Глава 4

Право собственности и дуализм гражданского права

Может быть, ни одна другая проблема не важна так для пони­мания собственности и права в целом, как проблема дуализма гражданского права, т.е. деления его на вещные и обязательст­венные права и институты'.

Суть дуализма — в его непреклонной строгости, в невоз­можности любого наличного права быть одновременно и тем и другим. Судьба каждого права, каждого спора изначально зависит от того, какое это право — вещное или обязательст­венное. Нередко предпринимаемые с частными целями по­пытки примирения этих прав, устранения их дискретности приводят к трудностям, не сопоставимым с получаемым эф­фектом.

' Вещное право, как принято считать, предоставляет непосредствен кое господство над вещью, т.е. дает возможность воздействовать на вещь и (или) исключать чужое воздействие.

Обязательственное же право направлено на конкретное лицо, это право требования, право на исполнение, на удовлетворение имущественного инте­реса. Хотя часто обязательство имеет в виду есть, но непосредственно на вещь оно не направлено, это всегда требование к лниу.

Недавно мне пришлось возражать против иска "о признании обязатель­ственных прав на имущество общества", которое к моменту предъявления иска уже не существовало; впрочем, имелось правопреемство. Истец, не желая обсуждать обязательства существующего правопреемника, настаивал на своей формулировке, несмотря на то что имущество в отсутствие лица никак не может совершать действий, как то требуется понятием обязатель­ства (ст. 307 ГК РФ). Иск был, конечно, судом отклонен, а дело может служить хорошим пособием для усвоения того, что с исчезновением лица обязательство также исчезает, а слова "личный характер обязательства" нужно понимать буквально.

54

Разделение гражданского права прослеживается во всех правовых системах, начиная с римского права с его делением на права (иски) in rem и in personam'.

Но для всякого права, и эяесь common Jaw не исключение², остается незыблемым положение, что на одну вещь имеется только одно тождественное право, тогда как к лицу одинако­вых прав можно предъявлять сколь угодно много. Является ли это, кажется, предпосланное праву различие следствием неис­черпаемости человека в пространстве и времени (по крайней мере, право воспринимает человека без ограничений, как кос-

моо), либо оно носит также исторический характер, но оно, безусловно, фундаментально.

Я. Шапл сопровождает утверждение о том, что "данное раз­личие, существующее более 2000 лет, выполняет очень важ­ную упорядочивающую функцию в разрешении конфликтов", ссылкой на суждение М. Казера: "Противопоставление actio in

rem u actio in personam следует рассматривать как естественное состояние"³.

Онтологически⁴ дихотомию можно, по-видимому, вывес­ти из принципиального несовпадения, нетождества человека и вещи (это отражено в одном из наиболее универсальных юри­дических определений вещи как всего, что не является челове-

' В английском праве дуализм выражен слабее, как и вообще слабее определена система права. В. Ансон в своем классическом "Договорном пра­ве" цитирует высказывание Блекстона о том, что договорное право скорее часть права собственности, которое едва ли говорит в пользу признания

дуализма, если только таковым не считать само различение договора и соб­ственности.

Но слабоартикулированная система английского права и соответствую­щая ей теория, избегающая обобщений в силу свойственного протестантиз­му эмпиризма, позволяют обходить эту проблему в целом. Если, однако, когда-то окажется, что возможно выстроить обобщенную систему common law (обшсго права), то тогда едва ли удастся избежать ее двойственного рас­членения, равно как и дихотомии отдельных прав, если выводить их из такой системы.

² См., напр.. гл. IV части VII "Договорного права" В. Ансона, названную "Вещные средства зашиты"(А/соя В. Договорное право. М-, 1984).

⁾ Шопп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996, С. 42.

⁴ Именно онтологически объясняет "деление гражданских прав на вещ­ные и обязательственные" А.И. Бибиков, полагая их основанием "материаль­но-вещественное ограничение права собственности" миром вещей. (См. Прин­ципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по

российскому законодательству и международному праву: Материалы кругло­го стола // Государство и право- 1998. № 8, С. 59).

55

ком, хотя перевернуть это определение, надо заметить, не уда­ется)'.

Тогда отсутствие дуализма будет предполагать либо персо-нализацию вещи, либо овеществление личности — процесс, действительно наблюдаемый в истории и в общем совпадаю­щий с периодом нерасчлененности прав.

Давление фактических, онтологических различий не мо­жет, однако, полностью объяснить специфику реально сло­жившихся форм и тем самым вытеснить заложенные в генезисе архетипы, оставаясь лишь последним доводом, восполняющим пробелы в фактическом материале.

Историческая сторона проблемы нередко приобретает форму обсуждения приоритета или субординации вещных и обязатель­ственных прав, причем как исходное часто принимается ут­верждение, что "право собственности — право первостепен­ное, господствующее над всеми другими имущественными правами"². Общепринятый взгляд на приоритет, пожалуй, вы­сказан Г.Ф. Шершеневичем: "Момент появления в истории пра­ва обязательственных правоотношений представляется значи­тельно позднейшим в сравнении с моментом возникновения вещных правоотношений".

И действительно, обращение к системе права позволяет предположить, что вещные права предшествуют обязательст­венным (личным). Однако трудно понять, является ли это об­стоятельство случайным, повторяя лишь не вполне, впрочем, строгий порядок изложения, принятый некогда в преторском эдикте (и предопределивший систему его комментариев клас­сическими юристами)³, или просто удобным для понимания (но ведь удобство означает уже имеющуюся, возникшую вне права логику развертывания понятий).

' Действительно, нельзя сказать, что человек — это все, что не является вещью. Такая необратимость по видимости симметричного высказывания объ­ясняется тем, что в первом случае указанием на вешь определение относится к миру вещей — и тогда человек выступает телесным образом (отсюда проис­текает известная юридическая проблема права собственности на тело и орга­ны, находящаяся под понятным в данном контексте подозрением в бесчело­вечности), а во втором, когда высказывание имеет посылкой не вещь, а человека, обнаруживается, что раз сущностью человека не является его те­лесность, то и все определение должно разворачиваться в мире идеального, т.е. по определению невешного. Такое несовмещение сфер бытия веши и лица — не только постоянная логическая трудность, но и отражение, проявление указанной дихотомии.

^lMeйepД.И. Русское гражданское право. Ч. 1.С.76.

³ Но при этом придется отвечать на вопрос, в какой мере случайна сама эта система, имея в виду, что эдикт следовал обычаям преторской практики, которая находилась, в свою очередь, под влиянием юридической мысли.

56

Согласно с этой субординацией отмечается также тенден­ция усиления обязательственных начал за счет вещных прав, что еще более столетия назад позволило Д. Мейеру сказать; "Быть может, нынешние наши вешные права заменятся впоследст-нин правами на действия"'..

Приведя это высказывание, Г. Шершеневич заметил, что "это может быть верно для прав на чужие веши, но не для права собственности, которое все же останется основой дого­ворных отношений. Право собственности не может быть заме­нено, как правовой институт, обязательствами, но в отдель­ных случаях, действительно, та ;же цель станет достижима посредством договора вместо права собственности"².

Впрочем, Д. Мейер не был категоричен, сразу оговорив­шись, что "вещные права все-таки будут существовать всегда", но "грани, отделяющие один вид прав от другого, не занима­ют постоянно одного и того же места, а зависят от ступени юридического быта"³. Трудно сказать, к сожалению, в какой мере эта интересная мысль относится к динамике взаимоотно­шений прав вещных и обязательственных. Ведь в контексте упо­минается и третий вид прав — на личность, относительно ко­торых автор не мог не испытывать сомнений.

Исторический приоритет вещных прав можно видеть и в том, что обязательственные права в известных случаях пользу­ются фикцией вещи, конструируя бестелесные вещи и созда­вая на этой почве "право на право". А фикция, скорее, заимст­вуется у предшествующего явления.

Известны взгляды, по существу направленные на смягче­ние разделения прав на вещные и обязательственные.

С этой целью, например, вещное право иногда представля­ют как отношение типа обязательства между одним активным (управомоченным) лицом и множеством пассивных субъектов, обязанных воздерживаться от нарушения вещного права. При всей очевидной искусственности этой конструкции она и не вполне корректна с формально-юридической точки зрения, так как при заведомой неопределенности круга обязанных лиц обя­зательство не может быть установлено. Л. Эннекцерус но этому поводу замечает: "Подобно тому как фактическое подчинение своему господству направлено прямо на вещь, которая подвер­гается использованию, изменениям и т.п., точно так же к мысли-

' МетрД.П. Указ. соч. Ч. 1. С. 227.

² Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С- 266, 271, 308.

' МеиерД.И. Указ. соч. С. 272.

57

мая и угодная правопорядку правовая власть представляется как прямоохватывающая вещь; и это ясное, единое и богатое по своим выводам понятие не может быть, без значительного ущер­ба, заменено необозримой массой единичных правомочий, на­правленных против всех существующих на свете лиц"'. Дейст­вительно, при перемещении вещного права в сферу отношений с некими обязанными воздерживаться от посягательств на вещь третьими лицами богатство, насыщенность права исчезает и ос­тается (по правилу точного соответствия права и обязанности) лишь эта тусклая и невыразительная тень права. Кажется, мало обращают внимания и на то, что вещное право, сконструиро­ванное как связь, суть которой состоит в обязанности всех про­чих лиц воздержаться от нарушения, и соответствующего этой обязанности права, не выходит за рамки позиции владельца (пос-сессора), которая как раз и описывается таким образом. Но ведь известно, что даже защищенное владение часто считается не правом, а фактом, а если и правом, то крайне бедного содержа­ния. Получается, что теоретические попытки, предпринятые с самыми благими целями присвоить собственности приличные праву признаки, привели к частичной или даже полной утрате ею правового содержания.

Предложенный Д.И. Мейером компромисс считать обязатель­ство не препятствовать субъекту права в его осуществлении "толь­ко сопутствующим вещному праву, а не составляющим его со­держания"², на самом деле скорее подтверждает правоту Л. Эннекцеруса: ведь тогда мы вновь приходим к тому, что суть собственности вне этрй малосодержательной "сопутствующей" связи со "всеми прочими обязанными" лицами. Более точным кажется высказывание И.А. Покровского: обязанности воздер­живаться от нарушения права на вещь "лишь отражение права на вещь, его дополнение и посредственный результат"³.

' Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. М., 1949. С. 258—259. В том же плане высказывается и Д-М- Генкин: "...Основным для субъективного права собственности является поведение самого носителя права собственности ...Определение субъективного права собственности как элемента правоотношений собственника со всяким и каждым, устанавливаю­щих для всякого и каждого пассивную обязанность воздержания от нарушения правомочия собственника, представляется искусственной конструкцией ото­рванной от реальных явлений жизни" (Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М,, 1961. С. 37. Там же приведен обзор точек зрения на эту проблему).

Ю.К. Толстой отмечает, что "ныне все чаще раздаются голоса в пользу при­знания права собственности таким субъективным правом, которое существует вне правоотношения" (Право собственности в СССР / Под ред. Ю.К. Толстого, В.Ф.Якоагтева.С.!?).

² Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 1. С. 226.

¹ Покровский И,А. Основные проблемы гражданского права / вступ. ст. А.Л. Маковского. М„ 1998. С. 236.

58

Однако, когда права требования рассматриваются как объ­екты права (res incorporates)', становится возможным приме­нять к этим правам, считая их за вещи, режим вещного права. Иногда этот прием оказывается весьма эффективным, не утра­чивая при этом прикладного, только технического характера и не устраняя дуализма в целом, а скорее усиливая его. Трудно поэтому согласиться с высказанным в свое время И.А. Покров­ским, но вообще почти стихийно установившимся обоснова­нием приобретения обязательственными правами некоторых черт вещных как следствия вытеснения личного характера обя­зательств безличным, имущественным². Личный характер права состоит, конечно, не в том, что лицо само является предметом или объектом права, это реликтовое свойство архаичного пра­ва, изживаемое по мере вытеснения сословного социального устройства формальным равенством.

Личный характер права обнаруживается в том, что помимо иного определенного лица (должника) право не может быть реализовано, что между правом и вещью стоит автономная воля должника, его поведение, от которого ставится в зависимость состояние самого права. Поэтому попытки трактовать личное право как вещное не могут не приводить к вторжению в авто­номную сферу должника в той или иной форме.

В.К. Райхер, критикуя понимание вещного права как "непо­средственного господства над телесными вещами, юридически невидимой связью между вещью и субъектом", ссылается на замечание Л. Петражицкого, считавшего это воззрение "наив­ным реализмом" — следствием "фетишизации вещи", и завер-

' Даже при исключении бестелесных вещей из системы права законода­тель не отказывается от использования тех технических удобств, которые дает обеспечиваемая вещным правом универсальная защита, распространяя их и на обязательственные права, объединенные с вещными под понятием, на­пример, "имущества" в комплексных правоотношениях (подробнее см.: Бра­гинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1997. С. 232 и ел.; см. также: Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вешных и обязательствен­ных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Прак­тика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 199.8. С. 113—130). Вообще такое распространение способа защиты не должно вос­приниматься в качестве устранения дуализма системы права как потому, что суть всшных прав не может быть сведена только к способу их защиты, так и потому, что нарушение обязательственных прав не должником, а третьими лицами (именно так обычно защищается имущество как комплекс) обнару­живает ту же обшеправовую ситуацию зашиты права и лица, которая снима­ет специфику обязательства и объединяет все виды прав.

См. также: Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Государство и право. 1998. № 10. С- 35 и ел.

¹ Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 231.

59

шает свою известную работу выводом о том, что "понятие вещ­ного права не может претендовать на научное значение"'.

Тем самым, как и у Гегеля, вещные права оказываются простым недоразумением. Интересно, однако, что именно это деление прав постоянно оказывается предметом внимания фи­лософов, остающихся равнодушными ко многим другим раз­делениям и классификациям прав, занимающих почетное ме­сто и в правоведении, и в арсенале юридической техники.

Хотя вещным правам чаще всего отказывают в месте среди фундаментальных понятий философии права, для начала по­пробуем все же на самом известном примере соотношения вла­дельческого (вещного) и обязательственного (личного) иска оценить возможные практические альтернативы дуализму.

В индикационны и иск в том виде, в каком он дощел до нашего права, является вещным, а это значит, что условие его предъявления — отсутствие личной, обязательственной, т.е. пре­жде всего договорной, связи между собственником и владель­цем, а значит, право истца — только на вещь. Например, если арендодатель передал в аренду имущество, то он не вправе за­тем истребовать вещь по виндикационному иску, а должен ис­ходить только из условий передачи и возврата имущества, ого­воренных в договоре аренды. Виндикационный иск допустим только тогда, когда между лицом, имеющим собственность или иное право, дающим владение, с одной стороны, и фактиче­ским владельцем, с другой стороны, нет никакой иной юри­дической связи, кроме^самой вещи. Практический смысл этого правила очевиден: если собственнику предоставить возможность на свой выбор истребовать вещь у любого лица как по догово­ру, по которому он ее передавал, так и посредством виндика-ционного иска, т.е. допустить одновременное существование обязательственного и вещного иска, то собственник получит настолько очевидные преимущества, а гражданские отноше­ния так запутаются, что любые условные передачи вещей ста­нут невозможными и весь гражданский оборот сведется только к простейшим сделкам купли-продажи,

Д.М. Генкин, обсуждая конкуренцию вещного или обяза­тельственного исков, пишет, что если к должнику по договору,

' Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (К проблеме деления хозяйственных прав) // Известия экономического факультета Ленинград­ского политехнического института. Вып. 1 (XXV). Л„ 1928. С. 273, 274, 302.

Ю.К. Толстой отмечает, что позиция В-К- Райхера и О.С. Иоффе, отрица­тельно оценивавших возможность включения в советское гражданское право вещных прав, оказала влияние на законодателя при кодификации 60-х гг. (Гра­жданское право/Под ред. Ю.К. Тсястого,А.П.Сергеева. Ч. 1.СП6., 1996. С. 285).

60

i шпример к арендатору, предъявлено требование о возврате вещи в связи с прекращением договора, то ответчик "может заявить, что спорное имущество находится у него на законном основа­нии в силу договора с собственником", а это значит, что истцу "все равно придется вскрыть действительную сущность своих правовых отношений с ответчиком и строить свой иск на осно­вании договора"'. Практически так же высказывается Марциан:

"Какую пользу принес бы вещный иск, когда и путем предъяв­ления личного иска можно было бы достичь того же"².

Может показаться, эти аргументы не идут дальше простого здравого смысла, но ведь и его бывает порой достаточно для возникновения самых серьезных следствий.

Трудно проследить, где исчезает это деление прав, если оно имеет только технический характер. Углубление в фунда­мент права, всегда ведущее к усилению правового чувства за счет логики, только укрепляет ощущение, что дуализм граж­данских прав кажется все же укорененным в самих этих осно­вах права, а его следы утрачиваются там же, где и само право еще не определилось. Поэтому одного только признания тех­нической эффективности и практической незаменимости ока­зывается недостаточно для его понимания.

Нужно, видимо, вернуться назад, к первым явственным явлениям дихотомии. Вот как излагает ее суть Fad: "Правиль­нее всего принять два рода исков: вещные и личные. Личным будет тот иск, который мы возбуждаем против того, кто ответ­ствует или по договору, или из преступления (ex contractu uel ex delicto), т.е, личный иск бывает тогда, когда мы формулируем исковое прошение таким образом, что ответчик должен или передать, или сделать, или предоставить что-нибудь (dare, fac-ere, praestare oportere).

Вещный иск имеет место тогда, когда мы заявляем и утвер­ждаем, что физическая вещь — наша...

При таком делении исков мы, очевидно, не можем требо­вать нашу вещь от другого таким образом: "если окажется, что он должен дать (dare oportere)", так как нам не может быть дано то, что наше: конечно, нам дается то что дается с той целью, чтобы оно сделалось нашим; между тем вещь, которая уже наша, не может во второй раз сделаться нашей"³.

' ГеикинД.М. Правй собственности вСССР. С- 197.

^д Дигесты Юстиниана/В пер. И.С. Псретсрского. XX. 1.16. М„ 1984. С. 331. (Далее: Дигесты. В дальнейшем ссылки на "Дигесты" даются по этому изданию).

⁾ Гаи. Институции / Пер- Ф- Дадынского; Под рея- ЛЛ. Кофанова, ВА Савель-епа. М-, 1997- С- 255- Далее ссылки на "Институции" даются по этому изданию.

61

Данное Гаем объяснение опирается на следуемое из самой природы прав различие; если вещь уже нам принадлежит, мы не можем требовать снова ее передачи в собственность (dare). Значит, защита должна носить иной характер.

Такое объяснение, конечно, не может считаться исчерпы­вающим, и мы должны пойти дальше, особенно отметив, что происхождение, возникновение дихотомии пока не затрону­ты, и, возможно, именно там будут видны более глубокие ее причины.

Известной истиной социального а значит, и правового раз­вития является первоначальная нерасчлененность, гомогенность впоследствии разделившихся форм'.

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что "в начальную пору обяза­тельственные правоотношения еще мало отличаются от вещ­ных. Отличие права на действие от права на вещь тем менее сознается, что не существует ясного представления о свободе личности и у большинства нет имущественной обеспеченно­сти. Для верителя, за отсутствием у должника имущества, един­ственной гарантией исполнения является лицо обязавшегося".

Кунце полагал, что первым этапом в становлении обяза­тельства было "господство над должником, подобное праву соб­ственности", и только впоследствии оно возвысилось "на сте­пень идеальной власти"³.

Если есть основания считать, что архаичное право трактует юридическую связь как личную, то тем самым возникает необ­ходимость обсудить, хотя бы как умозрительную, конструк­цию, согласно котброй вещные права — это отклонение от первоначальной парадигмы.

Но ближайшее рассмотрение заставляет прийти к выводам иного свойства. В раннем римском обществе "все обязательства покоились на fides, т.е. клятве, приносимой богам, согласно которой поклявшийся обязан был что-либо дать или сделать... Невыполнение обязательства вело к посвящению должника и его имущества богам, либо требовало немалых искупительных жертвоприношений", ведь невыполнение клятвенного обеща­ния (vota nuncupata), в том числе и обещания дать "названные деньги" (nuncupata pecunia), влекло угрозу божественного гне­ва. "Договорные обязательства между частными лицами также имели в архаический период чисто сакральную форму"³.

' Идее синкретизма противостоит концепция архаичного параллелизма, многократных уподоблений. Не обсуждая всех сторон этой концепции, отме­тим, что она никак не противоречит идее дихотомии, а только усиливает ее.