Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. Монография

§ 2. Лизинг

лизингополучатель — физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с договором лизинга обязано принять предмет лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование в соответствии с договором лизинга;

продавец (поставщик) — физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с договором купли-продажи с лизингодателем продает лизингодателю в обусловленный срок производимое (закупаемое) им имущество, являющееся предметом лизинга. Продавец (поставщик) обязан передать предмет лизинга лизингодателю или лизингополучателю в соответствии с условиями договора купли-продажи.

При несоблюдении указанных условий договор не может быть квалифицирован как договор лизинга.

По сравнению с ГК РФ, где лизинг определен как финансовая аренда, Закон дает расширенное толкование понятия «лизинг».

По условиям сделки (контракта) лизинг подразделяется на три основных вида.

Финансовый лизинг (finance lease) отличается тем, что лизингодатель по поручению лизингополучателя приобретает имущество в собственность и передает его лизингополучателю во временное владение и пользование на определенный срок, который соизмерим со сроком полной амортизации предмета лизинга или превышает его. По окончании этого срока, если иное не предусмотрено договором, указанное имущество переходит в собственность лизингополучателя. В последнем случае Закон, по сравнению с ГК РФ, более жестко регламентирует имущественные отношения, связанные с передачей имущества в собственность лизингополучателя до или после окончания сроков лизингового договора.

При оперативном лизинге лизингодатель передает имущество лизингополучателю исключительно во временное владение. При этом Закон четко устанавливает, что по истечении срока договора предмет лизинга возвращается лизингодателю и лизингополучатель не вправе требовать передачи ему права собственности на предмет лизинга. При оперативном лизинге предмет лизинга может быть передан в лизинг неоднократно в течение срока его амортизации. Оперативный лизинг в противоположность финансовому лизингу заключается на более короткий срок, т.е. срок, который короче «экономической жизни» активов, передаваемых в лизинг. Это, как

231

Глава VII. Договорные формы иностранных инвестиций

правило, лизинг, в котором заинтересованы производители оборудования, поскольку они предполагают вернуть предмет лизинга с тем, чтобы снова предоставить его на условиях лизинга другому пользователю. Другой особенностью оперативного лизинга является то, что он может быть досрочно прекращен, т.е. оборудование (имущество) может быть возвращено в связи с ненадобностью до окончания срока действия договора лизинга. По этому поводу Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина отметили, что «особенности оперативного лизинга не позволяют рассматривать его как договорно-правовую форму инвестиций, т.е. как прямые инвестиции»1. По нашему мнению, это достаточно спорное утверждение.

Возвратный лизинг (sale and leaseback) является разновидностью финансового лизинга, продавец (поставщик) предмета лизинга одновременно выступает в качестве лизингополучателя. Такая ситуация может возникнуть, например, когда продавец остро нуждается в свободных средствах, но не желает прерывать производства. Данный вид лизинга применяется, как правило, в отношении активов, представляющих недвижимое имущество, входящее в состав основного капитала. Продажа активов и одновременное заключение договора лизинга в отношении этих активов на длительный срок составляют особенность данного вида лизинга. Он представляет собой разновидность коммерческого финансирования, улучшающего балансовые показатели продавца, поскольку основной капитал в форме недвижимости конвертируется в денежную форму или в долговые обязательства.

Введение понятия возвратного лизинга открывает возможность легитимного кредитования предприятий, испытывающих трудности с оборотными средствами. При возвратном лизинге предприятие имеет возможность продать принадлежащие ему основные средства лизинговой компании, а полученные денежные средства направить на пополнение оборотных средств. Проданные основные средства предоставляются тому же предприятию в дальнейшее пользование. Выгода от подобной операции очевидна, так как предприятие получает средства и оживляет свою деятельность, а лизинговая компания, по существу, кредитующая предприятие, получает надежное

1Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование инвестиций. М., 2003. С. 116.

232

§ 2. Лизинг

обеспечение предоставленного кредита в виде приобретаемого оборудования. Причем, в отличие от банковского кредита, оборудование передается не в залог, а сразу становится собственностью лизинговой компании, что существенно снижает кредитные риски, и, следовательно, значительно понижает процентные ставки.

2.2. Лизинг недвижимого имущества в России

Лизинг недвижимости в России весьма привлекателен для иностранного инвестора. В последние годы в России возрос интерес к лизингу недвижимости как к реальной возможности завладеть имуществом без огромных единовременных вложений собственных средств, используя достаточно эффективную и привлекательную схему привлечения средств.

Лизинг недвижимого имущества имеет ряд дополнительных преимуществ для иностранного инвестора перед арендой и другими способами приобретения прав на недвижимость, например, при помощи кредита, за счет льгот, предоставляемых государством для лизинговых сделок и гибкой системы лизинговых платежей. Во-первых, недвижимое имущество, взятое в лизинг, может находиться как на балансе лизингодателя, так и на балансе лизингополучателя (по соглашению сторон п. 1 ст. 31 Закона о лизинге), что уменьшает расходы другой стороны по уплате налога на имущество. Во-вторых, лизинговые платежи относятся на себестоимость, что уменьшает налогооблагаемую базу. В-третьих, малые предприятия освобождаются от уплаты НДС при использовании лизинга.

Лизинг недвижимости — это приобретение арендодателем по договору финансовой аренды в собственность указанного арендатором недвижимого имущества у определенного им продавца и предоставление арендатору этого имущества за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей с правом последующего выкупа этого имущества.

Закон о лизинге (ст. 3) и ГК РФ (ст. 666) определяют предметы лизинга как любые непотребляемые вещи, в том числе предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другое движимое и недвижимое имущество, которое может использоваться для осуществления предпринимательской деятельности.

233

Глава VII. Договорные формы иностранных инвестиций

Договорная база сделки по лизингу недвижимости практически не отличается от сделок с прочими объектами лизинга. В ее основе — договор лизинга между лизингодателем и лизингополучателем и договор купли-продажи между лизинговой компанией и продавцом объекта недвижимости. Договору лизинга недвижимости, как правило, сопутствуют кредитный договор (договор по привлечению финансовых ресурсов) и договор залога (поручительства и т.п.). Параллельно с договором купли-продажи заключается договор на аренду земельного участка, где возведен объект недвижимости — предмет лизинга. Причем на последний договор уже не распространяются льготы, связанные с лизингом (а именно — право ускоренной амортизации объекта с коэффициентом не более 3 и последующим переходом права собственности лизингополучателю после выполнения им всех обязательств по договору лизинга).

Нельзя сказать, что лизинг недвижимости очень распространен за рубежом. Подавляющая часть лизинговых операций в европейских странах — это сделки с движимым имуществом. Однако статистика за последние годы показывает тенденцию к увеличению доли лизинга недвижимого имущества. Если в России в 1996 г. объем лизинговых сделок не превышал 500 млрд руб., то в 1998 г. он уже составлял порядка 10 трлн руб. Доля лизинга в 1996 г. составила около 1% от суммарного объема инвестиций, в 1997 г. — 5%, а к началу 2000 г. — 20%1.

Однако, несмотря на привлекательность данной правовой формы инвестирования, в России существует ряд проблем, которые сдерживают распространение лизинга недвижимости. Например, земельные участки, как отмечалось выше, нельзя передавать в лизинг. А порядок выкупа земельного участка, на котором находится объект недвижимости, законодательством не определен. Вследствие этого становятся проблематичными операции по лизингу зданий, так как типичной становится ситуация, когда право на землю и право на здание принадлежит разным субъектам. В Москве эту проблему решают, заключая договоры долгосрочной аренды на 49 лет с правом пролонгации. Но аренда — это не лизинг, она не предусматривает части льгот. Конечно, здесь начальный этап лизинговой сделки — покупка лизингодателем требуемого имущества — предстает в несколько ином

1Российский статистический сборник. 2001. М., 2002.

234

§ 2. Лизинг

плане, но сам механизм носит подобие лизингового. Кроме того, существуют трудности с определением стоимости лизинговой сделки. Не все просто и с регистрацией договора лизинга.

Важную роль для защиты прав иностранного инвестора (лизингодателя) имеет регистрация имущества — предмета лизинга. Особенностью государственной регистрации договора лизинга, предмет которого составляет объект недвижимого имущества, является смешанная структура данной сделки.

Гражданский кодекс РФ определяет лизинг как комбинацию договоров финансовой аренды (лизинга) между лизингодателем и лизингополучателем и купли-продажи между продавцом и лизингодателем. Формально продавец и лизингополучатель не состоят в договорных отношениях, однако продавец должен быть уведомлен лизингодателем о том, что имущество предназначено для передачи лизингополучателю, а последний вправе предъявлять непосредственно продавцу требования, вытекающие из договора куплипродажи.

При становлении института государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (начало 1998 г.) учреждение юстиции по регистрации прав в лице государственных регистраторов, осуществляющих регистрацию прав и сделок с недвижимым имуществом, склонялось к мнению, что такая форма договора, как лизинг недвижимого имущества, вообще не подлежит государственной регистрации ввиду отсутствия в нормативных актах механизма регистрации данной специфической формы аренды.

Однако и ГК РФ, и Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»1 предписывали регистрацию как самого договора лизинга (аренды), так и ограничений лизингодателя во владении и пользовании правом собственности недвижимым имуществом в силу финансовой аренды этого имущества лизингополучателем.

Возникали разные ситуации. Представим, что лизингодатель добросовестен, он покупает имущество у продавца, уведомляет его, что оно предназначено для передачи в финансовую аренду, обязывает исполнить договор лизингополучателю и вместе с ним зарегистри-

1СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3594 (с послед. изм.).

235

Глава VII. Договорные формы иностранных инвестиций

ровать его (лизингодателя) право собственности и право аренды лизингополучателя. Учреждение юстиции отказывалось это регистрировать, поскольку закон требовал явки представителя лизингодателя, чтобы зарегистрировать его право собственности. В силу того что не было зарегистрировано право собственности лизингодателя (ранее возникшее право), принималось решение и об отказе лизингополучателю в регистрации его права финансовой аренды.

В связи с развитием рыночных отношений, увеличением роли лизинговых сделок, большого интереса иностранных компаний к российской недвижимости и при отсутствии определенного государственного регулирования органы федеральной исполнительной власти в лице Министерства юстиции РФ (курирующего сферу регистрации недвижимости) были вынуждены пересмотреть концепцию подхода к регистрации подобных форм договорных отношений и разработать новый подход, позволяющий беспрепятственно вносить в Единый государственный реестр прав запись о финансовой аренде (лизинге), при условии предоставления соответствующего нормам права и сложившейся регистрационной и судебной практике пакета правоустанавливающих документов.

Суть нового подхода состоит в следующем. Договор лизинга предусматривает расщепление статуса покупателя между лизингодателем и лизингополучателем и одновременно расщепление статуса арендодателя между лизингодателем и продавцом.

Лизингодатель и лизингополучатель выступают как единый покупатель в договоре купли-продажи, который заключается с продавцом, и определенным образом распределяют между собой права и обязанности покупателя. В частности, лизингодатель получает право собственности на покупаемый товар и оплачивает его, а лизингополучатель наделяется правом предъявления продавцу требований в отношении качества товара.

Лизингодатель с продавцом выступают как единый арендодатель в договоре аренды, который заключается с лизингополучателем (он здесь выступает как арендатор), и определенным образом распределяют между собой права и обязанности арендодателя. В частности, лизингодатель является собственником передаваемого в аренду имущества и получателем арендных платежей, а продавец несет ответственность перед арендатором за качество имущества.

Такое распределение ролей покупателя и арендодателя и позволяет выделить договоры купли-продажи и аренды, составляю-

236

§ 2. Лизинг

щие лизинг, под которым понимается весь комплекс отношений между лизингодателем, лизингополучателем и продавцом. В договоре купли-продажи контрагент продавца — единый покупатель, представляемый разными лицами. В договоре аренды контрагент арендатора (лизингополучателя) — единый арендодатель, представляемый разными лицами.

Договоренность потенциального лизингополучателя с потенциальным лизингодателем о вступлении в лизинговые отношения в случае, если в них согласится участвовать и продавец, не договор, а лишь предпосылка заключения обоих лизинговых договоров. Для их заключения и появления единого покупателя и единого арендодателя необходимо волеизъявление продавца вступить в лизинговые отношения, т.е. одновременно стать контрагентом единого покупателя в договоре купли-продажи и образовать с лизингодателем единого арендодателя в договоре аренды.

Таким образом, очевидно, что сделки купли-продажи и аренды заключаются одновременно. В тот же момент, когда у единого покупателя возникает право собственности на имущество, лизингополучатель становится арендатором этого имущества.

При лизинге недвижимого имущества право собственности лизингодателя (являющегося частью единого покупателя) и обременение этого права в связи с арендой логично регистрировать одновременно.

Действительно, лизингополучатель вступает в арендные отношения не с лизингодателем, а с единым арендодателем (куда входит и продавец), право собственности которого на передаваемое в аренду имущество уже возникло и зарегистрировано.

Также целесообразно обратить внимание на ситуацию, когда договор купли-продажи недвижимости вступил в силу для сторон (поскольку произошло его подписание), но государственная регистрация перехода права собственности на недвижимость к покупателю не осуществлена. Как указывает В.В. Витрянский, «учитывая существующий порядок государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество, во всех случаях исполнения договора продажи недвижимости предполагается, что в течение определенного промежутка времени покупатель находится в положении фактического владельца объекта недвижимости при сохранении права собственности на указанный объект за продавцом (во всяком случае, с точки зрения третьих лиц). Такая ситуация некоторой юриди-

237

Глава VII. Договорные формы иностранных инвестиций

ческой неопределенности порождает множество вопросов в судебноарбитражной практике.

В частности, возникает вопрос, имеет ли право покупатель, ставший владельцем недвижимого имущества в результате исполнения продавцом обязательств, вытекающих из договора продажи недвижимости, до государственной регистрации требовать перехода к нему права собственности отчуждать либо иным образом распоряжаться соответствующим объектом недвижимости. Практика арбитражных судов дает на этот вопрос отрицательный ответ, принимая во внимание, прежде всего, интересы третьих лиц (кредиторов продавца), которые вправе рассчитывать на недвижимое имущество продавца, вплоть до момента прекращения права собственности последнего на это имущество, каковой совпадает с моментом регистрации перехода права собственности к покупателю»1.

Продавец, исполнивший свое обязательство по передаче объекта недвижимости покупателю, до момента регистрации перехода права собственности к покупателю сохраняет право собственности на объект недвижимости, которым, однако, покупатель владеет на законном основании. В сложившейся ситуации получается, что ни продавец, ни покупатель не могут распорядиться соответствующим объектом недвижимости.

При этом речь идет о юридической невозможности для покупателя распорядиться переданным ему объектом недвижимости, поскольку до момента регистрации право собственности сохраняется за продавцом. Продавец же, оставаясь собственником, имеет право распорядиться имуществом, но не обладает фактической возможностью реализовать свое право, поскольку имущество находится на законном основании у покупателя и не может быть отобрано у последнего. Таким образом, очевидно, что проблема лизинга недвижимости требует дальнейшего законодательного урегулирования.

1Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. М., 1999. С. 254–255.

238

§ 1. Риски и гарантии

Глава VIII

Защита иностранных инвестиций национальным правом

§ 1. Риски и гарантии

При принятии решения об инвестировании в ту или иную страну иностранный инвестор особенно тщательно изучает проблему обеспечения безопасности своих инвестиций, оценивает соотношение рисков и гарантий, условия сохранности своей собственности, своих прав.

Политическая, экономическая и правовая стабильность расцениваются им как условия, создающие возможность сохранения его капиталовложений.

Проблема защиты прав и интересов иностранных инвесторов является проблемой первостепенной важности: то, как она решается, определяет приток иностранных инвесторов в страну.

Риски существуют везде, и они многообразны. Однако если коммерческие риски обычно могут быть связаны с любым бизнесом в любой стране, то политические, некоммерческие, правовые риски (связанные с неадекватным правовым регулированием и его нестабильностью) присущи скорее отдельным группам стран и не являются общими.

В России произошли серьезные сдвиги в экономике, хотя достоверных данных немного, нет необходимой информации и прозрачности. Казалось бы, Россия — хорошее место для вложения инвестиций. В докризисный период ежегодный прирост ВВП в бюджете составлял 10%, в торговле — 17%, прирост резервов составлял

239

Глава VIII. Защита иностранных инвестиций национальным правом

1 млрд долл. в неделю, внешняя задолженность сократилась значительно, цены на нефть были очень высокими. Несмотря на это, ожидаемого притока инвестиций не произошло, более того, они обнаружили тенденцию к снижению — с 12,5% в 2004 г. до 8% в 2005 г.

Оказалось, что инвесторы обеспокоены высоким уровнем рисков, главным образом, политических и правовых. Политические и правовые решения влекут за собой большие экономические последствия, от негативного воздействия которых инвестор должен быть защищен.

Основные политические риски известны: экспроприация, аннулирование длительных договоренностей, замораживание активов, изменения налогообложения, ограничения на вывоз прибылей, установление лицензирования, ограничения экспорта, наконец, военные действия и т.д.

Правовые риски могут быть подразделены на две подкатегории — внутренние правовые риски и риски, связанные с участием именно иностранного инвестора. Внутренние правовые риски существуют при всех видах бизнеса и категориях сделок. Их наличие и распространенность определяются законодательными нормами страны, ее гражданским (включая корпоративное) законодательством, налоговым, банковским, земельным, трудовым и т.д. правом. Здесь следует, прежде всего, уяснить, как регулируются и защищаются права собственности. Необходимо понять: какова система налогов, ее стабильность? Каковы условия трудовых отношений, найма и увольнения, приглашения иностранных работников и многие другие проблемы?

Еще более сложной представляется проблема и выявления ри-

сков, непосредственно связанных с участием иностранного инвестора. Для иностранных инвесторов необходимо уяснить, какие требуются разрешения на инвестирование, можно ли их получить или аннулировать. Для иностранного инвестора необходимо правильно оценить, как будут регулироваться, интерпретироваться, применяться и обеспечиваться контрактные условия и договоренности. Во всех случаях возникает вопрос о независимости судебной системы, о ее способности принимать и реализовывать свои решения, а также признавать и реализовывать решения, выносимые иностранными судами, будут ли российские суды применять иностранное право?

240