Глава 7

Проблема триады

В нашей литературе проблема триады имеет чрезвычайно боль­шое значение. Она воспроизводится практически во всех ле­гальных дефинициях собственности*. Многие ученые ищут в ней смысл собственности. Часто цитируется и высказывание А.В. Бенедиктова: традиционный перечень правомочий собст­венника по владению, пользованию и распоряжению его иму­ществом представляет выражение того общего, что свойствен­но праву собственности... во всех формациях³.

Между тем следует согласиться с А.А. Рубановым в том, что "этот перечень не имеет универсального значения"³, что если бы "рассматриваемый компонент полностью отсутство­вал, нарушений в сфере потребления и обращения не насту­пило бы"⁴. ^t\

Хотя последний довод несколько страдает излишним эко­номическим детерминизмом, А.А. Рубанов компенсирует егс достаточно убедительными аргументами исторического поряд-

' Под триадой понимаются правомочия владения, пользования, распо­ряжения. Право владения (ius possidendi) означает возможность фактическо­го обладания вещью, удержания ее в своей власти; право пользования вещыо и извлечения из нее полезных свойств (ius utendi el ius fruendi) — это воз­можность эксплуатации вещи и получения от нее плодов и доходов; право распоряжения вешью (ius disponendi) — это возможность собственника по своему усмотрению совершать действия, определяющие юридическую судьбу веши: продавать, закладывать и др. Право распоряжения включает и npaed уничтожения вещи (ius abutendi).

2 См.: Венедиктов а.В. Государственная социалистическая собственность;

М.; Л., 1948. С. 17.

¹ Рубанов А.А. Проблемы совершенствования теоретической модели npai собственности // Развитие советского гражданского права на современно этапе / Отв. ред В.П. Мозолин. М.: Наука, 1986. С- 105-

* Там же. С. ЮО. Е.А. Суханов также указывает на "недостаточность" триа­ды для характеристики содержания права собственности (Гражданское правой Т. 1.М.: ВЕК, 1994. С. 203).

118

ка. Коротко суть его рассуждений можно изложить так: в Граж­данском кодексе Наполеона с целью преодоления средневеко­вого дробления права собственности было одновременно упот­реблено и указание на правомочия собственника, и на абсолютный характер самого права с упором, конечно, на по­следнее- В дальнейшем М. Сперанский, желая позаимствовать либеральную модель французского Гражданского кодекса, вос­произвел ее, для маскировки подчеркнув правомочия собст­венника (триаду)'.

Рассуждения А.А. Рубанова позволяют сделать вывод о слу­чайном в значительной мере появлении триады в нашем за­конодательстве. В принципе это недалеко от истины. Однако нельзя отбросить те вопросы, которые обязательно встают пе­ред каждым, кто желает покуситься на авторитетную тради­цию. Во-первых, она не имеет исключительно русского ха­рактера и не коренится только в средневековье. Еще Гегель, как отмечалось, опирался на логику триады (владение—поль­зование—договор), раскрывая суть собственности вполне в ан­тифеодальном духе. Нужно быть очень большим оригиналом, чтобы не возразить, что Гегель любую проблему раскрывает только через триаду, но такой аргумент сам по себе явно не­достаточен, а гегелевская концепция остается, как уже гово­рилось, одной из наиболее универсальных. Во-вторых, по мнению многих юристов, триада имеет и доктринальную, и практическую незаменимость.

Требуется самая изощренная и тем не менее всегда более или менее уязвимая аргументация, чтобы доказать возможность включения в право собственности правомочия, не отождеств­ляемого с одним из элементов триады; такие же проблемы ха­рактерны и для попыток доказать возможность наличия права собственности помимо триады (вспомним хотя бы начатый А.В. Бенедиктовым знаменитый спор о том, в чем суть остав­шегося после ареста вещи права собственности, когда все три правомочия утрачены)².

Рубанов А.А. Указ. соч. С. 105.

² Подробнее см.: Иоффе О.С. Развитие цивилисти ческой мысли в СССР. ⁴ П.Л.:Изд-воЛГУ, 1978. С-8-9.

Употребляемый О.С. Иоффе, как и другими цивилистами, оборот: "ло-^че утраты всей триады остается некий "сгусток" права собственности" кро-^м^ не самых приятных химико-физиологических ассоциаций не вызывает ^мпатии и потому, что сохраняется инерция восприятия права собственно-^1:т" как набора, связки правомочий, которые можно если не вычерпать, то ^отя бы вычислить.

119

Однако здесь, кажется, юриспруденция попадает в собст-^ венную ловушку. На протяжении веков любое проявление соб- 'J ственности юристами — практиками и теоретиками ~ обла­мывалось, подстраивалось под одно из известных правомочий, к которому оно было ближе. Система права оказывала энергия- i ное воздействие на реальные отношения, так что ни одно из них не сохранило своей природной формы под страхом отказа? в правовой защите. Одновременно, конечно, расширялись, ино­гда утрачивая четкость очертаний, сами понятия владения, пользования, распоряжения. После этого поиски реальных прав,, не совпадающих с предписанными признаками, действитель-^! но весьма затруднительны.

Таким образом, проблема триады — проблема прежде всего истории права, и А.А. Рубанов совершенно справедливо указы­вает на средневековье как источник возникновения триады".

Есть смысл несколько подробнее остановиться на этом. Во­обще говоря, в римском праве мы найдем указания на отдель­ные полномочия, связанные с собственностью: uti, frui, habere, possidere и др.² Постепенно вырабатывались и понятия, под которыми понималось в том или ином контексте право, соот­носимое с собственностью, обозначаемое KaKdominium, рго-prietas, plena in re potestas. Кроме того, возникла уже и конст­рукция "голого права собственности" (nudum ius Quiritium), которая может казаться логически близкой к идее строения. права как набора правомочий³.

В связи с этим дойгое время бытовал взгляд, что римскому праву были известны определения собственности как uti frui habere possidere или ius utendi fruendi et abutendi, т.е. составлен-

¹ He случайно при принятии ГГУ, что единодушно воспринималось как. решительное избавление от юридических пережитков средневековья, было сформулировано категорическое заявление: "... собственность не является сум-' мой отдельных полномочий". Цит. по: Савельев В.А. Германское гражданское уложение. М.: Изд-во ВЮЗИ. 1983. С. 42.

² См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетер­ского. М., 194ii-С. 190.

* Если при этом правомочия одно за другим будут переданы, то останет­ся одно "голое право", как пустая обойма. Однако знакомство с контекстом, в котором возникло nudum ius. заставляет отказаться от каких-либо ассоциа­ций с идеей триады или иного перечня. Речь идет о противопоставлении бонмтарной и квмритской собственности, причем возникновение бонитар— ной хотя формально и не аннулирует квирнтскую, но фактически сводит ее к пустой, о чем и говорится в фрагменте (Римское частное право. С. 199; см. также: Смирин В.М. Римская famitia и представления римлян о собственности / Быт и античность в истории. М., 1998. С. 26). Как известно, Юстиниан при кодификации просто упразднил квиритскую собственность по этим причи­нам (как излишнюю).

120

^bie по принципу исчерпывающего перечня. Сейчас этот взгляд поставлен под сомнение'.

Действительно, римские юристы употребляли эти терми­ны, а также другие: mancipium, possessio usufructus, usufructus, (jominium, proprietas в разные часто не совпадающих и взаи­моисключающих значениях для различных ситуаций. Под эти­ми терминами понимались: владение; владение, соединенное с пользованием; собственность; неполная собственность; заве­домо ограниченное право и др.³ При этом, например, владе­ние (possessio) определялось как "некое пользование" (quidam usus)³, что при ортодоксальном понимании триады просто бес­смысленно (какой смысл в перечне, если его элементы не раз­граничены даже друг от друга?).

Еще труднее будет совладать с другим выражением из Ди-гест; habere possidere (в отрыве от контекста получаем "обла­дать и владеть"), причем, если обсуждать фактическую и юри­дическую стороны владения, "habere ближе к констатации факта, чем possidere"⁴.

Показательно, что мнение Павла, согласно которому пра­во пользования и извлечения плодов (usufructus) составляет часть собственности (pars dominii), было отвергнуто тогда же Ульпианом, считавшим недопустимым "всякие попытки част­ных перечислений состава собственности"⁵. С учетом этого мне­ния Ульпиана следует оценивать в изобилии встречающиеся в историко-юридической литературе сентенции типа: "Римские юристы разработали основные правомочия собственника. Они говорили, что собственнику принадлежит право пользования вещью, право получения плодов, право распоряжения вещью"⁶. Лишено каких-либо сомнений и такое уверенное суждение:

"Основные элементы права собственности: владение, пользо­вание и распоряжение, обоснованные еще в римском праве,

' Смирин В.М, РиНккая fairulia и представления римлян о собственности. С. 25.

² Там же. С. 25-28.

³ Там же. С. 30.

"ДождевД. В. Основания защиты владения в римском праве. С. 183. Ворипи-ч;1лыюм тексте имеется противопоставление держания и владения, чем в пер­вую очередь и вызвано такое словоупотребление, но для нас здесь важно от­сутствие даже намека на то строгое разграничение правомочий, которое неизбежно возникает при введении логики триады или любого иного линей­ного расщепления собственности.

-' Римское частное право. С-192.

" Медведев С.И. Вестготское законодательство V—V1 веков. Ставрополь, 1992,С. 84.

121

остаются принципиальной основой современного законодатель ства"'.

Однако детальное исследование источников приводи В.М. Смирика к хорошо им обоснованному выводу, что pnh ляне не только не выработали единого понятия собственж сти, четкой юридической терминологии в сфере права cooci венности, но и не стремились к этому. При этом он приводи действительно великолепную сентенцию Яволена: "Всякая д< финиция в гражданском праве опасна, ибо мало такого, что н могло бы быть опровергнуто"².

Нельзя считать простым совпадением, что и в упомянуто| работе Гегеля в связи с теми же проблемами точно так же ци тировался Яволен.

С заключением В.М. Смирина вполне согласуется и замена ние В.А. Савельева, исследовавшего тот же предмет: "Римско му праву не присуще понимание права собственности посред ством перечисления его основных правомочий"³.

Е.М. Штаерман указывает, что, "как известно, римские юри сты не дали однозначной дефиниции собственности и наибо;

лее близкого к собственности права на вещь — владения, дол гое время от собственности не отделявшегося". Следуя это| логике, Е.М. Штаерман далее сопоставляет и противолостад| ляет dominium и possessio, хотя и вынуждена отметить неясЗ ность и неопределенность "у современных исследователей" по? нятия dominium⁴. |

Более глубокой1проработке эти и иные юридические форз мы, соотносимые с собственностью, в римском праве в ад развитии подверг Д.В. Дождев, который отмечает, что "кон струкция dominium ex jure Quiruitum является результатом ин дивидуализации семейного имущества, когда potestas... стал! мыслиться как функция главы семьи, и сохраняет поэтом;

потестарные характеристики групповой формы принадлежно сти". Dominium — "власть-собственность", выражающая по зицию в семье и гражданском коллективе, а не "право само] ценного индивида".

В архаическую эпоху была выработана сравнительно пестро гая и ограниченная законом во времени форма принадлежно

' Алехина Л.П.. Черевичко Т.В. Некоторые аспекты правовых рисков в о* кошениях собственности//Правоведение. 1998.№ 1.С. 152. ¹ Цит. по: Смирин В.М. Указ. соч. С. 30—31. ¹ Савельев ВА. Власть и собственность: юридические аспекты собственносп

в праве классического периода//Древнее право. 1996.№ 1-С- t20—|21.

⁴ См.: Штаерман Е.М. Римская собственность на землю- С. 331, 348 и с

122

сти вещи в коммерческом обороте, основанная на взаимном признании сторон, — usus auctoritas. "С оформлением институ­та владения позиция одной из сторон (приобретателя) полу­чила признание административной власти и стала отличаяъея исключительностью на уровне факта". Более высокая степень индивидуализации привела к образованию абсолютной связи лица с вещью, дающей возможность распоряжения в оборо­те, — in bonis. Отсюда возникает и бонитарная собственность, защищенная actio Pubbciana и actio Serviana (для залогового кре­дитора), ориентированная на собственность римских граждан (поскольку только им доступна usucanio) и тем самым соотне­сенная' с dominium ex ште Quiruitunr.

Что же касается известной формулировки lexagraria lllr. до н.э., упоминающего habere possidere frui, как будто следующей триаде, то описываемое ею право, равно как и mi frui habere possidere ,"не означая Квиритскую собственность, тождествен­но фактическому пользованию"².

Можно, следовательно, сказать, что римское право не пе­редало средневековью ни понятия собственности как набора правомочий, ни тем более (как частный случай) идеи триады. Это всецело продукт европейской средневековойюриспруден­ции. Говоря об истоках этого феномена, можно указать как со­циальные, так и формальные культурные причины интерпре­тации собственности как перечня-правомочий. Средневековье считается "эпохой всеобъемлющего формализма и ритуала", страдающей "страстью к классификации"¹. Даже неполное и недостоверное знание обязательно разбивалось на детально разграниченные, иерархически выстроенные части, рубрика, разделы, определения.

"В период господства теологической мысли осознание со­циальных отношений могло означать только одно: изображе­ние их в соответствии с априорно заданными мифологемами", при этом весьма популярна идея "тройственного расчленения"⁴:

(Сам прием уходит глубоко в архаику, хорошо известно "обыч­ное утроение, при помощи которого первобытный человек вос­принимает единичность"⁵.)

' См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М„ 1996. С. 397—399. ² Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 206—207-* Гуревчч А.Я. Категории средневековой культуры. М.: Искусство, 1984. С. 185.217.

^f fypeew А.Я. Средневековый мир: культура безмолвствующего большин­ства М.: Искусство, 1990. С. 27, 30.

^а Фрейденберг О.ЬЛ. Поэтика сюжета и жанра. С. 140.

123

- В этом смысле-обработка римского права и вообще сущесп вонание юридической мысли не мопздобойтиоь.без градаций;. классификаций, дефиниций и разделений- При. этом абсолют тизнроаались высказывания по частным :случаям классических юристов, им придавалось общее значение, а возникающие в результате этого противоречия, которые классиков, как было показано, нисколько не смущали, были устранены путем ка­зуистики и прекрасно разработанной схоластики. Именно так и возникли пресловутые ^владение, пользование, раепоряже^ ние" (триада) как содержание права собственности, i

• Другая причина идет не от схоластйц^ а имеет социальны* корни. И римское, и варварское общество; поскольку речышга о лицах (субъектах права),'имело в виду равных и свободных, понятие свободы было однозначным (фактическое имущест* венное неравенство никак не сказывалось на содержании сво­боды гражданина). ЭтаСвобода "заключается в полноправии и поэтому может быть обозначена как позитивная свобода", по­зитивная свобода является "однозначной"'. Развитие феода­лизма, как известно, происходило путем дробления статусов свободы. "Средневековое общество — общество, знающее ши­рокий диапазон градаций'свободы и зависимости. Для него не характерно единое и ясно .определенное понятие свободы. Эти понятия относительны, нет ни полной свободы, ни полной несвободы"². Поскольку в праве собственности в наибольшей', концентрированной форме выражены свойства лица, то со­вершенно естественно и неизбежно вместе с аналогичным:^ изменениями свободы происходило изменение от "позитивно­го",, "однозначного" права',собственности, одинакового для всех^ к дробному с множеством градаций и различий, к тако­му праву, которое "всегда относительно", когда "нет ни пол­ной" собственности, ни подной несобственности. Это бесспор­ное влияние изменений свободы на содержание собственности технически осуществлялось как предоставление отдельных пра­вомочий (также, как на место однозначной и полной свободы пришли предоставляемые сеньором, сувереном многочислен^-ные "свободы"); чем больше было этих правомочий^ тем "пол^ нее" получалась собственность. .

А.П. Куницын писал: "Когда право владения, право насущ­ность и право пользования принадлежат одному лицу, то пра-

' См.: История крестьянства в Европе. Эпоха феодализма. Т. 1: Формиро^ вание феодально-зависимого хрсстьянства / Под ред. З.В. Удальцовой и др. М.: Наука, 1985, С. 148, 149 (автор главы -^ А.И. Нсусыхнн).

¹ ГуревичА.Я. Категории средневековой культуры. С. 206.

124

во собственности называется совершенным, когда же оное при­надлежит разным лицам, то право собственности называется несовершенным"'.

По всей видимости, с этой градацией перекликается и раз­деление Д.И. Мейером права собственности на "полное и не­полное"².

Но Д.И. Мейер сразу'корректирует это понятие законода­тельства, определяя "неполное" право как скорее вещное, аде вид собственности. В том, что не только и даже не столько опе­рирование триадой правомочий, сколько употребление "совер­шенного" и "несовершенного" модуса (а именно их импли­цитно содержит и концепция триацы, всегда сопровождаемая главными, к которым относится обычно распоряжение, и вто­ростепенными правами) всецело принадлежит средневековой системе знания, невозможно усомниться даже при самом по­верхностном знакомстве со схоластикой.

В действительности, конечно, сколько бы ни было дано правомочий собственнику,, его право никогда не будет пол­ным. поскольку всегда могут быть измышлены и обоснованы права и возможности, в "перечень" не вошедшие, а реализа­ция собственником своей власти над вещью с тех же позиций всегда может быть квалифицирована как выходящая за рамки перечня и потому неправомерная. Поэтому само определение собственности посредством любого перечня — это знак огра­ничения права, прямое обнаружение потенциальной, а чаще актуальной ущербности этого права. Тогда именно крушением идеи собственности можно объяснить торжество концепции триады по правилу, великолепно сформулированному Лао Цзы:

"Когда целое распалось— осколки требуют имен". Не случайно критика этой концепции стала заметно нарастать именно на почве возрождения собственности.

А.В. Венедиктов-приводит мнение Пухты, который возра­жал против перечисления правомочий собственника, поскольку о правомочиях можно говорить лишь постольку, "поскольку собственность подлежит... ограничениям, благодаря которым от нее отделяются известные правомочия". Здесь же приводится и высказывание Вольфа: только ограниченное вещное право "можно описать. Для собственности же нельзя исчерпать пере­числениями полноту возможного господства"³,

' Куницын А.П. Право естественное // Русская философия собственности.

СПб.. 1993. С. 69.

⁾ См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. I. С. 76. ³ Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 270,

272.

125

Характерно, что в рассуждениях русских юристов, обсуж­давших проект Гражданского уложения, проблематика право-¹-мочий и их соотношения с полнотой права собственности вы* ходила на первый план именно в контексте ограничений, имеющих наибольшее значение, как известно, применительно к земельной собственности. При этом, впрочем, подчеркива­лось, что "ограничения права собственности ни могут состоять в изъятии из его содержания тех или иных правомочий". Такой подход, конечно, был шагом вперед от прослеживавшегося в Собрании законов Российской империи (т. X) "неполного права собственности, когда некоторые правомочия из него исключа­лись", органически связанного с пониманием собственности "как наиболее полного вещного права**'.

Пожалуй, уместно привести суждение С.Н. Братуся: "Пра­во собственности нельзя отождествлять с суммой правомочий владения, пользования и даже распоряжения"².

С технической же точки зрения важно то, что исчерпываю­щего перечня быть не может в принципе³, а когда он все же указан, масса энергии будет тратиться на совершенно бессмыс­ленную борьбу с перечнем, когда конкретные явления жизни по требованиям оборота нужно будет то "подводить" к триаде, то "выводить" из нее или иного перечня. Тем более нет ника­кого смысла Искать в триаде или другой, более подробной описи правомочий, если такая появится, сущность собственности:

' См.: Кудрявцева Т.Ю. Ограничения права собственности на землю в Рос­сии // Правоведение. 1997. № 3. С. 58—59.

¹ Право собственности в СССР. С. 58.

' В.А. Кикрть излагает взгляды на собственность A.M. Онорс, который выделяет одиннадцать правомочий в составе собственности: право владения (в том числе бестелесной вешью); право пользования; право управления, т.е. решения, как и кем вещь может быть использована; право на доход, те на блага, идущие от предшествующего личного пользования вещью и от разре­шения другим лицам пользоваться ею; право на отчуждение, потребление, проматывание, изменение или уничтожение веши; право на безопасность, т.е, иммунитет от экспроприации; право передавать вещь; бессрочность; за­прещение вредного использования, т.е. обязанность предотвратить использо­вание веши вредным для других способом; ответственность в виде взыска­ния, т.е. возможность отобрания веши в уплату долга; остаточный характер, т.е. существование правил, обеспечивающих восстановление нарушенного пра­вомочия (а не права собственности в целом). Л. Беккер, согласный в целом с концепцией А.М. Оноре, приводит подсчеты, которые позволяют указать 1500 вариантов правомочий собственника; (Кикс1ть В.А. Об основных тенденциях развития учения о праве собственности при государственно-монополистиче­ском капитализме // Лазар Я. Собственность в буржуазной правовой теории. М., 1985. С. 20—21. См. также: Советское и иностранное гражданское право (проблемы взаимодействия и развития) / Отв. ред. В.П. Мозолин. М.: Наука, 1989. С. 218-219.)

126

Наибольшим пороком методологии, согласно которой сущ­ность собственности предполагается скрытой,в триаде право­мочий, является, пожалуй, тот, что на почвс;"прав владения, пользования, распоряжения" возникает устойчивое впечатле­ние о тождественности этих "прав", где бы они ни обнаружи­вались. В результате и в нашей теории права, и в практике весь­ма редко можно, напридхер, встретить понимание того., что владение, осуществляемое собственником, совсем не то, что у арендатора или хранителя, что это совсем разное отношенте-к вещи, совсем разная мотивация и поведение. Если собствен­ник вполне свободен, беспечен, увлечен^вещыо самой по себе, связывает с ней свое будущее, то арендатор стремится извлечь из вещи максимум сиюминутной выгоды, отягощен ответст­венностью за ухудшение вещи сверх нормального износа, и все улучшения вещи не для него, а для другого; владение же хранителя и вовсе лишено всякого чувства общности, и на пер­вом плане у него постоянно ощущаемая чуждость отданной на хранение вещи, которая сама по себе не содержит для него никакого блага и служит лишь источником тревоги. Между тем с позиций триады здесь везде одно и то же "право владения". Понятно, что истинное постижение права невозможно, пока не станет ясной нетождественность позиций владения (или поль­зования и т.д.) в разных юридических ситуациях, различаю­щихся степенью близости к вещи, ведь если, как принято счи­тать с позиций теории триады собственник отдает при аренде "право владения", то у арендатора, конечно, возникает со­всем не то право, какое было у собственника. С. Франк очень тонко заметил: "Именно потому, что веши и вообще средства существования совсем не только механические средства, без­различные, заменимые части внешнего мира, с которым мы случайно и равнодушно соприкасаемся, а любимые индивиду­альности и части или продолжения нашей собственной лично­сти, — именно поэтому нормальное наше отношение к ним не пользование, а "обладание", "владение" — то отношение, при котором вещи поставлены в интимную, внутреннюю, неотъ­емлемую связь с нашей личностью и подчинены нашей сво­бодной воле"'.

Очевидно, то "владение", "обладание", о котором пишет философ, недоступно никому, кроме собственника, ведь они выражают отношение к вещи как к себе, к "части себя", по

' Франк С.Л. Собственность и социализм // Русская философия собст­венности. С.319.

127

словам Аристотеля. Конечно, такое отношение возможно толь­ко к своему и не может быть передано в принципе.

Не может быть сомнений, что деятельность собственника в принадлежащем ему вещном окружении, какими бы понятия­ми она ни описывалась, пусть даже это будет владение или пользование, всегда будет качественно, принципиально иной, чем поведение в чужой вещной среде всех прочих лиц. Абсур­дом является само предположение, что права, переданные соб­ственником иным лицам, — это те же права, которыми обла­дал и сам собственник.

Однако весь смысл триады состоит в том- что входящие в эту кассету элементы — "правомочия" — представляются качествен­но равными себе и не претерпевающими никаких изменений при передаче; соответственно все богатство реальных правоотноше­ний сводится к разным вариантам незатейливой мозаики из трех одинаковых камешков, а гибкость и многозначность жизни под­меняется неодушевленными схемами. Но как только, следуя жиз­ни и истине права, мы обнаруживаем нетождественность, пест­роту разных владений и пользовании у разных лиц в зависимости от степени присвоения ими вещи, вся ценность триады, конеч­но, в тот же момент рассылается сама собой и остаются лишь связанные с нею затруднения и неудобства.

* * *

По-видимому, все же нельзя закончить эту главу, если не обратиться вновь к наиболее известной из всей проблематики триады задаче о сохранении собственности при отпадении всех трех элементов: владения, пользования, распоряжения в ре­зультате ареста и изъятия вещи.

Во-первых, нужно отметить, что утрата собственником воз­можности владеть, пользоваться и распоряжаться вещью в этом случае не означает возникновения этих прав у иных лиц; во­прос может возникнуть лишь относительно распоряжения, но он легко устраняется: право продажи вещи с торгов вытекает. конечно, не из ареста, а из судебного решения (или иного акта с исполнительной силой).

Во-вторых, и теперь понятно почему, у органа власти, осу­ществляющего арест и изъятие вещи, имеются относительно этой вещи полномочия только административного характера, но никак не частные (гражданские) права.

Иными словами, утрата собственником указанных возмож­ностей в полном составе триады не означает приобретения их

128

иными лицами, а это в значительной мере лишает, как уже говорилось, ценности всю концепцию триады, которая, по строгой логике, должна сохранять существование, пока сохра­няется и право собственности.

Но мы должны все же решить давно поставленную задачу:

что происходит с собственностью после ареста вещи. Различ­ные ее решения обычно исходили из того, что собственность бралась в отрыве от собственника, сама по себе. Но если мы считаем собственность продолжением личности, рефлексом собственника в материальном мире, то обязаны следовать этой сути собственности и при решении всех-частных задач.

Для права арест вещи, т.е. административное вмешатель­ство, осуществляемое на различных стадиях отправления пра­восудия, является официальной реакцией публичной власти на предосудительное поведение ответчика, а затем должника.

В римском праве принудительное исполнение судебного решения (bonorum venditio), внешне выступающее как сдел­ка продажи имущества должника в форме публичного аук­циона "под копьем", выражало "факт гражданской смерти продавца"'.

Bonorum emptor, выигравший этот аукцион, "становился универсальным правопреемником должника". Это означает, что номинальным собственником считался не должник, a bonorum emptor, соответственно и иски кредиторов предъявлялись ему. Римское право "последовательно воплощало принцип, по ко­торому bonorum emptor замещает в гражданском обороте лицо (persona) экспроприированного"³.

Известные архаичным системам права, не связанные прямо с публичным вмешательством, формы судебного поручительст­ва, основанные в значительной мере на инерции коллективной ответственности, также несли в себе идею замещения, вытесне­ния личности должника, если в конечном счете отвечал пору­читель, вплоть до утраты должником свободы.

Можно указать и на нормы ст. 34 Новгородской Судной гра­моты, ст. 203, 204, 206 Соборного уложения 1649 г. (обобщив­шего право предыдущего периода в этой части), согласно ко­торым должник с помощью власти выдавался головой "до искупу"³.

' ДождевД.В. Римское частное право. С. 218—219.

'Там же. С, 219.

⁾ Российское законодательство Х—ХХ веков: В 9 т. Т. 1: Законодательство Древней Руси / Отв. ред. ВЛ. Янин. М„ 1984. С. 307; Соборное уложение 1649 г. / Ред.кол.:О.И.Вугановидр.Л., 1987. С. 54.

5—3191 129

Во всех этих формах достаточно отчетливо видны архетипы права, согласно которым «"оковы", "сеть", "узы" — это мета­форы смерти»'. Возникающее из архаичной обязательственной связанности рабство также устойчиво связано со смертью: "Раб — смерть; поэтому в Риме каждый приговоренный к смерти зачис­лялся в рабы, и только одних рабов можно было предавать смер­ти. Но суть в том, что "рабом" первоначально и был умерший — тот, кого убивали в схватке с врагами; раб — это враг"².

Наконец, и архаичный суд "вовсе не связан с, правом", это поединок, тяжба³, либо дающие жизнь, либо обрекающие на смерть, причем, что важно для нашей т^мы, уже "акт обвине­ния — тот же акт убийства"⁴.

Эти архетипы, положенные в основу права, позволяют по­нять источник и основание устранения на известной стадии — при отказе от защиты (неявке в суд), побеге от судебного пре­следования и пр. и во всяком случае на этапе принудительного исполнения решения — личности ответчика, вплоть до лише­ния его всех или основных качеств полноправного члена обще­ства. Хотя современное право, конечно, отказалось от идеи ог­раничения статусных качеств лица вместе с отказом от идеи различных статусов в целом, суть публичной реакции на нару­шение права по-прежнему в значительной мере состоит в ли­шении нарушителя определенных базовых юридических воз­можностей, причем формы этой реакции, естественно, сохранили известное сходство со своими архетипами.

Но ведь мы считаем собственность отражением личности собственника. Не может быть, чтобы лишение личности ее ос­новных юридических качеств не сказалось на ее способности влияния, воплощения в принадлежащем ей вещном мире, на ее вещной власти, т.е. на праве собственности. Конечно, в этом случае само право утрачивает свое наполнение, сворачивается

•' Фрейденберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. С, S3. Эти представления — традиционный материал для анализа древних законов/Они уже упоминались в связи с работой Л. Кофанова.

^] Фрейденберг О.М. Указ. соч. С. 85.

Конечно, нельзя не заметить, что мы с другой стороны коснулись про­блемы , подробно рассмотренной применительно к дуализму права; здесь край­ность дуального противопоставления врагам выражена через оппозицию жизнь—смерть.

³ В известных этимологиях это слово связано только с понятиями силы (тяги, натягивания), но не имеет никаких значений, затрагивающих право, правду (Фасмер М. Этимологический словарь русского языка. Т. IV. М., 1987. С- 139—140; Черных П,Я, Историке-этимологический словарь современного русского языка. Т. 2- М.. 1994. С. 278).

* Фрейденберг О.М. Указ. соч. С. 89-91.

130

в ожидании возвращения его обладателю утраченных личных качеств.

Именно это и происходит в ситуации ареста. Арест, как и вообще административное вмешательство, направлен, конеч­но, не против вещи, а против лица, он парализует именно его юридически значимую волю — его главное правовое качество, обрекает его на пассивность в течение всего времени вмеша­тельства и в целом игнорирует волю лица в отношении его имущества, по общему правилу не придавая ей никакого зна­чения — хотя орган власти и не игнорирует интересы должни­ка, только присваивая себе их соблюден*^.

Следовательно, юридическая суть ареста имущества — иг­норирование публичной властью, а значит, и обществом ос­новных юридических качеств должника, и прежде всего воз­можности, пользуясь выражением Гегеля, "помещения своей воли в вещь" или возможности волеизъявления себя в своих вещах, что несколько ближе языку позитивного права. Лицо не может быть лишено воли, это не в силах власти. Но игнориро­вать эту волю, не замечать ее, лишить ее возможности реализа­ции публичный правопорядок, конечно, может. Именно в эту точку и направляется административное вмешательство, под­крепляемое силой лишь постольку, поскольку должник пыта­ется придать своей воле материальное воплощение собствен­ными действиями.

Итак, разрешая одну из ключевых в теории триады задач — арест вещи, мы приходим к выводу, что при аресте имущества собственник лишается не трех или иного числа возможностей воздействия на вещь. Происходит качественное изменение в его отношениях к вещи, в каких бы количественных показате­лях эти отношения ни выражались'. С момента ареста воля собственника в отношении вещи игнорируется обществом, ли­шается всякого эффекта. Поэтому прекращается и реализация собственника в вещи, а возможная реализация веши на тор­гах — это уже не его реализация³.

До этого момента его связь с вещью не рвется лишь по­стольку, поскольку в ней еще воплощена его личность, его прежняя деятельность, которая никем иным не может быть заменена, пока вешь не отчуждена.

' Вопрос, стало быть, должен быть поставлен иначе: не что происходит с собственностью при аресте веши, а что происходит с собственником.

¹ Поэтому те концепции, которые рассматривают должника как продав­ца при продаже имущества с торгов, не могут избежать условностей и фик­ций.