Глава 16

О понятии владения

Проблема владения, сама по себе непростая, в нашей цивили­стике приобрела еще и дополнительную специфику, вызван­ную общим упрощением юридической картины мира с одно­временным разрывом исторических связей, особенно важных именно в теории владения, которая сама по себе, в силу одно­го только возрождения нормального товарного обмена, как это в той или иной мере можно ожидать от иных юридических фе­номенов, никак не может восстановиться. Утрата владением своей истории приводит к примитивизации основ вещных прав, которые играют главную роль в строении системы права.

Поэтому первой задачей является восстановление истори­ческого контекста владения.

Владению в большей мере, чем собственности, предшест­вует представление о некоем фактическом доправовом, или неправовом, естественном' состоянии, в котором людивсе же владеют вещами. "Предположим, что правовой порядок совер­шенно упразднен (это фактически невозможно, но мыслимо), — все-таки владение осталось бы", — замечает Г. Дернбург².

Это представление, имеющее под собой прочную основу материальности всякого владения, предопределяет большую часть наших взглядов на суть владения в его первозданном виде, тем более что нам довелось оказаться свидетелями "фактиче­ски невозможного" упразднения правового порядка, и дейст­вительно, владение (с такими его бесспорными атрибутами,

' Possessio naturalis (естественное владение), в некоторой степени отра­жает это представление, подчеркивая физическую субстанцию владения, его "материальную основу" (Бартошек А/. Римское право: Понятия, термины, определения. С. 252), хотя само понятие имеет смысл в системе юридических категорий: оно, в частности, противостоит "законному" (iusta) владению для данности.

¹ Дернбург Г. Пандекты. Т. \. Ч. 2: Вешнос право. СПб., 1905. С. 2.

272

как охрана, ограды, бункера и пр.) сохранилось, несмотря на почти полное исчезновение собственности и замену ее сурро­гатами. Как это всегда бывает, неофициальная истина (кото­рой в данном случае является редукция собственности до вла­дения) лучше доказывается именно косвенными данными. Не случайно, например, законодательство о приватизации в зна­чительной мере было сориентировано на "фактическую" при­надлежность имущества как основание его приватизации. Этим была лишь подтверждена незначительность, второстепенность официально-юридических режимов принадлежности. Некото-рая знаменательность обнаруживается, впрочем, в том факте, что фактическое владение приобрело определенное правовое значение именно в момент превращения его в традиционную собственность. Характерно в этом смысле и то, что уголовная репрессия вслед за примитивизацией гражданского оборота в описываемый период подверглась решительному упрощению и ограничилась в отличие от достаточно сложного российского уголовного права предреволюционной поры только посягатель­ствами на "конкретные "телесные вещи" и простейшими ко­рыстными преступлениями"'.

Взяв "фактическое владение" как исходный архетип, мы должны, однако, сознавать, что это представление не может быть свободным от изрядной доли условности, если иметь в виду, что сам первобытный субъект имущественных отноше­ний представляет собой довольно сложное образование. Кроме того, архаичность и неразвитость обмена до известной поры мало затрагивают вещный мир и вынуждены мириться со сла­бо расчлененным единством субъекта и объекта владения.

Впрочем, такая черта владения, как невозможность соли­дарности², скорее говорит в пользу его сравнительно позднего происхождения³.

Связь владения с публичной сферой, в частности с интер-диктной, административной защитой, выразилась в том, что в "результате вторжения публичного в частное, когда акценти­руется строго индивидуальная связь с вещью лица, взятого вне

' Клепицкий И.А. Собственность и имущество в уголовном праве // Госу­дарство и право. 1997. № 5. С- 82.

¹ Павел говорил; "Ты так же не можешь владеть тем, чем владею я. как не можешь стать там, где я стою" (Дигесты. 41, 2, 3, 5).

³ Наиболее распространен взгляд, согласно которому первоначально вла­дение возникло на общественной земле — ager publicus. Поскольку ни один из владельцев не мог получить на такой участок квирнтскос право, постоль­ку были возможны только владельческие отношения, а споры разрешались в рамках интердиктов.

273

корпоративных связей"', владелец в классическом праве в мень-шей степени выступает как familia или. иная'общности,а пони­мается как отдельный индивид. Это позволяет считать; что юри­дическое определение владения произошло не сразу .i

Согласно классическим взглядам, владение определяется как достаточно длительное, укрепившееся, обеспеченное от постороннего вмешательства физическое, реальное господство над вещью в единстве corpus и animus, т.е. фактического гос­подства, соединенного с намерением владеть². При наличии этих признаков владение получает юридическую защиту. Вла­дение не передается, а каждый раз возникает снова, само­стоятельно. При этом "владение есть нечто отличноеот права. Но оно тем не менее имеет значение для права". Более того, известно понятие jus possessionis³. Впрочем, даже его букваль­ный перевод — "право владения" — не дает оснований для далеко идущих выводов хотя бы потому, что римское право не представляло собой строго согласованную систему. Владе­ние охранялось преторскими интердиктами, что в любом слу­чае затрудняет включение его в число цивильных прав, защи­щаемых исками.

Юридическое содержание владения, обнаруживаемое из способов его зашиты, заметно расходится с сутью иных пра­вовых отношений, выводимых из логики оборота. Защита вла­дения сводится и, пожалуй, исчерпывается ситуацией наси­лия, посягательства, вторжения. Исходя из того что граждан­ский оборот, защищаемый, конечно, от насилия, не приобрел бы все же известных нам форм исключительно из противо­стояния силе (в противном случае право пришлось бы считать не средством вытеснения силы, а лишь упорядоченной фор­мой систематического, пусть даже ответного насилия — само по себе антиправовое представление), мы вынуждены делать исключение для юридической стороны владения, которое, однако, перестает быть исключением, если владение не явля­ется правом.

Предлагались разные объяснения сути объекта владельче­ской защиты.

Савиньи ограничивал защиту владения только ситуацией деликта, сводя тем самым посессорную защиту к защите лич­ности. Об этом свидетельствуют и слова претора о запрете на-

' Дуждев Д.В, Основание зашиты владения в римском праве. С. 31—32. ¹ См., напр.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Пе­ретерского. М., 1948. С. 169. ^Дернбург Г. Указ. соч. С. 3.

274

силия как основании интердикта. Д.И. Мейер отмечал, что боль­шинство! цивилистов [следуют за Савиньи¹.

"Применение силы против владельца — единственный спо­соб, каким' может быть нарушена непосредственная матери-альная'связь лица с; вещью", — указывает и Д. Дождев².

Оспаривая это мнение, юристы указывали на то, что слова о насилии остались лишь формальностью при разрешении во­проса о владении. Из посессорных интердиктов лишь int. undo vi носит характер деликтного иска, а главный — int. uti posside-tis~ не имеет свойств деликтной защиты (т.е. не следует за насилием, а предупреждает его). Кроме того, теория Савиньи не может объяснять, почему защита не давалась при держании для другого лица или при владении вещами, изъятыми из обо­рота³. Г.Ф. Шершеневич также указывал, что нарушение вла­дения может и не сопровождаться насилием, как, например, при краже⁴. .

Иеринг считал.чтр владение защищается как фактическое проявление, как видимость собственности (Дернбург указыва­ет на возникновение этого объяснения уже у глоссаторов), поскольку владелец предполагается обычно собственником. Владение, по словам Иеринга, "форпост собственности".

Это мнение поддерживается и Г. Шершеневичем. который в доказательство того, что при защите владения защищается вероятная собственность, ссылался и на суждение сената, со­гласно которому "владение есть право, по содержанию своему близко подходящее к праву собственности и даже заменяющее его для владельца, доколь не будет доказано, что сильнейшее, лучшее право на ту же вещь, дающее то же право на владение, право собственности, принадлежит другому лицу"⁵.

Против этой позиции существует тот довод, что владельче­ская защита дается и против собственника, причем его ссылки на собственность не принимаются во внимание.

1 Суждения Шершеневича, Эпнекцеруса и других авторов позволяют заметить, что к началу-нашего века авторитет этой позиции снизился, но в последние десятилетия, кажется, подход, обоснованный в свое время Сави-ньи, вновь становится более приемлемым. Хотелось бы видеть в этой тенден­ции свидетельство гуманизации права, которой хорошо соответствует уже приводившееся определение владельческой защиты И.А. Покропским как "кульминационного пункта идеи личности".

² Дождев Д.В. Римское частное право. С. 326.

³ Это, однако, не означает, что в момент становления владельческой зашиты насилие не было главным поводом для возникновения этого фено­мена, да и не осталось им впоследствии <см- ГГУ).

ЧЦершеневич Г.Ф, Учебник русского гражданского права. С. 153.

⁵ Там же. С. 153.

. 275

Кроме того, такой подход весьма уязвим с исторической точки зрения, так как он априорно исходятДО того,;, ято эти институты развивались в согласованной'связи с опережением;

собственности (в скрытой форме этот подход содержится уже в понимании владения как стороны, части собственности, ее' неполноценного подобия) либо, напротив, с опережением владения, если исходить из достаточно устойчивого представ­ления, что "понятие права собственности обыкновенно разви­вается из владения. Первоначальное понятие о юридическом господстве над вещью связывается с господством фактическим;. без фактического господства не признается^господство юриди­ческое'⁴.

Здесь, пожалуй, и обнаруживается труднейший вопрос тео­рии владения — о характере, формах генетической связи вла­дения и собственности, который достигает крайней степени остроты в тот момент, когда приходится исходить из того, что в момент происхождения этих институтов их связь была не боль­шей, а может быть, и меньшей, чем любых других произволь­но взятых правовых феноменов.

Чаще всего в истории права противопоставление владения и собственности идет путем либо выявления их параллелизма, либо установления их эволюционной несовместимости, когда ограниченное во времени владение предшествует собственно^ сти как владению неограниченному. Оба подхода критикуют­ся, особенно при их абсолютизации². Понятно, что в любом случае трактовать владение как обслуживание нужд собствен­ности непросто.

Согласно "абсолютной" теории (Брунс и др.), "выражаю^ шаяся во владении воля. хотя она имеет чисто фактический характер и может даже быть резко противопоставлена праву, должна быть тем не менее защищаема согласно общей природе воли. Ибо воля сама по себе и по своему существу свободна; в признании и проведении этой свободы заключается вся право­вая система". Соответственно появляется владение как безобъ­ектное право.

' МейерД.И, Русское гражданское право. Ч. 2. С. 3. Впрочем, историческая последовательность вполне может пониматься просто как логическая, по­скольку речь все же идет о "понятиях", как об указании приоритетов, не претендующем на изображение действительного генезиса^

² Дожде» Д.В. Основание зашиты владения. С. 8—9.

Д.И. Мейер отмечает, что "многие осуждают изложение учения о юриди­ческом владении по поводу права собственности" (МейерД.И. Русское граж­данское право. Ч. 2. С. 7). Это лишний раз подчеркивает неясность характера связи этих двух явлений права.

276

Эта теория оспаривается с тех позиций^ что она никак не объясняете дточеаиуадоя&люлучившего владение дается преиму^-щество^пере® волей того, кто добивается владения.

Наконец^ Дернбург, изложив основные концепции, пред»-лягает ^разрешение проблемы"'следующим образом: "Владе­ние есть фактический общественный строй, существующее рас­пределение вещественных благ. Произвольное нарушение этого фактического отношения могло бы вызвать непоправимое рас­стройство. Поэтому неприкосновенность нашего фактического имущественного положения является одним из условий упоря­доченного общежития"'.

В. Хвостов, следуя мудрому правилу Ларошфуко "все пра­вы", считает, что "все эти теории содержат долю правды. В пользу защиты владения говорят все приведенные соображе­ния". А то, что ни одно из них не в состоянии объяснить всех юридических проявлений владения, стало следствием того, что "некоторые; нормы, регулирующие владение, сложились под преобладающим влиянием одной идеи, другие " под влияни­ем другой"².

' Упрощение нашего права, прежде всего утрата им владель­ческой защиты, казалось бы, сохраняет актуальность лишь за одним объяснением: зашита владения — это защита собствен­ности (или иного законного титула, включающего владение). Однако внутренние правовые связи не могут исчезнуть полно­стью даже при отмене ряда норм или институтов. Поэтому нам приходится углубляться и в суть владения, поскольку без этого оказываются утраченными существенные черты собственности и едва ли могут быть объяснены основы вещных прав в целом.

Возвращаясь к указанным теориям обоснования защиты владения, мы можем видеть, что они зависят от понимания права (на это обращал внимание В. Хвостов) и от представле­ний о степени нормирован ности, регулирования правом дей­ствительных отношений (что также тесно связано с понимани­ем сути права, особенно имея в виду присущий нашему правовому сознаний позитивизм, причем явно не классиче­ского Свойства).

Очевидно, что мнение Дернбурга, признающего защиту неправовых, фактических отношений по соображениям их об­щественной важности, основано на том» что право имеет оп­ределенное социальное, "служебное" или функциональное

' Дернбург f. Указ- соч. С. 5—7. ² Хвостов В.М. Система римского права. М-, 1996. С. 274—276,

назначение, позволяющее ему выйти за собственные пределы, Вытекающее из такого понимания возможное превращение права из цели в средство не может не представляться с учетом сегодняшнего опыта достаточно опасным, да и римское право не дает, кажется, оснований для таких подходов. "

Поэтому больше оснований считать, что владение защи­щается постольку, поскольку тем самым защищается личность владельца. То, что эта защита может носить превентивный ха­рактер, конечно, едва ли может лишить этот взгляд обоснова­ния.

Два общих вопроса, несомненно, системного значения должны быть поставлены в первую очередь: имеет владение юридический или фактический характер, и предшествует ли становление владения собственности или следует за нею.

По мнению Г.Ф. Щершеневича (обоснованному только оте­чественным материалом), "в развитии вещных прав право соб­ственности должно предшествовать владению", вопреки уже упомянутому мнению Мейера, а также Неволина и Победо­носцева, которые вслед за римскими юристами считали, что "в историческом развитии владение, как отношение фактиче­ское, предшествует праву собственности, как отношению юри­дическому"'.

Римское право, однако, не дает достаточного материала для столь однозначных противопоставлений. Древнейшей фор­мой вещного спора принято считать legis actio sacramentum in rem. Но он имеет несомненные черты спора о праве принад­лежности, а не о владении, во-первых, по своему содержа­нию, во-вторых, потому, что истцом может быть как невла­деющее лицо, так и владелец вещи. Это может служить доводом в пользу мнения Шершеневича. Однако право, которое уста­навливалось в этом процессе, еще мало походило на то абсо­лютное, высшее право, которым стала собственность. М. Казер применительно к legis actio sacramentum in rem говорил, как известно, об "относительном праве собственности"².

Есть основания принять предположение, что владение име­ло, конечно, доправовое бытие, никак не связанное в отличие от других юридических архетипов с обменом и которое своди-

1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.М., 1995. С, 154.

² Д. Дожпев говорит, что в процессе legis actio sacramentum in rem "каждый из претендентов доказывал не абсолютное право на вешь, а лучшее, чем у противника, реальное полномочие" {ДождевД.В. Римское частное право. С. 208).

См.также.; Diosdi С. Ownership in ancient and preclassical Roman law.Buda-pcst, 1970. В этой работе большое внимание уделено концепции относитель­ной собственности М. Каэсра.

278

лось лишь к защите от внешних посягательств (оставим в сто­роне очень важный в архаике вопрос о разграничении внут-!реннего и внешнего вещного мира). Это владение не затрагива­ло право и, главное, оставаясь чисто материальным, и не могло его затронуть. Вовлечение владения в право могло произойти лишь с углублением тех идеальных связей, которые возникали вокруг вещей. Ведущей архаичной формой вещно-личного един­ства была в римском праве, как известно, семья, familia. Одна­ко в ее рамках владение вещами как отдельный объект защиты Не выделялось, а устанавливаемые на почве перехода вещей связи приводили к правам личного, относительного характера. Заслуживал бы внимания, конечно, вопрос, могло ли так же установиться и владение по праву, которое всегда считалось "по природе" неспособным к существованию in solidum, а тем более в форме относительной связи (невозможно представить относительность corpus'а владения), если бы попытки рассмот­рения этого вопроса не приводили к рассуждениям, неизбеж­но включающим за посылки результаты последующего исто­рического развития, а оно дает такое понимание фактического владения, которое всегда подразумевает существование где-то собственника и тем самым прочно связывает владение с собст­венностью, пусть и в форме оппозиции'.

Д. Дождев показал, что первоначально владение сформиро­валось в отличной от частной, семейной, публичной сфере (про­явленной, например, в статусе воина), где "существуют только отдельные личности", и это фиксируется позитивным правом, закрепляющим "непосредственную связь вещи с ее конкретным распорядителем". Юридическое признание исключительности этой связи приводит к возможности устранить любое другое лицо, включая прежнего распорядителя и семейную группу. Такая за­щита приводит к возникновению вещного права; владение — "первое нормативное признание индивидуальной принадлеж­ности вещи в прямом смысле этого слова"².

' Есть определенные основания для высказывания: фактическое (неза­конное) владение существует, поскольку существует собственность, хотя между ними и "нет ничего общего"; при установлении факта исчезновения собственника частное право стремится восстановить собственность на сторо­не владельца, если только не имеется публнчноправовых препятствий. Тогда утрата владением большей части юридического содержания в условиях не­развитого или разрушенного права — и прежде всего права собственности — может объясняться именно отсутствием другого члена оппозиции: ведь явле­ние, получающее свое бытие как сторона противоположности, деградирует, когда противная сторона исчезает.

² Дож-дев Д. В. Основание защиты владения. С. 134.

279

Очень упрощая картину, можно предложить весьма услов­ную схему, объясняющую расхождение собственности л вла­дения тем, что первая развивалась на почве famiUa, усложня­ясь и углубляясь по мере признания правом автономии лица, а второе, будучи сразу признано публичным правом, и дальше существовало преимущественно в этой сфере, тем более что внешний характер владения вполне соответствовал "простым и надежным" инструментам публичного права.

В римском праве мы обнаруживаем защиту владения неза­висимо от права посредством владельческих интердиктов. Сами по себе эти формы, в наибольшей степени-^отражающие "чис­тое бытие" владения (вспомним вновь знаменитое высказыва­ние: "Между владением и собственностью нет ничего обще­го"), не могли привести к устойчивому состоянию, поскольку принципиально исключали выяснение вопроса о праве и со­средоточивались на временной защите фактически существую­щего положения.

Нетрудно, конечно, заметить, что отрицание общего меж­ду владением и собственностью на самом деле знаменует тот этап, когда эти явления уже находятся в тесном взаимодейст­вии и их общность дает о себе знать, заставляя юристов прово­дить указанные разграничения, решительно провозглашая их нетождество.

Речь идет о связи между владельческим интердиктом, ко­торый именно в контексте упомянутого высказывания Ульпиана рассматривается не в своем, самостоятельном значении, а как предваряющий виндикацию этап: решение спора о владении проставляло благоприятную позицию ответчику (им был вла­делец, установленный интердиктным производством) и соот­ветственно затрудняло задачи истца, на которого в силу из­вестного процессуального правила возлагалось бремя доказы-вания собственности уже не в посессорном, а в петиторном процессе'.

На этой почве и появляются основания считать владение "предвестником собственности"², а это суждение имплицитно уже содержит возможность последующего поглощения владе­ния собственностью, что фиксируется теорией, не признаю­щей за владением качеств права.

' Кажется, именно в этом контексте приобретает смысл заявление: "Ис­точник теории юридического владения следует искать в распределении роли сторон в rei vindicalio" (Сальковский К. Основы системы и истории римского гражданского права. Киев, 1910. С. 218).

¹ Дождев Д.В. Римское частное право. С. 334.

280

Тот момент, когда подчинение владения .собственности привело к-изменению и упрощению его первоначального со­держаний, можно заметить в известном высказываний Ульпиа-на, которое следовало бы привести подробно. Речь идет о вин­дикации, когда собственник доказал, что вещь его, и требует ее от владельца. Ульпиан оспаривает ранее высказанные сужде­ния: "Некоторые, как, например. Пегас, считали, что этим иском объемлется лишь такое владение, которое имеется при интердиктах uti possidetis и utribi. Наконец, он говорит, что нельзя виндицировать от того, кому вещь дана на хранение, или предоставлена в ссуду» или сдана внаем, или кто вступил во владение для исполнения легатов или вследствие предос­тавления приданого либо для охраны (интересов) ребенка, находящегося во чреве, или от того, кому не предоставлено обеспечения вследствие угрожающего ему вреда (cautio damni infecti), так как все эти лица не владеют". Я же думаю, что можно требовать (вещь) от всех, кто держит вещь и имеет воз­можность ее отдать"². Здесь видно, как разнообразие владель­ческих отношений, их сложное юридическое содержание ни­велируются перед правом собственности, сохраняя, пожалуй, только качество факта, уступающего праву.

Начавшееся тесное взаимодействие владения и собствен­ности резко обостряет проблему этого их качественного разли­чия³, которая в то же время — проблема понятия владения. Во всяком случае владение, если оставить в стороне его историю в праве, относится к сфере актуального, вещественного⁴, оно существует во времени и как право, и как факт⁵, владение — это "действительность собственности", по словам Иеринга, тогда как в развитии собственности можно заметить движение в сфере идеального, спиритуального. Собственность (впрочем, как и любое право) сама по себе лишена вещественности, не выступает как физическое усилие или даже состояние, чего нельзя, конечно, сказать о владении. Собственность со времен

¹ Не владеют & классическом смысле, держат вешь для другого.

^игесты.Уи^.Указ.иад.С. 130.

⁾ Определение Днгест: posscssio — это то, на что нет собственности; при всей категоричности противопоставление выражает, конечно, и наличие об­шей почвы, на которой оно и возможно.

⁴ Известно, что владение не могло устанавливаться на бестелесные веши, например сервитуты (Дигесты. V111.1-14; V111.2.32 идр. Указ, изд. С. 159,163).

⁵ В этом плане можно указать на выведение владения из прскарного, т.е. по определению временного, отношения Дернбургом, хотя эта теория и не была поддержана другими юристами.

281

классики не Может быть ограничена во времени' (из-за чего при­ходится прибегать к иным формам, например узуфрукту, для установления "временной собственности"), она не ограничена и в пространстве, ибо не может быть такой столь малой либо великой вещи, относительно которой не могла бы быть уета^ новлена собственность по причинам пространственного харак­тера. В то время как владение, первоначально охватывавшее только движимые вещи, которые можно было схватить, только позже, когда источником правового развития уже была собственность, смогло идеально распространиться и на недвижимость. Соотно­шение их как материальной и спиритуальной сторон (которое, конечно, не совпадает с corpus и animus владения) возникаю­щего абсолютного права в какой-то мере позволяет понять не­которые начальные моменты развития (например, по мере воз­растания значения сознания и воли лица усиливалось значение идеальной стороны возникающего права и т.д.).

В этой динамике строго однонаправленное, а значит, и па­раллельное движение было невозможно, так как сами источ­ники права были лишены монизма: вместе с отделением лич­ности от общности, (причем и от племени, и от семьи) происходило отделение вещей от лиц. Все эти процессы шли в разных плоскостях и с разным ускорением.

Применительно к ранним этапам римского права затруд­нительно говорить о четком противопоставлении владения и собственности. В иных архаичных системах такое разделение, насколько известно, проводилось еще слабее или не проводи­лось вовсе. Например, довольно глубокая догматическая разра­ботка оснований собственности в древнеиндийском праве, сменившая период, когда "понятия "собственность" и "владе­ние" не дифференцированы", привела к выделению трех ос­нований (процессуальных "праманов") собственности: доку­мента, свидетельских показаний и пользования, причем последнее, имея сходство с древним римским usus и так же порождая приобретение по давности, учитывает волю прежне­го собственника, отказавшегося от вещи. Можно, однако, за­метить, что при этом владение никак не выделяется, будучи поглощено либо собственностью, либо пользованием².

' На раннем этапе допускалось право собственности на время (МеберД.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 6 и др.), что, по-видимому, можно считать реликтом еще более раннего сходства по ряду признаковМежду продажей и арендой.

¹ Самозванцев А. М. Система юридической аргументации в древнеиндийском праве //Древняя Индия: Язык, культура, текст. М.: Наука, 1985. С. 260—263.

282

Утрата манципацией универсального значения и вытесне­ние ее традицией через становление бонитарной собственно­сти, сыгравшей роль переходной формы', придает владению новое качество перехода к собственности, которое оно уже не утрачивает в дальнейшем. Владение начинает играть роль зна­ка, вестника собственности, заняв центральное место в ритуа­ле традиции (это нужно специально подчеркнуть, ибо переда­ча вещи вне системы традиции не порождает юридического эффекта, соответственно и владение остается юридически бес­содержательным, "бесцветным", по словам Казера). Обозна­чив переход собственности, владение и после совершения тра­диции продолжает, конечно, служить знаком собственности (ведь нахождение вещи у данного лица — следствие того, что она им получена по традиции). В результате юридическое зна­чение (постоянное употребление слов с корнем "знак" — не самый лучший стиль, но здесь это несет и дополнительный смысл, подчеркивая, что знаковость владения — способ обре­тения им правовых, т.е. идеальных, качеств) владения надстраи­вается над его материальностью, а их связанность, состоящая в кажности для собственника материальной субстанции вещи, не столько проясняет юридическую ситуацию, сколько вводит ц нее новые усложняющие элементы².

Но продолжает существовать и отдельная владельческая за­щита, никак не увязанная с каким-либо правом и прямо про­тивопоставленная ему.

Такая множественность явлений владения приводит к раз­личным попыткам их разграничения. Можно указать, напри­мер, на владение для давности, владение, не приводящее к приобретению по давности, по дающее владельческую защи­ту, владение для другого (deientio — держание, опосредован­ное владение, владение слуги), не дающее никакой защиты детептору. по предоставляющее такую защиту номинальному владельцу.

' Само натащи- — бопитарнал (прьторскап) собственность — уже вы-[юлит явление i;i пределы владения, в то же время это еще и не собствен­ность. Эпнекисрус придаст этому нрану промежуточное положение между владением и louci ценностью: "оно сильнее владения, но слабее собствен­ное и" (Энпскисрус Л. Курс германского гражданского права. Т. ]. Полутом 1. М., im С. 271),

^; Например, «полис тривиальное замечание Д.И. Менера, что владение 1н:1Ч1пелы!ыми вещами, и частности недвижимостью, само по себе достав-ляс1 собственнику выгоды, укрепляя его кредитоспособность, привлекав инимапиг к ситуации окончательного смешивания материально)! и знаковой сути владения.

283

Отдельно стоит владение как материальная сторона собст­венности, которое вовсе не имеет значения, пока не'противо­поставлено собственности в качестве объекта защиты- При этом владение как материальная сторона права в той же мере прису­ще и другим правам на вещи, в том числе основанным на обя­зательстве.

Наконец, в нашей системе права выделяется еще и "право­мочие владения", которое, как можно заключить из некото­рых высказываний, может передаваться собственником треть­им лицам.

На этом весьма пестром фоне продолжается древняя дискус­сия о том, является ли владение правом или фактом'. Признание владения правом (или фактом) в современном праве имеет глав­ным образом системные последствия, что предопределяет обост­рение этой проблемы в периоды кодификации. В наших условиях этот вопрос связан, кроме того, с проблемой "триады", а также с техническими аспектами прежде всего судебной практики. Но рассмотрение его крайне затруднено, если учесть, что классиче­ская постановка проблемы имеет в виду незаконное владение, владение без основания (для смягчения термина Д.И. Мейер пред­лагал называть его незаконным, но юридическим), а в текущей отечественной юридической практике чаще всего подразумевает­ся владение, полученное по сделке от собственника, т.е. законное. Но найти общую почву незаконному и законному владению поч­ти невозможно, а применительно к дискуссии о сути владения отождествлять их просто бессмысленно.

Дернбург, считающий владение фактом², сопоставляет вла­дение с известными определениями субъективного права: если, по Виндшейду, право есть"господство воли, дарованное пра­вопорядком", то владение отвечает этим признакам. К тому же выводу можно прийти, если вслед за Иерингом считать правом охраняемый интерес. Но если полагать правом "участие в жи­тейских благах", то владение, не являясь само по себе тако­вым, правом не становится^.

В, Хвостов с его счастливой способностью находить прими­рительные решения, полагает что "юридическое владение, т.е.

' См., напр., приведенные Дернбургом суждения Павла и Папиниана по этому поводу {Дернбург Г. Указ. соч. С. 2).

² Бартошек, также определяя владение как факт, не отмечает даже дис-куссионности вопроса. При этом он ссылается на то, что владение не насле­дуется и не восстанавливается после возвращения из плена (Бартошек А/­Римское право: Понятие, термины, определения. М., 1989- С- 252).

³ См.: Дернбург Г. Указ. соч. С- 2.

284

владение, защищаемое владельческими интердиктами, есть пра­во, но право с дово^ьнр скудным содержанием"'.

Такое определение не только не отличается определенно-1стью, но и довольно явственно обнаруживает заключенную в нем тенденцию сравнения с правом "нескудного" содержания, ! поэтому оно тяготеет к парному анализу.

; Заметим также, что В.М. Хвостов, следуя рекомендации Д.И. Мейера, заменяет термин "незаконное" владение терми­ном "юридическое" владение.

^; Шершеневич вопреки Д.И. Мейеру, уверенно полагавшему, |что нет "никакой надобности отступать от воззрения на владе­ние как на факт"³, считал, что "владение охраняется против всех сограждан, потому что нарушителем его может быть каж­дый; владение возникает независимо от воли пассивных субъек­тов; владение имеет своим объектом вещь, а потому оно имеет полное основание занять место среди вещных прав", это "суще­ственная часть" права собственности, "владение есть право как по приведенным общим соображениям, так и по наименова­нию его "правом владения"³.

Вопрос приобретает дополнительный интерес в связи с тем, что в судебной практике мы весьма часто сталкиваемся с фор­мулировками "право владения", "право законного владения"⁴. ? Поскольку эти понятия составляют нередко предмет судебно-| го спора, их едва ли можно считать не имеющими юридического | значения. Впрочем, во многих случаях употребление такого тер-\ мина объясняется нежеланием суда предрешать вопрос о титуле, ^поскольку споры разворачиваются на почве незавершенной шш оспоренной приватизации (таким образом, мы неожиданно по­лучаем известную из интердиктов защиту временного состояния). Например, был заявлен иск о признании права на владение зданием. Суд в иске отказал, указав, что истцы занимали поме-^щения на основании договоров аренды, заключенных с жи-,лищно-коммунальной конторой, причем арендные отношения ^прекращены⁵. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ ре-

' Хвостов В.М. Указ. соч. С. 273.