со всеми его сложностями и проблемами.

Унифицированные нормы в сфере торгового права устраняют многие противоречия в правовом регулировании и создают предпосылки для его стабильности. Унифицированное торговое право международных договоров подлежит прямому применению. При унификации в международном договоре устанавливаются завершенные по своей форме правовые нормы, готовые к применению в системе внутреннего права стран — участниц договора. Государства-участники принимают на себя обязательства обеспечить их действие в пределах своей юрисдикции.

Исключительно важную роль в развитии права международной торговли играет Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров1. Конвенция содержит унифицированные материально-правовые нормы, которые замещают собой национальное законодательство. Например, в ФРГ Венская конвенция заменила два закона — Единообразный закон о международной купле-продаже движимых вещей и Единообразный закон о заключении договоров о международной купле-продаже движимых вещей2.

1Вестник ВАС РФ. 1994. № 1.

2См.: Кох Х., Винклер П. фон М. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 155.

21

Глава I. Россия в мировом процессе движения капиталов

Унификация права путем заключения международных договоров происходит не только в сфере материально-правовых норм, но и коллизионного права. Несовпадение коллизионных норм разных стран может создавать случаи, когда отношения, пользующиеся правовой защитой в одном государстве, не получают ее в другом. Это вызвало необходимость унификации коллизионных норм, что осуществляется также при помощи заключения международных договоров.

Унификация коллизионных норм также благоприятно влияет на развитие международных экономических отношений, в известной мере упрощая их, поскольку в унифицированных сферах нет более конфликтов, коллизий национальных законов, нет проблем выбора права, все эти вопросы решены унифицированными нормами.

Однако унификация материально-правовых норм в большей степени, чем унификация коллизионных норм, служит достижению единообразного регулирования, поскольку унифицированные материально-правовые нормы являются непосредственно применимыми нормами. Унификация же коллизионных норм лишь упрощает нахождение применимого права, само же применимое право разных стран сохраняет различия, если только и оно не унифицировано.

Унифицированные нормы, как уже отмечалось, могут замещать собою национальные нормы (как материальные, так и коллизионные), что, естественно, ведет к известному сужению сферы действия национальных норм, при этом сфера регулирования, осуществляемая традиционно международным частным правом, упорядочивается и совершенствуется.

Итак, для современного развития права характерен процесс создания единых унифицированных норм, что достигается путем заключения международных договоров (конвенций) универсального и регионального характера, где такие нормы фиксируются. Однако процесс унификации норм, регулирующих международные хозяйственные отношения, достаточно сложен. В ряде случаев он идет очень медленно, не затрагивая многих стран.

Заключение унифицирующего соглашения по какой-либо проблеме может и не дать значительного эффекта, если к нему присоединится лишь незначительное число стран. Например, если Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и лицами других государств, принятая в 1965 г., уже в 1966 г. вступила в силу, а число стран, подписавших Конвенцию, в 2008 г. достигло 155, то Венская конвенция о междуна-

22

§ 2. Существует ли международное инвестиционное право?

родной купле-продаже товаров, принятая в 1980 г., вступила в силу лишь в 1988 г. Некоторые же конвенции вообще не вступили в силу, например, Гаагская конвенция 1986 г. «О праве, применимом к договорам о международной купле-продаже товаров», а Конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. имеет всего шесть участвующих государств. Причины, по которым государства не желают присоединяться к той или другой конвенции, самые разные.

Как бы то ни было, необходимость в единообразном регулировании заставляет государства искать и находить взаимосогласованные решения и заключать унифицирующие договоры. В мире наблюдается все возрастающее влияние международного (договорного) права, содержащего унифицированные нормы. Это свидетельствует о происходящей интернационализации источников права.

Право опосредует экономические отношения, отражая экономические интересы стран или группы стран. Унификация права оправдана и полезна, когда она обеспечивает общий для всех участвующих государств интерес, тогда она и более успешна. Если же сталкиваются противоположные экономические интересы разных стран, единые правила могут оказаться непригодными.

Всвязи с этим следует обратить особое внимание на то, что унификация инвестиционного права, в силу большой неоднородности экономического развития разных государств и наличия разных экономических интересов, не только не целесообразна, но может оказаться и весьма вредной. Чем теснее правовое регулирование связано

сэкономическими интересами, тем менее оно поддается общей унификации, сохраняя и отстаивая свои национальные нормы.

Визвестной мере по этой причине процесс унификации не привел ни к унификации, ни к сближению правового регулирования института юридического лица, который в сегодняшнем мире получил универсальное распространение «в качестве правового средства, обеспечивающего представление („субъективизацию“) в экономическом обороте массивов имущественных ценностей, предназначенных для достижения той или иной экономической цели»1.

Институт юридического лица — это та правовая форма, в которой воплощаются, действуют, взаимодействуют, переплетаются

1См.: Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003. С. 16.

23

Глава I. Россия в мировом процессе движения капиталов

огромные экономические средства, капиталы. Несмотря на многие попытки, в этой сфере не преодолены значительные различия, многообразие правовых форм юридического лица, подходов к пониманию и определению национальности юридического лица, к проблеме правосубъектности, ее объему и т.д. Большие разногласия по этому вопросу существуют даже в такой экономической группировке, как ЕС, и это затрудняет осуществление основополагающего принципа Римского договора 1957 г. о создании Европейского Экономического Сообщества1 — свободного движения лиц, услуг и капиталов. Стремительное развитие экономики, международное переплетение капиталов, появление монополий и сверхмонополий, характерные для современного мира, не только не привели к унификации правового регулирования юридического лица, самым тесным образом связанного с этими процессами, но и явились причиной существенной его трансформации, «превратив его в универсальный инструмент участия иностранных субъектов в хозяйственной жизни зарубежных стран»2.

Это говорит о том, что страны сопротивляются унификации, когда она не отражает их непосредственной заинтересованности в этом процессе и противоречит их экономическим интересам.

Только экономический интерес государства должен быть определяющим фактором при решении им вопроса об условиях допущения иностранного капитала в свою страну и о режиме, предоставляемом иностранным инвесторам. Унификация здесь не уместна. Единые нормы не могут опосредовать разнородные экономические отношения и интересы.

Отношения, складывающиеся при использовании иностранного капитала, относятся к международным экономическим отношениям, поскольку в них вовлечены субъекты разных государств. В науке международного частного права они характеризуются как отношения с иностранным элементом. Такие отношения регулируются как национальным правом, так и нормами международного права.

В последние годы в литературе появился термин «международное инвестиционное право». Встает вопрос: какие международные акты составляют источники этого права, в какой степени они регу-

24

§ 2. Существует ли международное инвестиционное право?

лируют инвестиционные отношения, оправдано ли использование самого термина?

На международном уровне было принято два основополагающих документа, имеющих всемирный характер, — это Декларация об установлении нового международного экономического порядка (от 1 мая 1974 г.)1 и Хартия экономических прав и обязанностей государств (от 12 декабря 1974 г.)2 (далее — Хартия). Оба документа утверждены резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН. Оба документа содержат положения, прямо относящиеся к регулированию иностранного капитала. В Хартии закреплены важные принципы: в ст. 2 говорится, что каждое государство имеет права и должно свободно осуществлять полный постоянный суверенитет над всеми своими богатствами, природными ресурсами и экономической деятельностью, включая право на владение, использование и эксплуатацию. В ст. 1 Хартии закреплено суверенное и неотъемлемое право государства выбирать свою экономическую систему, а также свою политическую, социальную и культурную систему в соответствии с волей своего народа, без вмешательства или применения силы или угрозы силой извне в какой бы то ни было форме.

К проблеме о суверенитете государства над своими ресурсами относится вопрос о национализации иностранной собственности. В Хартии говорится о национализации иностранной собственности, указывается, что национализация должна сопровождаться компенсацией. В Хартию включены положения, предусматривающие, что каждое государство имеет право регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции, согласно своим законам и в соответствии со своими национальными целями и задачами. Ни одно государство не должно

принуждаться к предоставлению льготного режима иностранным инвестициям (п. 2а ст. 3). Очевидно, что этому прямо противоречит условие ДЭХ об обязательном предоставлении иностранным инвесторам национального режима.

Как видно из вышеизложенного, в Хартии содержатся положения, где отражены интересы государств — импортеров капитала. Однако Хартия принята Резолюцией и имеет лишь рекомендательный

25

Глава I. Россия в мировом процессе движения капиталов

характер. Казалось бы, при разработке различных проектов (универсальных, региональных), касающихся иностранных инвестиций, Хартия могла бы быть положена в основу этих проектов. Однако это не устраивает группу развитых стран. И Декларация об установлении нового экономического порядка, и Хартия были приняты под давлением развивающихся и социалистических стран. Негативное отношение к этим документам развитых государств очевидно. Это является подтверждением серьезного противостояния разных групп государств, у которых несовпадающие, очень разные экономические и политические интересы.

К универсальным международным документам относятся две достаточно важные конвенции: Вашингтонская конвенция 1965 г. об инвестиционных спорах между государствами и лицами других государств (ее участниками по состоянию на 2008 г. являются 155 государств) и Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций1. Очевидно, что это важные конвенции, однако они относятся лишь к достаточно узкому кругу вопросов, не охватывая всех проблем регулирования иностранных инвестиций.

Далее следуют многочисленные двусторонние соглашения о взаимной защите и поощрении капиталовложений. Однако это лишь двусторонние договоры, они не носят универсального характера. Попытка, предпринятая в рамках ОЭСР, создать на их основе многосторонний акт, успеха не имела.

Отсюда следует, что до сего времени нет ни одного международного документа, носящего обязательный характер, который содержал бы универсальные нормы, относящиеся к сфере регулирования иностранных инвестиций. Поэтому говорить о международном инвестиционном праве, по-видимому, некорректно, даже по чисто формальным соображениям. О существе вопроса говорилось выше. «Нельзя не удивляться, — пишет в связи с этим профессор С.В. Бахин, — с какой легкостью в последнее время создаются новые правовые системы, отрасли, комплексы и другие правовые разделы самого разного применения — глобальное право, транснациональное право (сюда же мы отнесем и международное инвестиционное право). При

1СПС «КонсультантПлюс».

26

§ 3. Принципы регулирования инвестиций в международной практике

этом мало кто дает себе труд объяснить правовую природу новоявленных феноменов…»1.

Экономические, социальные условия каждой страны своеобразны, структура экономики различна. Государство обеспечивает особые условия для отечественного хозяйственного механизма, защищает самобытность национальной экономики, исторически сложившуюся ее структуру. Привлекая иностранные инвестиции, оно исходит из национальных интересов, защищает их. Своеобразие в экономике определяет и своеобразие использования иностранных инвестиций, и основные направления их регулирования. Пока существуют большие различия социально-экономического уровня государств, существуют и глубокие противоречия, противоположные интересы, не создающие базы для регулирования едиными нормами.

§3. Принципы регулирования инвестиций

вмеждународной практике

Усиление процесса мирового переплетения капиталов связано с углублением разделения труда в международном масштабе. В современный период все промышленно развитые страны выступают и экспортерами, и импортерами капитала. Экспорт капитала способствует проникновению на рынки стран — реципиентов капитала. Импорт капитала в условиях стремительного развития научно-технического процесса и его неравномерности нередко является единственным средством для развития новейших отраслей промышленности. В современный период иностранные капиталовложения играют существенную роль в экономическом развитии всех промышленно развитых государств, а в ряде отраслей их влияние может быть преобладающим. Воздействие иностранных инвестиций на экономику развитых страх и развивающихся не одинаково: в развитых странах оно не столь велико, ему противостоит мощный национальный капитал, в развивающихся такой преграды нет. Это в известной мере объясняет и разный подход к правовому регулированию иностранных инвестиций в указанных группах стран.

1Бахин С.В. Указ. соч. С. 33.

27

Глава I. Россия в мировом процессе движения капиталов

Промышленно развитые страны Европы. В подавляющем большинстве западных стран нет специальных законов об иностранных инвестициях, они регулируются так же, как и национальные инвестиции на основе норм общего законодательства. Некоторые правила, относящиеся к нерезидентам, содержатся в валютном законодательстве и некоторых подзаконных актах.

Ни в одном промышленно развитом государстве нет закона, запрещающего ввоз иностранного капитала. Однако существует законодательство, регулирующее приток иностранного капитала1. Среди элементов регулирующего механизма можно выделить следующие:

а) специальные законы, регламентирующие порядок ввоза и функционирования прямых иностранных капиталовложений, контроль за ними со стороны властей и местного партнера и т.д.;

б) органы, осуществляющие контроль за прямыми иностранными капиталовложениями на территории страны;

в) валютный контроль; г) система налогообложения;

д) система и правила отчетности иностранных инвесторов; е) правовая защита иностранных инвестиций и процедура ре-

шения споров.

В валютном законодательстве могут устанавливаться ограничения (или даже запрет) на вывоз прибылей и основного капитала. Таким образом, правительство страны-реципиента влияет на приток иностранных инвестиций.

Способствовать привлечению и желаемому направлению инвестиций возможно путем разрешения свободного перевода капитала и прибылей и установления льгот для инвесторов, помещающих свои капиталы в отдаленных районах или создающих «новые» отрасли промышленности.

При помощи соответствующего регулирования налогов достигается помещение иностранного капитала в желаемую отрасль или из-

1Параграф подготовлен по публикациям Международного валютного фонда за 1982–2006 гг. (см.: Annual report: Exchange arrangements and Exchange restrictions. Wash./D.C. Intern. monetary fund). Подробнее см.: Вознесенская Н.Н. Совместные предприятия как форма международного экономического сотрудничества. М., 1989.

28

§ 3. Принципы регулирования инвестиций в международной практике

брание определенной правовой формы, например, в форме холдинговых компаний.

В основном капиталистические государства Европы придерживаются различных модификаций принципа свободного предпринимательства. Наиболее строгого режима в отношении иностранного капитала придерживается Франция. В ФРГ наоборот установлен один из самых либеральных режимов.

Из европейских стран лишь Греция, Италия, Португалия, Испания и Турция имеют правовые акты, регулирующие иностранные инвестиции. В Греции это Закон № 2687 1953 г., устанавливающий необходимость обратиться в Министерство национальной экономики за получением разрешения на инвестиции. В Италии по Закону № 43 1956 г. об иностранных инвестициях крупные инвестиции должны быть одобрены Межминистерским комитетом для координации экономической политики, при этом возможно предоставление преференциального режима. В Португалии к иностранным капиталовложениям применяются два свода правил. Инвестиции из стран Европейского Союза регулируются Законом № 326/85, действующим с января 1986 г., со времени присоединения Португалии к Европейскому Союзу. Инвестиции из других стран регулируются Инвестиционным кодексом 1977 г. с поправками, принятыми в 1982 г. Крупные инвестиции одобряются Министерством финансов (если ответа не получено в течение 60 дней, инвестиции считаются одобренными). В Испании, согласно королевскому Декрету № 2077 1986 г., иностранные инвестиции, не превышающие 50% капитала компании, осуществляются свободно, при превышении этого размера капиталовложения подлежат предварительной проверке генеральным директором по внешним сделкам1.

Никакого одобрения иностранных инвестиций не требуется в таких, например, странах, как Бельгия, ФРГ, Швейцария, Англия и т.д., хотя и там могут существовать некоторые официальные процедуры, устанавливаемые либо центральными банками, либо министерствами. Степень иностранного участия не ограничивается. Лишь в Швеции в компаниях, разрабатывающих природные ресурсы, 60% капитала и 80% голосов должны принадлежать шведам, однако и

29

Глава I. Россия в мировом процессе движения капиталов

здесь могут быть исключения. Примерно те же требования имеются в Финляндии.

Различное отношение к иностранному капиталу диктуется особенностями политического и экономического развития каждой страны, что находит отражение в законодательстве.

На проводимую политику и законодательство стран Европы заметный отпечаток наложили интеграционные процессы и, прежде всего, образование ЕЭС (ЕС). Более трех четвертей прямых иностранных капиталовложений сосредоточено в станах — членах ЕС. Европейский Союз стремится к проведению единого политикоэкономического курса путем принятия обязательных директив, реализация которых в странах-участницах достигается путем национальных законов.

Вместе с тем регулирование иностранных инвестиций основных государств Европы не идентично.

Франция. Отношение Франции к иностранным инвестициям в целом благожелательное. Инвестирование иностранного капитала не допускается либо ограничивается лишь в отдельных отраслях экономики, например, в разведке недр, добыче полезных ископаемых, фармацевтической промышленности. С образованием ЕС Франция, как и другие участники ЕС, была обязана беспрепятственно выдавать разрешения на инвестирование капитала, поступающего из стран — членов ЕС.

В 1970–1980-х гг. французское правительство активно поощряло зарубежные инвестиции французских компаний. В 1980 г. Франция привела свое законодательство в отношении прямых инвестиций в страны «общего рынка» в соответствие с Римским договором, предусматривающим свободное движение капиталов. С 1980 г. инвестиции Франции в страны ЕЭС, так же как и капиталовложения стран ЕС во Францию, производятся без какого-либо предварительно разрешения властей. Ограничений в отношении процента иностранного участия во Франции нет.

Общий контроль за иностранными инвестициями во Франции сосредоточен в Министерстве экономики и финансов (в Директорате казначейства). Директорат осуществляет валютный контроль и регулирует все вопросы, относящиеся к притоку и оттоку прямых инвестиций и займов за границей, некоторые свои полномочия по валютному контролю директорат передал Банку Франции, также таможне.

30