Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§ 4. Филиалы иностранных юридических лиц и объединения без прав юридического лица

дического лица приобретается компанией с момента регистрации. Все изменения и дополнения вступают в силу также с момента регистрации;

2)вторая функция государственной регистрации — это функция контроля. При регистрации осуществляется проверка процедур создания (либо ликвидации или реорганизации) юридических лиц на соответствие действующему законодательству. Сочетание нормативно-явочного порядка создания юридических лиц с обязательной их государственной регистрацией способствует осуществлению государственного управления в этой сфере;

3)третья функция — это функция государственного учета всех юридических лиц, создаваемых на территории Российской Федерации. Все юридические лица, зарегистрированные, вносятся в единый государственный реестр со всеми данными и последующими изменениями;

4)четвертая функция — информационная. Регистрирующие органы предоставляют в соответствующем порядке заинтересованным лицам сведения о внесенных в реестр юридических лицах;

5)можно выделить особую, пятую, защитную функцию ре-

гистрации.

Учет всех юридических лиц в едином реестре имеет значение не только для государства, но и для инвестора: он имеет возможность получить достоверные сведения об интересующих его компанияхконтрагентах. Система контроля, устанавливаемая государственной регистрацией, является в то же время и системой защиты интересов инвестора. Внесение его в реестр в качестве акционера и сведения о количестве и видах акций, которые он приобрел, являются достоверным доказательством этих фактов, которые трудно оспорить недобросовестным конкурентам.

§4. Филиалы иностранных юридических лиц

иобъединения без прав юридического лица

Закон об иностранных инвестициях 1999 г. допускает создание на территории Российской Федерации иностранными юридическими лицами своих филиалов, которые выполняют все или часть функций

191

Глава VI. Организационно-правовые формы предприятий с иностранными инвестициями

(включая функции представительства) этого лица, действуя от его имени, при условиях что деятельность носит коммерческий характер, и имущественную ответственность по обязательствам, связанным с такой деятельностью, несет это юридическое лицо (головная организация). Закон посвящает еще две статьи филиалам. Статья 21 регулирует создание и ликвидацию филиала иностранного юридического лица. В ней подчеркивается, что филиал создается для осуществления той же коммерческой деятельности, которую осуществляет за пределами России головная организация; ликвидируется филиал по решению этой организации.

Государственный контроль за созданием, деятельностью филиала осуществляется посредством его аккредитации. Аккредитацию и ведение государственного реестра филиалов иностранных юридических лиц осуществляет Государственная регистрационная палата при Минюсте РФ. С начала 2000 г. создается единая информационная база, содержащая данные об иностранных юридических лицах, имеющих аккредитованные филиалы на территории РФ.

Филиал считается аккредитованным с момента внесения информации в государственный реестр филиалов иностранных юридических лиц, о чем выдается свидетельство. С этого момента филиал приобретает право на осуществление деятельности в соответствии с положением о филиале.

Ваккредитации может быть отказано «в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» (ст. 21 Закона 1999 г.). Головная организация представляет для аккредитации филиала положение о филиале и другие документы.

Вположении о филиале иностранного юридического лица необходимо указать наименование филиала и его головной организации, организационно-правовую форму головной организации, местонахождение филиала на территории Российской Федерации и юридический адрес его головной организации, цели создания и виды деятельности филиала, состав, объем и сроки вложения капитала в основные фонды филиала, порядок управления филиалом. В положении должна быть указана величина стоимостной оценки вложения капитала в основные производственные фонды филиала в валюте Российской Федерации. В положение могут быть включены и другие сведения, отражающие особенности деятельности филиала

192

§ 4. Филиалы иностранных юридических лиц и объединения без прав юридического лица

иностранного юридического лица на территории Российской Федерации и не противоречащие ее законодательству.

Филиал иностранного юридического лица имеет право начать свою деятельность со дня аккредитации и прекращает ее в день лишения аккредитации.

Помимо создания филиала иностранные юридические лица могут осуществлять свою деятельность в России также через аккредитованные представительства.

Представительства, так же как и филиалы, не являются юридическими лицами, их руководители действуют на основании доверенности соответствующего юридического лица. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденного положения о них.

Аккредитация представительства иностранного юридического лица — это оформление официального присутствия и представление интересов иностранного юридического лица на территории России.

Порядок открытия и деятельности представительства определен постановлением Совета Министров СССР от 30 ноября 1989 г. № 1074 с последующими изменениями.

Этот порядок, в отличие от регистрации национальных юридических лиц, носит разрешительный характер, перечень документов, необходимых для аккредитации, утвержден приказом Председателя регистрационной палаты при Минюсте России.

Разрешение на открытие представительств выдается уполномоченными министерствами и ведомствами, к ним законом были отнесены:

Государственная регистрационная палата при Минюсте РФ;Министерство образования и науки РФ;Министерство транспорта РФ;Министерство финансов РФ;

Министерство связи и массовых коммуникаций РФ;Центральный банк РФ;Торгово-промышленная палата РФ.

Аккредитация представительств считается завершенной с момента выдачи свидетельства о внесении в Сводный государственный реестр аккредитованных на территории России представительств иностранных фирм.

193

Глава VI. Организационно-правовые формы предприятий с иностранными инвестициями

Этот сводный реестр ведет Государственная регистрационная палата при Минюсте РФ. Внесение в реестр означает включение в автоматизированную базу данных сведений о представительстве, присвоение реестрового номера, выдачу свидетельства установленного образца о внесении в сводный реестр, которое необходимо при открытии банковских счетов, постановке на учет в налоговых органах, оформлении виз и прохождении таможенных процедур.

Анализируя процесс развития российского законодательства, касающегося предприятий с иностранным капиталом, следует подчеркнуть тенденцию перехода от специального регулирования процесса создания, организационного устройства, деятельности, ответственности, ликвидации и в целом правового статуса совместных предприятий (в период 1987–1990 гг.) к общему гражданско-правовому регулированию всех указанных вопросов. Закон об иностранных инвестициях 1991 г., оставаясь специальным законом, регулировал не вопросы правового статуса и учреждения предприятий с иностранными инвестициями, а правовой режим иностранного инвестора и его защиту, отсылая к общегражданскому законодательству в том, что касается учреждения, правовых форм и в целом правового статуса ПИИ.

Предприятия с иностранными инвестициями после принятия Закона 1991 г., ГК РФ, федеральных законов «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью» создаются по тем же правилам в тех же формах, что и прочие предприятия. Иных правовых форм для предприятий с иностранными инвестициями, кроме тех, что указаны в ГК РФ, более не существует.

Теперь содержание учредительных документов и вся организа- ционно-правовая деятельность коммерческих организаций с иностранными инвестициями регулируется законами применительно к избранной правовой форме. По прошествии некоторого времени оказывается, что предписания норм указанных законов не всегда наилучшим образом соответствуют потребностям крупных предприятий. Жизнь сложнее, и реалии рыночных отношений не всегда соответствуют сложившемуся правовому регулированию, а осознание этой проблемы законодателями, как правило, запаздывает.

Акционерное законодательство, признанное во всем мире наиболее приспособленным к регулированию предпринимательской деятельности и рыночных отношений, остается незыблемым, хотя и

194

§ 4. Филиалы иностранных юридических лиц и объединения без прав юридического лица

претерпевает с течением времени некоторые изменения, сохраняя свои основные принципы. Однако в последние годы в ряде стран появляются новаторские тенденции, свидетельствующие об отступлении от таких принципов. Так, наблюдается тенденция размывания понятия юридического лица, появляются хозяйствующие субъекты, которые, обладая правосубъектностью, не являются юридическими лицами.

Вэтом плане характерен Закон Франции от 5 января 1994 г.

№94 «Goi des Societees par Action Simplifieé — SAS». Он создал третье корпоративное образование (помимо существующих акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью), которое особенно приспособлено для создания совместных предприятий (ПИИ) и союзов или объединений корпораций. Это «упрощенное общество на акциях» (Societee par Action Simplifieé — SAS).

Характерным для SAS является тот факт, что его регулирование осуществляется, в основном, его уставом (by-laws), и лишь минимально — законом. Новое корпоративное образование, по мнению французских юристов, восполняет давно назревшую потребность создать компанию с ограниченной ответственностью, базирующуюся на договоре сторон. Национальная конференция промышленности и услуг (CNPF) инициировала появление SAS, считая его структуру наиболее приспособленной для совместных предприятий и желая предотвратить создание таких предприятий с французским участием вне Франции, главным образом в Нидерландах, где структура их была более гибкой. Чтобы выдержать конкуренцию, Франция и пошла на создание SAS — значительно более приспособленной структуры, чем акционерное общество.

SAS образуется двумя или более учредителями, которыми могут быть только юридические лица с одинаковым финансовым статусом с полностью оплаченным капиталом в размере не менее 1,5 млн французских фр.

Наименование компании должно содержать аббревиатуру SAS; она не вправе продавать акции публике. SAS назначает президента, им может быть юридическое лицо, чего не допускается в акционерных обществах.

Закон предоставляет большую свободу действий в отношении организации SAS, управления, прав акционеров и общего собрания акционеров. Не обязательно соблюдать принцип «одна акция — один голос». Требование закона предъявляется не к содержанию учреди-

195

Глава VI. Организационно-правовые формы предприятий с иностранными инвестициями

тельного договора, а к его публичности, доступности. В устав может быть включено «условие об исключении» (squeeze out clause), в соответствии с которым акционер может быть исключен. SAS не сложно ликвидировать или преобразовать в другое общество.

В нашем законодательстве на сегодняшний день нет подобного правового акта, однако потребность в нем ощущается, и это нашло отражение в следующем. Закон о СРП в ст. 3 в число инвесторов, наряду с другими, ввел «создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц». Известную аналогию, хотя и далеко не полную, можно провести с вышеуказанным французским законом — те же объединения без прав юридического лица, основанные на договоре. Поскольку Закон о СРП регулирует отношения как с отечественным, так и с иностранным инвестором, то не только национальные, но и иностранные объединения, не наделенные правами юридического лица, могут выступать в России в качестве иностранного инвестора и заключать соглашения о разделе продукции с государством. В Законе об иностранных инвестициях 1999 г. иностранным инвестором также признается «иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом» (ст. 2).

Таким образом, в предпринимательской деятельности ощущается потребность в правосубъектных организациях, не являющихся юридическими лицами; отношения участников этих организаций строятся на договоре, условия которого определяются ими самостоятельно, при соблюдении минимальных требований закона.

196

§ 1. Соглашения о разделе продукции

Глава VII

Договорные формы иностранных инвестиций

§ 1. Соглашения о разделе продукции

1.1. К истории вопроса

В мировой практике первые соглашения о разделе продукции (СРП) были заключены в середине 1960-х гг. индонезийским правительством с иностранными нефтяными компаниями.

Известны три основные модели СРП: индонезийская, ливийская, перуанская. В целом такое деление весьма условно. Та же индонезийская модель, скажем, менялась и разделялась на три подмодели. Менялись условия раздела продукции, по-разному определялся уровень затрат инвестора, подлежащих возмещению, и т.д. Каждая страна при выборе модели, определенных основных условий СРП пытается создать механизм производства и распределения, который наиболее соответствовал бы экономике, социальным условиям, особенностям законодательства и принимал бы во внимание особенности месторождений очень разных, расположенных в разных климатических поясах и т.д.

В ряде стран СРП стоят очень близко к концессиям. В литературе указывается, например, что, скажем, Индия на суше использует концессию, а на шельфе — СРП. Такие страны, как Англия, Канада, Норвегия, Австралия не видят принципиальных различий между концессией и лицензией, однако следует заметить, что лицензия там не дает безграничных прав государственным органам. В одной и той

197

Глава VII. Договорные формы иностранных инвестиций

же стране, как свидетельствует мировая практика, существует многообразие договорных условий. Нередко применяется, скажем, СРП, концессии и одновременно сервисные контракты (контракты на оказание услуг), например, в Перу.

При использовании одновременно нескольких договорных форм основное внимание уделяется вопросам, как возмещаются расходы инвестора и как делится прибыль. Эти экономические составляющие отражают суть всякого договора, будь то концессия, сервисный контракт или СРП.

Обычно государство заинтересовано в получении как можно большей прибыли и старается через систему торгов привлечь тех инвесторов, которые готовы больше заплатить за право ведения разведки и освоения месторождений. При наличии конкуренции сам рынок помогает найти взвешенный подход к распределению прибыли и, в целом, к определению условий соглашения, в частности, соглашения о разделе продукции. При отсутствии конкуренции это более трудно осуществить. В любом случае доходы нефтяной компании (инвестора) должны покрывать расходы на разведку, освоение и эксплуатацию месторождения, а также давать известную прибыль (отраслевую норму прибыли).

Существующие в мире фискальные схемы (распределения продукции) отличаются друг от друга тем, что одни модели предусматривают уплату государству бонусов и роялти, а другие в основном сводятся лишь к распределению прибыли. Бонус является разовым платежом и уплачивается в момент передачи права на разработку за подписание соглашения. Роялти — это регулярные платежи инвестора государству, установленные в процентном отношении от объема добычи и уплачиваемые в денежной форме или в виде части добытого сырья. Очевидно, что и бонусы, и роялти уплачиваются вне зависимости от получения прибыли и государство получает доходы на ранних стадиях добычи. Риски, связанные с тем, что месторождение может оказаться нерентабельным, ложатся на инвестора, а государство в виде бонуса и роялти уже имеет известные доходы.

Нефтяные компании особенно чувствительны к таким платежам, так как они не привязаны к прибыли и предпочитают схему, которая сводится к налогообложению чистой прибыли компаний.

Прибыль делится между государством и инвестором в процентном соотношении. Понятно, что при определении доли инвестора принимается во внимание множество факторов и, прежде всего, ве-

198

§ 1. Соглашения о разделе продукции

личина (стоимость) запасов в недрах и площади нефтяных территорий.

Конкретный процент доли инвестора вычисляется следующим образом: из совокупного валового дохода вычитаются совокупные валовые издержки за весь срок жизни проекта, т.е. периода эксплуатации месторождения1. Из 100% валового дохода вычитают процент роялти и получают процент чистого валового дохода. Оценивают общие затраты на освоение и эксплуатацию месторождения, обычно это в районе 35% (как правило они составляют от 20 до 40% валового дохода, если они выше этого уровня, то это опасно — проект может быть низкорентабельным). Из оставшейся суммы вычитают налоги, сборы, долю государства в прибыли, оставшееся — доля инвестора.

Кто со стороны государства выступает стороной СРП? В разных странах этот вопрос решается неоднозначно. Например, в таких странах, как Алжир, Ангола, Бразилия и других государство представлено государственной нефтяной компанией. В странах с усложненным государственным устройством (Австралия, Канада) соглашения о разделе продукции подписывает региональное правительство; в Иране и Ираке эти функции выполняет министерство нефтяной промышленности. Довольно часто государство представляет государственная национальная компания (Азербайджан) либо министерство нефтяной промышленности.

1.2. Общая характеристика Закона о СРП

Тенденцией последних десятилетий является развитие договорных форм прямых иностранных инвестиций, осуществляемых в особо крупных размерах. В Сеульской конвенции (к которой присоединилась и Россия в 1992 г.) в качестве прямых капиталовложений рассматриваются такие новые формы инвестиций, как договоры об обслуживании и управлении, договоры целевого долгосрочного займа, связанного с капиталовложениями, соглашения о франшизе, лицензионные договоры, договоры о финансовой аренде (лизинг), соглашения о разделе продукции. Общим для этих договоров является тот факт, что доход инвестора напрямую зависит от производственных показателей предприятия.

1Период эксплуатации месторождения — это время разработки его от начала до наступления порога рентабельности добычи.

199

Глава VII. Договорные формы иностранных инвестиций

Российскому законодательству известны лишь две из указанных договорных форм капиталовложений — соглашения о разделе продукции и соглашения о финансовой аренде (лизинг). Следует подчеркнуть, что Закон об иностранных инвестициях 1999 г. рассматривает в качестве прямой инвестиции лишь финансовый лизинг и даже не упоминает соглашения о разделе продукции.

Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» регулирует отношения, связанные с крупными капиталовложениями в российскую экономику.

В мировой практике соглашения о разделе продукции заключаются по поводу капиталовложений в нефтяную промышленность и используются нефтедобывающими странами и компаниями. Инвестиции в добывающую промышленность, в частности нефтедобычу, считаются наиболее трудоемкими, сопряженными с большим риском, с длительным периодом окупаемости.

Успешного опыта применения идеи раздела продукции при пользовании недрами в области горной добычи нет. Многие эксперты полагают, что модель раздела продукции не пригодна к горной добыче.

Соглашения о разделе продукции — это соглашения о капиталовложениях в нефтедобывающую и нефтеперерабатывающую промышленность, причем о капиталовложениях крупных, рассчитанных на длительный период.

Характерным для Закона о СРП является единое правовое регулирование для иностранных и национальных инвестиций. Однако полного преодоления двойного подхода в нашем законодательстве пока не произошло, так как в России сохраняют свое действие правовые акты, которые распространяются только на иностранных инвесторов, Закон 1999 г., в частности.

Закон о СРП отнесен к специальному законодательству, нормы которого превалируют над всеми иными национальными нормами, регулирующими рассматриваемые отношения.

Хотя в самом Законе и говорится о возможности применения других законов и актов, в нем указывается, что это происходит применительно к «отношениям, не урегулированным» Законом о СРП, а также когда имеются в виду особенности его применения в силу наличия ограничений и запретов на право собственности на отдельные виды минерального сырья (драгоценные металлы, камни и т.д.; п. 2 ст. 1 Закона).

200