1 Савкин с.Ф. Споры, возникающие из правоотношений собственности и аренды (судебно-арбитражная практика) // Государство и право. 1997. № 2. С. 71.

2 Здесь, может быть, уместно напомнить, что римские юристы, характе­ризуя некоторые основания возникновения общей собственности, говорили о том, что в нес именно "впадают".

422

чика возникает выбор: с позиций Гражданского кодекса РФ он вправе заявить обязательственные требования к заказчику из договора подряда и обеспечить их удержанием объекта, а с позиций Закона об инвестиционной деятельности — закрепить за собой соответствующую часть объекта на праве общей соб­ственности (правда, если это делается подрядчиком только в целях последующей продажи для возмещения своих потерь, то реальной разницы не видно, кроме того. что право удержания имеет все же более легальный и надежный вид). Такую ради­кальную конкуренцию исков, однако, вряд ли можно считать нормальной.

Другая трудность состоит в определении статуса дольщика. Если цель участия дольщика в застройке состоит в получении прибыли (п. 1 ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности), то на него могут быть распространены нормы этого закона. Если же дольщик — физическое лицо, т.е. имеет только потребительские цели, его следует считать потребителем и соответственно при­менять законодательство о защите прав потребителей'.

В то же время едва ли можно согласиться с тем, что Закон о защите прав потребителей не охваты вает.отношения по доле­вому участию граждан в строительстве только потому, что эти договоры не могут быть бесспорно квалифицированы ни как купля-продажа, ни как подряд, хотя имеют общие черты и с тем и с другим².

На самом деле защита потребителей, конечно, никак не может зависеть от точного совпадения договора, в котором уча­ствует потребитель, с одним из указанных в Гражданском ко­дексе РФ. Достаточно лишь убедиться в том, что содержанием договора долевого участия предусматривается производство ра­бот или оказание услуг, не говоря уже о продаже товара, чтобы

' См.: Долевое строительство жилья и права потребителей // Экономика и жизнь. 1996. № 17. С, 47; Свирин Ю. Инвестор или потребитель? // Рос. юсти­ция. 1997. № 3. С. 36-37.t

, Впрочем, отклоняясь от темы, нужно отметить, что зашита по закону о защите прав потребителей в сфере долевого участия в строительстве значи­тельно ослаблена тем, что по общепринятой схеме договорных отношении "дольшики" имеют договоры не со строительной организацией, "выполняю­щей работы" (по терминологии законодательства о защите прав потребите­лей), а с различного типа финансовыми посредниками. Эти посредники, по определению того же закона, "оказывают услуги". Следовательно, дольщики лишены защиты по закону о защите прав потребителей в случае, например, просрочки строительства, если такая просрочка не вызвана нарушением дого­вора лицом, "предоставляющим услуги" дольщикам (тогда остается лишь от­ветственность за недостатки строительства — как по правилам о зашите прав потребителей, так и по внедоговорной ответственности (ст. 1095—1096 ГК РФ).

'¹ См.: Конова Е. Договор о долевом участии в строительстве: мнение специалиста // ЭЖ- Юрист. 1998. № 4. С. 9.

423

нашлись основания для применения норм о защите прав потре­бителя. Проблема, связанная с тем, что договор является одним из главных оснований ответственности по указанному закону, состоит в том, что действия, реально ущемляющие права доль­щиков, но совершенные за пределами договора (третьими ли­цами), часто оказываются вне досягаемости этого закона.

Весьма серьезные проблемы возникают в результате столк­новения Закона об инвестиционной деятельности с новейшим законодательством.

Прежде всего договор совместной деятельности, в который чаще всего облекаются отношения по инвестированию, подоб­но норме п. 3 ст. 7 Закона об инвестициях, приводя к образова­нию общей долевой собственности (ст. 1043 ГК РФ), в то же время никак не допускает последующего исчезновения возник­шего права собственности из-за невыполнения договорных обя­зательств. Например, ТОО "Аматор", АО "Агро-Инстэк", ТОО "Сиана" заключили договор о совместном строительстве объек­та — комплекса жилых и нежилых зданий в г. Ставрополе. При этом ТОО "Аматор" и ТОО "Сиана" обязывались финансиро­вать подрядные работы и приобретение стройматериалов в рав­ной мере, а АО "Агро-Инстэк" предоставляло под застройку принадлежащий ему земельный участок. Доли участников в вы­строенном объекте считались равными и должны были быть оп­ределены по жребию. В процессе совместной деятельности был заключен договор подряда, начаты строительные работы. ТОО "Аматор" перечислил подрядчику 400 млн. руб., а ТОО "Сиана" лишь 50 млн. руб. и после этого прекратило финансирование. Тем самым, по мнению ТОО "Аматор", были нарушены условия о равном участии в расходах по строительству. Не добившись ис­полнения договора иными средствами, ТОО "Аматор" заявило иск о расторжении договора и разделе объекта застройки в соот­ветствии с фактически вложенными средствами. К моменту рас­смотрения судом дела подрядные работы были прекращены и подрядчик покинул объект. ^Орнований считать подрядчика, ин­вестором по обстоятельствам дела не имелось.

Нельзя не заметить, что решение спора будет различным в зависимости от того, будут ли применены нормы о совместной деятельности либо Закон об инвестиционной деятельности. В слу­чае применения названных норм, если даже суд не найдет ос­нований для расторжения договора о совместной деятельно­сти, он не может не признать возникновение общей собствен­ности на объект незавершенного строительства. Спорными при этом останутся — применение установленного договором пра-

424

вила равных долей либо определение долей по фактически вло­женным средствам. В пользу применения Закона об инвестици­онной деятельности говорит не только то, что он находится в согласии с установившейся судебной практикой, но и то, что договор, по-видимому, нарушен. Вызывает споры вопрос, воз­можен ли раздел в натуре. Он решается по правилам об общей собственности в зависимости от того, возможно ли вести от­дельное строительство соответствующей части объекта.

Именно эти подходы и обнаружились в деле. Если бы спор рассматривался по правилам ст. 7 Закона об инвестициях, то перед судом встали бы вопросы о необходимости выяснить, кто из инвесторов "отказался" от дальнейшего инвестирова­ния и каким образом он должен компенсировать затраты дру­гим участникам. Едва ли можно определенно ответить на эти вопросы, особенно на второй. Но еще сложнее двинуться даль­ше. Ведь если по правилам п. 3 ст. 7 Закона отказавшийся от инвестиций инвестор обязан компенсировать затраты другим участникам, то очевидно, что как раз исправный участник не рассматривается как сторона, производящая выплаты в поряд­ке компенсации. Между тем именно тадаэй путь разрешения коллизий при выделе доли предусмотрен п. 4 ст. 252 ГК РФ. В данном случае, например, исправные участники — ТОО "Ама­тор" или АО "Агро-Инстэк" могли бы компенсировать неис­правной стороне — ТОО "Сиана" ее вклад и оставить за собой объект. Можно, впрочем, расценивать обязанность компенса­ции, установленную п. 3 ст. 7 Закона об инвестиционной дея­тельности, как форму ответственности (возмещение убытков). Но во-первых, тогда эта норма является излишней, так как. она становится лишь неудачным изложением общих положе­ний обязательственного права, действующих и без специаль­ных оговорок, а во-вторых, остается неясной судьба возник­шей ранее в силу того же п. 3 ст. 7 указанного Закона общей собственности. Приходится еще раз констатировать, что Закон об инвестиционной деятельности не согласуется с иными нор­мами гражданского права', прежде всего о собственности, хотя и прямо указывает на возникновение общей собственности.

В связи с этим следует, конечно, признать вполне оправ­данным начатый законодателем пересмотр Закона об инвести­ционной деятельности. Однако даже при быстром продвиже-

См. об этом выступление Н.В. Дыбовской на конференции о защите прав предпринимателей арбитражными судами (Государство и право. 1997. № 2. С. 58-60).

425

нии нового закона в жизнь, учитывая длительность отноше­ний по застройке и затяжной характер/юзиикагоедисс при этом споров, можно ожидать, что обозначенные здесь проблемы еще долго будут находиться в орбите судебных споров.

В заключение приведем дело, в котором в весьма сложной форме переплетены вещные и обязательственные права, обыч­ные для совместного строительства. Уникальность делу придают не те достаточно типичные проблемы, которые вынуждены были решать стороны, а именно их в известной мере случайное сочета­ние. Стороны заключили договор, назвав его "о совместной дея­тельности", по условиям которого одна сторона (первый участ­ник) строит магазин, а другая финансирует строительство с условием последующего возврата всей суммы, а если деньги не будут возвращены, приобретает право "пользования" частью пло­щади магазина пропорционально невозвращснной сумме, но всего не более 70%. Деньги не были возвращены, магазин был выстро­ен, а потом сгорел и Отстроен первым участником снова, уже за свой счет, а затем им продан. Второй участник заявил в суде тре­бования о предоставлении в пользование 70% площади магазина.

Решение зависит от того, как будет квалифицирован договор.

Сомнительно, что это на самом деле совместная деятель­ность, так как средства вторым участником не вложены, а пре­доставлены на условиях возврата, что не является вкладом и не предполагает общего риска¹. Раз нет совместной деятельно­сти, то нет и общей собственности (что косвенно подтвержда­ется термином "пользование")².

Следующий вопрос: является ли "пользование" правом? Вопрос кажется странным, но он более чем уместен.

Сохраненная и в новом Гражданском кодексе РФ традиция определения собственности через триаду правомочий может затруднить четкий ответ. Но очевидно, что, если бы "пользова­ние", как, впрочем, и "владение" или "распоряжение", было правом, оно относилось бы к вещным правам.

' Наличие здесь альтернативного (ст. 320 ГК РФ), а скорее уже факультатив­ного обязательства сомнительно; но в любом случае объект совместной деятель­ности не может, видимо, возникнуть из факультативного (альтернативного) обязательства, если основное обязательство — в данном случае, очевидно, заем — лишено признаков сотрудничества, взаимного согласования действий.

² Если рассматривать предоставление средств как заем, а последний счи­тать услугой (что само по себе небесспорно), то размером вклада мог бы считаться оговоренный сторонами предполагаемый процент по займу, но это применительно к совместной деятельности едва ли возможно. Однако из волн сторон, прямо закрепленной в договоре, следует, что права на объект увязываются не с предоставлением займа, а с его невозвратом.

426

А вещные права -могут возникнуть, как известно, исключи­тельное силу прямого указания закона. Пользование в чистом виде мы нище в качестве вещного права не обнаружим. Следо­вательно, пользование может подлежать защите исключитель­но в составе конкретного субъективного права — вещного или обязательственного, но ни в коем случае не само по себе.

Дальнейшие рассуждения почти очевидны. Если пользова­ния самого по себе быть не может, то следует считать, что у второго участника возникло из договора некое либо вещное', либо обязательственное право. Но коль скоро мы не можем при­знать здесь совместную деятельность, право носит обязательст­венный характер. А обязательственное право в отличие от вещ­ного не имеет качества следования за вещью. Поэтому при продаже магазина первым участником третьему лицу право "поль-зования", что бы ни имелось в виду, не перешло вместе с ве­щью. А потому в иске следует отказать. Такое решение и было принято судом первой и поддержано судом второй инстанции.

' Притом что вешное право может быть лишь из числа указанных в зако­не. Кроме того, в данном случае если бы право было вещным (но каким? — если даже усматривается дух залога, то форма безнадежно порочна), то оно прекращается с гибелью вещи.