Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§ 3. Новый закон России в сфере регулирования иностранных инвестиций

Квидам такой деятельности отнесены 42 позиции, в том числе:

1)размещение, сооружение, эксплуатация и вывод из эксплуатации ядерных установок, радиационных источников и пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов (п. 4 ст. 6);

2)обращение с ядерными материалами и радиоактивными веществами, в том числе при разведке и добыче урановых руд, при производстве, использовании, переработке, транспортировке и хранении ядерных материалов и радиоактивных веществ (п. 5 ст. 6);

3)проектирование и конструирование ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ (п. 8 ст. 6);

4)конструирование и изготовление оборудования для ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов (п. 9 ст. 6);

5)проведение экспертизы конструкторской, технологической документации и документов, обеспечивающих ядерную и радиационную безопасность ядерных установок (п. 10 ст. 6);

6)подлежащие лицензированию в соответствии с законодательством РФ разработка, производство шифровальных (криптографических) средств, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств информационных систем, телекоммуникационных систем, деятельность по распространению шифровальных (криптографических) средств (п. 11 ст. 6);

7)деятельность по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации в помещениях и технических средствах (п. 15 ст. 6);

8)разработка и производство вооружения и военной техники (п. 17, 18 ст. 6);

9)производство оружия и основных частей огнестрельного оружия и патронов к оружию (п. 22, 23 ст. 6);

10)разработка и производство боеприпасов и их составных частей (п. 25 ст. 6);

11)разработка и испытание авиационной техники, в том числе двойного назначения (п. 30, 33 ст. 6);

12)осуществление деятельности хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение в области производства и реализации металлов и сплавов со специальными свой-

71

Глава II. Источники регулирования иностранных инвестиций в России

ствами, используемыми при производстве вооружения и военной техники (п. 38 ст. 6);

13) геологическое изучение недр, разведка и добыча (п. 39 ст. 6). Входит в эту статью и многое другое, например, деятельность, связанная с использованием возбудителей инфекционных заболева-

ний, и т.д.

Внимательное прочтение этой статьи и всего Закона 2008 г. способно повергнуть в шок, вызывая недоумение и массу вопросов.

Главный вопрос — допущение иностранных инвесторов и группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, к деятельности, указанной в ст. 6 Закона, — размещению, сооружению, эксплуатации, проектированию и конструированию ядерных установок, изготовлению оборудования для ядерных установок, обращению с ядерными материалами. Согласуется ли это со ст. 1 Договора о нераспространении ядерного оружия от 1 июля 1968 г.1? В ней говорится: «Каждое из государств-участников настоящего Договора, обладающих ядерным оружием, обязуется не передавать кому бы то ни было ядерное оружие или другие ядерные взрывные устройства, а также контроль над таким оружием или взрывными устройствами ни прямо, ни косвенно, равно как и никаким образом не помогать, не поощрять и не побуждать какое-либо государство, не обладающее ядерным оружием, к производству или к приобретению каким-либо иным способом ядерного оружия или других ядерных взрывных устройств, а также контроля над таким оружием или взрывными устройствами». В Законе говорится о ядерных установках, причем не оговорено, что это установки, которые используются в мирных целях. Хотелось бы знать, прошел ли этот Закон экспертизу и апробацию у военных специалистов, их мнение на этот счет.

Второй вопрос: кто отрабатывал стилистику Закона? Нагромождение деепричастных оборотов, запутанность фраз делают его труднодоступным для понимания даже юристами, профессионалами. Тогда какой же процент состава Государственной Думы смог добраться до его смысла?

И еще один вопрос: каким образом и по какой причине так скоропалительно был этот Закон принят? Закон, касающийся государственной безопасности? Он был принят Государственной Думой 2 апре-

1СПП СССР. 1968. № 13. С. 88.

72

§ 3. Новый закон России в сфере регулирования иностранных инвестиций

ля 2008 г., одобрен Советом Федерации 16 апреля 2008 г., подписан Президентом В.В. Путиным 29 апреля, т.е. за четыре дня до его ухода с поста Президента. И наконец, чем руководствовались разработчики Закона и сам В.В. Путин? Допустить иностранный капитал в святая святых — оборону, к ядерным установкам, вооружению! Неужели они полагали, что в обмен на допуск смогут заполучить от иностранных инвесторов какое-либо оборудование, разработки, которые могли бы способствовать России развивать эти сферы? Если это так, то они глубоко заблуждаются. Необходимо вспомнить, что перед США многократно ставился вопрос об отмене поправки Джексона-Веника, которая препятствует нам получать необходимое гражданское оборудование; просьба не была услышана. Уже 10 лет как не существуют те причины, которые вызвали принятие этой поправки, а сама она не отменена, и все усилия России оказались напрасными. В этих условиях рассчитывать на особую «милость» — утопия.

Итак, новый Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» на самом деле не ограничивает иностранный капитал иностранного инвестора, а допускает его в сферы деятельности, которые были для него до этого закрыты.

Другие статьи Закона 2008 г.:

ст. 8 — о порядке подачи ходатайства о предварительном согласовании сделки и ходатайства о согласовании установления контроля;

ст. 9 — о порядке рассмотрения ходатайства уполномоченным органом;

ст. 10 — о порядке проверки хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение;

ст. 11 — о рассмотрении ходатайства комиссией;ст. 12 — о порядке принятия комиссией решения о предвари-

тельном согласовании сделки или о согласовании установления контроля при наличии соглашения с заявителем об обеспечении выполнения им определенных обязательств;

ст. 13 — о правах и обязанностях уполномоченного органа и оперативных подразделений органов ФСБ;

ст. 15 — о правовых последствиях несоблюдения требований Закона;

ст. 16 — о действии Закона во времени.

73

Глава II. Источники регулирования иностранных инвестиций в России

Все вышеназванные статьи касаются в широком смысле процедуры получения одобрения и разрешения на установление контроля иностранного инвестора в стратегических отраслях, указанных в ст. 6 Закона 2008 г. Процедура и требуемая документация запутаны и сложны. Однако очень настораживает ч. 1 ст. 12, где опять же сложно и запутано говорится, что заявители, входящие в состав органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в соответствии с законодательством РФ могут быть допущены к сведениям, составляющим государственную тайну. Органы управления общества, находящегося под контролем иностранного инвестора более чем на 50%, полностью подчинены последнему. Это означает, что иностранный инвестор допускается к государственной тайне.

Вывод, к которому можно прийти, один — это очень опасный закон, не имеющий аналогов в международной практике.

§4. Региональное законодательство об иностранных инвестициях

Одной из современных тенденций правового регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации является появление регионального законодательства в этой сфере. Возникновение регионального законодательства в целом и инвестиционного законодательства в частности стало возможным только после появления соответствующих предпосылок в федеральном и, прежде всего,

вконституционном праве. Сначала необходимо было создать конституционную основу для нормотворчества регионов и вслед за этим решить на федеральном уровне принципиальный вопрос о допуске в страну иностранного капитала. Это было причиной более позднего появления региональных инвестиционных законов.

Исходным пунктом таких предпосылок явилось принятие Основного закона (Конституции), наделившего регионы соответствующими правами. Начало этому положила Конституция 1978 г.1 Но не

всвоей первоначальной редакции, а только после внесения в нее с 1989 по 1992 г. семи дополнений и изменений.

1СПС «КонсультантПлюс».

74

§ 4. Региональное законодательство об иностранных инвестициях

Приняв Закон РСФСР от 27 октября 1989 г. «Об изменениях и дополнениях Конституции (Основного Закона) РСФСР»1, законодатель наделил регионы правом законодательной инициативы.

С ноября 1991 г., после принятия второй поправки, законодатель наделил регионы правом принятия законов республик в составе РСФСР.

Право самостоятельного осуществления всех полномочий государственной власти (включая и право осуществлять собственное правовое регулирование в пределах своей компетенции) было предоставлено регионам Законом от 21 апреля 1992 г. № 2708-I «Об изменениях и дополнениях Конституции (Основного Закона) Российской Советской Федеративной Социалистической Республики».

Федеративное устройство Российской Федерации предполагает распределение между Российской Федерацией и ее субъектами предметов ведения и полномочий по регулированию той или иной сферы общественных отношений. Согласно Конституции РФ в ведении Федерации находится, в частности, внешняя политика и международные отношения РФ, международные договоры РФ и ее внешнеэкономические отношения (ст. 71). В совместном ведении Российской Федерации и субъектов РФ находятся, среди прочего, координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ (ст. 72). По предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные акты субъектов РФ (ст. 76).

Согласно ст. 73 Конституции РФ субъекты РФ обладают всей полнотой власти в сферах вне пределов ведения Российской Федерации и вне пределов совместного ведения.

В конституциях субъектов РФ закреплены нормы о том, что субъекты вправе принимать региональное законодательство. Статья 76 Конституции РФ 1993 г. установила, что закон субъекта РФ, изданный вне пределов ведения Российской Федерации и вне пределов совместного ведения РФ и субъектов, может обладать приоритетом над федеральным законом. Эта же статья Конституции предусматривает: «Законы и иные нормативные акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным

1Ведомости ВС РСФСР. 1989. № 44. Ст. 1303.

75

Глава II. Источники регулирования иностранных инвестиций в России

законам, принятым в сфере совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, в случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон». Эта принципиальная норма очень важна, однако она не решает вопроса о том, что именно в сфере совместного ведения относится к полномочиям Федерации, а что — к полномочиям ее субъектов. Проблема разграничения предметов ведения до сего времени не получила полного разрешения.

На практике, к сожалению, в региональных законах нередко встречаются противоречия федеральным нормам и даже самой Конституции РФ1.

Положения Конституции РФ о нормотворчестве регионов нашли отражение и были развиты и конкретизированы в ряде федеральных законов, принятых после 1993 г. Так, Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» наделяет субъекты РФ правом осуществлять законодательное регулирование своего участия в соглашениях о разделе продукции при пользовании участками недр на своих территориях. Пункт 2 ст. 3 Закона 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» гласит: «Субъекты Российской Федерации вправе принимать законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие иностранные инвестиции, по вопросам, относящимся к их ведению, а также к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, в соответствии с настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами». Тем самым впервые было узаконено право субъектов РФ принимать собственное региональное законодательство об иностранных инвестициях.

Как уже было отмечено, региональное законодательство об иностранных инвестициях могло появиться лишь после принятия на федеральном уровне нормативных актов, допускающих иностранный капитал на территорию СССР (с января 1987 г.).

1См.: Толстошеев В.В. Региональное экономическое право России. М., 1999; Крылов Б.С. Проблемы разграничения предметов ведения Российской Федерации и ее субъектов. М., 1995; Проблемы правотворчества субъектов Российской Федерации / под ред. А.С. Пиголкина. М., 1998. С. 22.

76

§ 4. Региональное законодательство об иностранных инвестициях

Таким образом, для развития регионального инвестиционного законодательства сначала потребовалось создание конституционной основы для нормотворчества регионов, и вслед за этим — решение на федеральном уровне принципиального вопроса о допуске в страну иностранного капитала. Это явилось причиной того, что развитие регионального нормотворчества в сфере иностранных инвестиций падает на более поздний период по сравнению с федеральным.

Так, принятые в январе 1987 г. Указ Президиума ВС СССР

№ 6362-XI «О вопросах, связанных с созданием на территории СССР

и деятельности совместных предприятий, международных объединений и организаций с участием советских и иностранных организаций, фирм и органов управления» и Постановления № 48, 49 не нашли никакого отражения в региональном нормотворчестве. Появление региональных инвестиционных законов приходится в основном на вторую половину 1990-х гг. Соответствующие региональные акты базировались на Законе 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР». Действующий ныне Закон об иностранных инвестициях 1999 г. не находит отражения в региональных актах.

В общем плане правотворчество регионов воспроизводит федеральные нормы, регулируя инвестиционные правоотношения, и это естественно, так как региональные акты не могут противоречить федеральным. В связи с этим отмечается непоследовательность и наличие нерешенных проблем региональных актов.

Следует напомнить, что Россия в плане инвестиционного регулирования представляет большое своеобразие по сравнению с другими странами. В большинстве развитых стран нет специального законодательства об иностранных инвестициях. Там, в принципе, едиными нормами регулируются и иностранные, и национальные инвестиции. Россия же, с одной стороны, приняла специальные законы об иностранных инвестициях (Закон 1991 г., Закон 1999 г.), с другой стороны, имеет законы (Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» и Федеральный закон «О финансовой аренде (лизинге)»), которые распространяются и на национальных, и на иностранных инвесторов.

Такая непоследовательность нашла отражение в региональном инвестиционном законодательстве и выразилась в том, что ряд регионов имеет специальное законодательство об иностранных инве-

77

Глава II. Источники регулирования иностранных инвестиций в России

стициях (таких субъектов меньшинство); другие же приняли общее инвестиционное законодательство.

К первой группе субъектов относятся:

Сахалинская область, принявшая 24 сентября 1998 г. Закон № 84 «Об иностранных инвестициях в Сахалинской области»;

Республика Татарстан, издавшая Закон от 19 июля 1994 г. № 2180-XII «Об иностранных инвестициях в Республике Татарстан»;

Республика Башкортостан — Закон от 20 июня 1991 г. № ВС-6/35 «Об иностранной инвестиционной деятельности в Республике Башкортостан»;

Бурятия — Закон «О стимулировании привлечения иностранных инвестиций в экономику Республики Бурятия» (июнь 1996 г.);

Оренбургская область — Закон от 21 июня 1996 г. «О стимулировании деятельности иностранных инвесторов на территории Оренбургской области»;

Пермская область — Закон от 21 августа 1997 г. «Об иностранных инвестициях в Пермской области».

Большинство субъектов РФ приняли общее инвестиционное законодательство. Сюда относятся:

Закон от 14 апреля 1996 г. № 787-ЗРК «Об инвестиционной деятельности в Республике Карелия»;

Закон от 11 июня 1998 г. № 29-03 «Об инвестиционной деятельности в Новгородской области»;

Закон «О налоговых льготах и государственной поддержке инвестиционной деятельности в Псковской области» (июль 2001 г.);

Закон от 31 мая 1999 г. № 59-03 «О государственной поддержке инвестиционной деятельности на территории Новосибирской области» и т.д.

В дальнейшем принимались изменения и дополнения к указанным законам.

Были приняты:

Закон Республики Карелия от 26 июня 2004 г. № 787-ЗРК «О государственной поддержке инвестиционной деятельности в Республике Карелия»;

Закон Мурманской области от 11 мая 2005 г. № 626-01-ЗМО «О государственном регулировании инвестиционной деятельности в мурманской области»;

78

§ 4. Региональное законодательство об иностранных инвестициях

Закон Республики Бурятия от 8 мая 2009 г. «О государственной поддержке инвестиционной деятельности в Республике Бурятия».

Ряд региональных законов содержит нормы или упоминание

оконцессиях (концессионных договорах). В Законе 1999 г. таких норм нет.

Некоторые регионы сочли необходимым включить в свои законы также нормы о соглашениях о разделе продукции, о которых Закон 1999 г. также не упоминает. Такие субъекты РФ, как Татарстан, Башкортостан, Пермская область, Сахалинская область, в своих законах предусмотрели нормы как о концессиях, так и о соглашениях

оразделе продукции.

Рассматривая в целом региональное инвестиционное законодательство, следует подчеркнуть, что оно хотя и воспроизводит по многим вопросам нормы федерального законодательства, однако существенно от него отличается тем, что входит в сферу ведения регионов. В регионах сложились и регламентированы дополнительные, по сравнению с федеральным законодательством, формы поддержки иностранных инвесторов. К ним относятся: прямая бюджетная поддержка, косвенная поддержка, налоговые льготы и такие виды поддержки, как поручительство, страхование и т.д. Так, в Законе Сахалинской области говорится, что финансовая поддержка осуществляется за счет средств областного бюджета на конкурсной основе.

Косвенная поддержка не связана с финансированием и разнообразно понимается в регионах. В Татарстане, например, может оказываться помощь по созданию инфраструктуры, могут предоставляться какие-либо услуги и т.д.

Предоставление льгот оформляется постановлением правительства региона и касается тех инвестиционных проектов, за которыми признается статус «одобренных». Освобождение от налоговых платежей происходит только за счет бюджета соответствующего субъекта РФ.

В целом регионы, заинтересованные в привлечении иностранных инвестиций, стремятся создать более благоприятный инвестиционный климат, чтобы повысить конкурентоспособность своего региона. Так, ст. 4 Закона «Об иностранных инвестициях в Пермской области» устанавливает, что нормативными правовыми актами Пермской области, принятыми в пределах полномочий, могут быть установлены более льготные условия осуществления иностранных

79

Глава II. Источники регулирования иностранных инвестиций в России

инвестиций, функционирования иностранных инвесторов и организаций с иностранными инвестициями. Аналогичное положение содержится в Законе от 2 декабря 2000 г. «Об иностранных инвестициях в Коми-Пермяцком автономном округе».

Характерна для всех региональных законов об иностранных инвестициях активная роль, которая отводится органам власти субъектов РФ. Делается акцент на взаимодействии региональных органов власти и инвестора с целью реализации инвестиционного проекта. При осуществлении поддержки субъект РФ становится равноправным участником инвестиционных отношений и принимает на себя определенные риски в случае, если инвестиционный проект по каким-либо причинам не будет реализован.

Вместе с тем субъектами РФ высказывается известное неудовлетворение тем, что федеральное законодательство не четко определило полномочия регионов в сфере инвестиционного регулирования. Так, согласно п. 2 ст. 3 Закона 1999 г. субъекты РФ вправе принимать законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие иностранные инвестиции, по вопросам, относящимся к их ведению, а также к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ, в соответствии с настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами. Это общая норма права, которая лишь провозглашает право субъектов РФ принимать собственное региональное законодательство о регулировании иностранных инвестиций.

Более конкретная норма, касающаяся формирования регионального законодательства, содержится в ст. 17 Закона 1999 г. В соответствии с ней субъекты РФ и органы местного самоуправления в пределах своей компетенции могут предоставлять иностранному инвестору льготы и гарантии, осуществлять финансирование и оказывать иные формы поддержки инвестиционного проекта, осуществляемого иностранным инвестором, за счет средств бюджетов субъектов РФ местных бюджетов, а также внебюджетных средств. Однако виды льгот, как следует из ст. 4 Закона, устанавливаются законодательством РФ так же, как и порядок их предоставления. Субъекты РФ неоднократно указывали на то, что практически невозможно установить ту грань, за которой принятие региональных инвестиционных законов станет превышением законодательных возможностей субъекта РФ, поскольку федеральное законодательство не позволяет четко ответить на вопрос о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти

80