Глава 2

Право и рациональность

Освобождение права от экономического детерминизма, равно как от идеологии прогресса, и предоставление самому себе, собственным ценностям, превращение права из средства в цель заставляют переоценить роль основного инструмента, исполь­зуемого на правах заимствования, — логики и соответственно заново взглянуть на рациональность права-

По самым распространенным представлениям, разделяемым И юристами, право — воплощение рациональности. Это убеж­дение редко ставится под сомнение и еще реже подвергается проверке, возможные методы которой, впрочем, сами по себе в этом случае неясны.

Мы, конечно, можем заметить, что право претерпело за­метное упрощение и деградацию, наступившие одновременно с торжеством не знающего границ детерминизма, хотя это пока чисто эмпирическое наблюдение. Вместе с юридическим воз­рождением, начатым с отказом от идеи неизбежного отмира­ния права, усиливается восприятие его как сложного и, глав­ное, живого организма. Но современные представления о жизни далеки от механистических взглядов, позволяющих допускать полное подчинение организма внешней программе, некоему руководящему демиургу. Живой организм и право особенно оказываются подвластными всей своей истории, которая при ближайшем рассмотрении постоянно обнаруживает неизведан­ные пласты, уводящие все дальше от простой причинности. Уже хотя бы поэтому мы должны задуматься о содержании той рациональности, в ореоле которой предстает нам право, тем более что, как нетрудно заметить, само это понятие достаточ­но изменчиво и во всяком случае синтетично, т.е. несводимо к одному компоненту. Но попытки найти приемлемое понятие рационального наталкиваются вместо ожидаемых "чеканных"

30

у. формулировок на нечто достаточно неопределенное, и это само по себе вызывает изумление.

Например, К. Хюбнер, известный исследователь науки, поставив перед собой задачу выяснить более точное значение понятия "рациональность", начинает с того, что "интуитив­но" (!) с ней связаны представления о познаваемости, обос-новываемости и др. Свои рассуждения он завершает решитель­ным заявлением: "Формы рациональности соответствуют лишь имеющимся интуитивным представлениям, и претензии на точные дефиниции в данном случае не могут быть выдвину­ты"'. Эта ошеломляющая интуитивность рациональности, ка­жется, все же не относится к формальной логике. Впрочем, право (как и любая другая система взглядов, в том числе и миф, что показано и Хюбнером, подчеркивавшим, что "не существует формального различия между мифической и науч­ной моделью объяснения")² опирается на логику с тем предпо­лагаемым 'условием, что при этом логика остается внешним для права. Следует здесь отметить, что в тот момент, когда мы пытаемся отделить рациональность от права, оно должно по­ниматься в виде некоторых, следуя выра^рниюДворкина, "пре­дустановленных принципов, покоящихся в недрах права". Р. Паунд говорит о "неизменной части общей совокупности правовых норм". Наконец, Самонд формулирует эту идею так:

"необходимо, чтобы право исходило из одной или нескольких главных предпосылок, которые рассматриваются как оконча­тельные и авторитетные сами по себе. Иными словами, в каж­дой правовой системе надо отыскать некие устойчивые прин­ципы, из которых вытекают все другие, но которые сами не нуждаются в обосновании"³. Это понимание права может по­казаться странным лишь на первый взгляд. Любому, кто, не •колеблясь, захочет "в двух словах" исчерпать "суть" права, придется скоро оставить свои попытки, убедившись, что он попал в ту, как говорит М. Фуко, пограничную, маргинальную ббласть "глубоко архаичных очертаний", где "слова беспрестан­но обретают свою странную силу и возможность оспаривания"⁴.

Возможно, архетипом права должно быть названо правило do ut des ("даю, чтобы ты дал"), заметное в простейших право-

' Хюбнер К. Истина мифа. М.: Республика, 1996. С- 220, 222

-'Там же. С. 245.

* Излагаемые здесь и далее взгляды английских юристов приводятся по изданию: Кросс Р. Прецедент в англииском праве- М.: Юридическая литерату­ра, 1985. С. 50, 167,205.

⁴ Фуко М. Слова и вещи. СПб.: A-cad, 1994. С. 84.

31

вых отношениях. Но по замечанию М. Вебера, этим именно правилом определяется "повседневная и массовая религиоз­ность всех времен и народов"', что заставляет усомниться в оригинальной юридической принадлежности этого норматива. Можно, далее, привести слова римского классика Ульпиана;

" Предписания права таковы: жить честно, не вредить другому, предоставлять каждому свое". Его, впрочем, можно считать и иным изложением ветхозаветных заповедей (если последние перевести из отрицательной в позитивную форму, хотя с тех­нической точки зрения изложение нормы в виде запрета, а не предписания, как известно, означает более высокую степень свободы и цивилизованности; например, "не убий" можно понимать как суверенность личности, "не укради" — непри­косновенность собственности и т.д.).

Однако все эти, без сомнения, основополагающие истины, очевидно, ускользают от окончательных определений на манер столь ценимой любителями энциклопедических словарей исчер­пывающей классификации (сама идея энциклопедии, т.е. круга (цикла), отражая амбиции века просвещения, оказывается не­приемлемой, когда истина предстает нам не в форме обозримой окружности, в центре которой помещен энциклопедист, но ско­рее в виде растущего дерева, листва и особенно корни которого постоянно уклоняются от грубого инструмента пришельца, спо­собного захватить их, лишь умертвив) и постоянно видоизменя­ются, теряясь в том сумраке, который надежно хранит от нас и иные тайны бытия, Р. Кросс говорит о "сердцевине, обнаружи­ваемой в каждом деле, но она так затенена, что процесс рассеи­вания полумрака сопровождается неизбежными сомнениями"². Мучительное ощущение такого блуждания в недрах права знако­мо каждому просвещенному юристу, и потому так отдает варвар­ством от нетерпеливого энтузиаста, которому "все ясно". Нам остается понимать суть права как некоторую бесспорную данность, в целом не определяемую, но, безусловно, ощущаемую.

Что касается попыток ее определить, то они, по замеча­нию К. Хюбнера, как и вообще "попытки получить разумно абсолютно достоверные и1 следовательно, конечные истины, не более ценны, чем удар кулаком по столу".

Заметное место, которое занимает в бытие права ощуще­ние, чувство, даже страсть, -— это и свидетельство его подлин-

' Вебер М. Социология религии (типы религиозных сообществ) // Из­бранное. Обрад общества- М-: Юрист, 1994. С. 98.

² Представители американской школы реализма говорят об интуитив­ном судебном отборе, который они считают "истинной сутью зрелой науки о праве" (Кросс Р. Указ. соч. С. 157, 178).

32

ности, естественности, природиости, ведь именно природа яв­ляется источником чувства. Именно "антропоморфные шлаки", от которых, как утверждал известный математик начала века Д. Гильберт, должна быть очищена любая теория, претендую­щая на научность, оказываются едва ли не более важными, чем логика, для решения наиболее сложных задач.

Без сомнения, есть веские основания прислушаться к сло­вам М. Мамардашвили, сказанным по поводу кантовской фило­софии о "независимости нравственности от знания, автономии нравственности", о том, что "в слове "свобода" мы принимаем нечто, чего, в смысле знания, мы не знаем"'. Учитывая, что и нравственность, и свобода лежат в основе права, мы получаем основания для допущения такой же автономии права,

Формальная логика тем не менее остается необходимым ус­ловием и стороной правоприменения², поскольку "примене­ние закона представляет собой силлогизм, в котором большую посылку составляет юридическая норма, а малою посылкой является данный случай"³. Отсюда можно, однако, заметить внешнее бытие логики по отношению к норме. Это отношение лучше понимается, если обратиться к возникшему в средние века учению об эманации Света; "Когда'же школы Оксфорда стали соперничать с парижскими, основавший их епископ Ро­берт Гроссетест, подобно Сюжеру, провозгласил, что Христос есть Свет, рожденный от Света, что мир есть результат свето­носного излучения и что все человеческое знание есть не что иное, как излияние этого несотворенного Света"⁴. В этих пред-

' Мамардашвили М. Кантианские вариации. М., 1997- С. 55, 58. >² Высказав суждение о независимости нравственности от знания, М, Ма­мардашвили сразу замечает, что "в мире причинных связей есть и им не противоречит автономная сфера нравственности" (Мамардашвили М, С. 55). Логика, стало быть, может оперировать правом, но не может его создать.

³ Шермечевич Г.Ф, Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 48. Д. И. Менср приводит высказывание Савиньи, назвавшего деятельность юри­ста "счетом понятиями" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1- М., 1997. С. 62). Здесь совмещены два начала: логическое (счет) и правовое (юри­дические понятия). Спустя несколько десятилетий эту метафору подхватил . И. А. Покровский: "Суд не есть простой счетный или логический механизм, он также имеет свой разум и свои убеждения о справедливом и должном" {Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / Вступ. ст. А. Л. Ма­ковского. М., 1998. С. 90).

* Дюби Ж. Европа в средние века. Смоленск: Полиграмма, 1994. С. 192. •"В соответствии с этим принципом внимание исследователе ii сосредоточи­лось на оптике... Возникла строго обоснованная оптическая геометрия", — отмечает автор. Более подробно эта увлекательная проблема изложена в ра-fcre: Эджертон С. Линейная перспектива и западное сознание: истоки объ-'-вктивного изображения предметного мира в искусстве и науке // Культуры. ЮНЕСКО 1983. № 4. С, 104-142.

^—3191 33

ставлениях удалось достичь сочетания ряда, казалось бы, несо­вместимых целей. Во-первых, божественная истина оказалась доступной применению к ней определенных логических про­цедур. Во-вторых, преклонение перед этой истиной и почте­ние к ней предопределило ограничение допустимого обраще­ния с ней, т.е. рассуждения, прямой светоподобной системой аргументов. В-третьих, сама истина при этом оставалась нетро­нутой, неизреченной, целокупной, поскольку, по существо­вавшим представлениям, источник света, излучая, ничего не утрачивал, так как свет считался нематериальным,

Конечно, идея изречения как света, излучения имеет до­христианское происхождение. Уже в архаичном мире "акт про­изношения слов осмыслялся как новое сияние света и преодо­ление мрака, позднее смерти. "Говорить" значило "светить"'.

Этот подход вполне прослеживается и в истории права. Как заметил Ю- Лотман, закон, поскольку его "ценность определя­ется не реальным языковым сообщением, а текстовым надсо-обшением, должен быть непонятным и подлежать истолкова­нию". а "природа толкователя (пифия, жрец и т.д.) такова, что исключает возможность "каждому" им сделаться"². "Слово не просто произносится, а изрекается, вещается; оно полно высокого значения и доступно не всем, а только владыкам жизни, царям-врачам-ведунам"³.

Это наблюдение, эмпирически, конечно, верное и подтвер­жденное всей историей права, может быть, нуждается в обсу­ждении того, почему праву непременно придавалась форма особого текста, значимость которого сохранялась и после отде­ления права от религии. Вероятно, вытеснение прямого наси­лия, которое всегда остается смыслом и целью права и которое было особенно актуально в архаичную эпоху, не могло не при-в&сти к естественному в то время приданию правовому тексту дополнительной силы, эквивалентной вытесняемому насилию

' Фреыденберг ОМ. Поэтика сюжета и жанра- М., 1997. С, 124.

В развитие изложенного в предыдущей главе заметим, что вообще в фи­зическом смысле излучение возможно только в неравновесной среде; луч переносит энергию туда, где ее меньше. Замечательно, что архаичное созна­ние смогло уверенно связать излучение с жизнью, а его отсутствие, тепловое равновесие — со смертью.

⁾ Лотман Ю.М. Текст и функция- Текст как семиотическая проблема // Избранные статьи: В Зт. Т, I. Таллин, 1992. С. 136—137. Отмечено, например, что употребление необыденной лексики древнего иска могло парализовать волю ответчика к возражениям, воздействуя на его подсознание (ДождевД.В. Римское частное право. М., 1996. С. 91).

' Фрейденберг О. А/. Указ. соч. С. 122.

34

:я заставляющей подчиняться себе без особых внешних мер (пра­во никогда не может существовать благодаря систематическо­му принуждению вопреки распространенным у нас взглядам на функции и возможности строгих "законов"), которая долж­на была предстать именно в текстовом "надсообщении". Хотя это само по себе не объясняет той невозможности исчерпы­вающей определенности, известной невыразимости основ пра­ва, о которой мы говорим, трудно сомневаться, что здесь — один из источников именно такой формы права.

Это отношение права как истины и логики как способа ее развертывания вполне авторитетно и достаточно крепко утвер­ждено. Можно, например, сослаться на известные правила, со­гласно которым формальные противоречия между нормами права разной силы означают уничтожение нормы более сла­бой; а такие же противоречия между нормами одинаковой силы должны квалифицироваться как пробел, т.е. отсутствие нормы. Однако примиренные здесь начала продолжают оставаться в весьма напряженных отношениях, постоянно вступая в проти­воборство, победа в котором отнюдь не всегда остается за пред­полагаемым носителем истины и ценностей — правом. В те неизбежные моменты, когда ценности должны смениться иными, обнаруживается весь разрушительный потенциал ло­гики, которая, получив заказ на сокрушение, в присущем ей ореоле юной дерзости и уверенности на удивление легко справ­ляется с прежней системой ценностей. Начинается ее сплош­ная рациональная критика, причем обнаруженные противоре­чия вызывают у части аудитории энтузиазм, который служит основанием репутации молодых ниспровергателей'.

В то же время весьма популярной становится идея создания нового правового (или бесправового) устройства на принци­пах разума. Известны попытки сконструировать строго логич­ную систему права, которые обычно предпринимались в рам­ках утопий. Но ни одна из них не оказалась способной к жизни, и сами они при всех различиях имеют общее качество мертвен­ности. Первая масштабная утопия, сформулированная Плато­ном, возможно, имела одним из источников представление о

' Оригинальные таланты, поддерживаемые выходящим на сцену юным поколением, наряду с апокрифической "непризнанностью" часто демонст­рируют обусловленный превалированием логики схематический монизм и соответственно одноцветность. Если со временем такая одноцветность не сме­няется культурно насыщенной многокрасочностыо, детализацией и частно­стями, с успехом посрамляющими логику, возникает почва для непримирн-, мых догматических схваток, выражающих нередко м столько разные подходы к праву, сколько столкновение юридической культуры и ее антиподов.

35

сотворен ности, искусственности права, которое можно заме­тить хотя бы в греческом обычае ежегодно ставить на народном собрании вопрос о том, какие законы следует отменить' (нуж­но заметить, что римскому юридическому гению был присущ противоположный подход; вместе с записью первоначального Закона XII таблиц, оставшегося навсегда единственным Зако­ном, была принята поправка, запрещающая что либо исклю­чать из него. Вероятно, этим можно объяснить и отсутствие у римлян склонности к утопиям).

Искусственность строго рационального права — вещь, оче­видно, небезобидная. Напор и победи тел ьн ость логического подхода с первых же шагов обнаруживают себя в допущении насилия, а затем и в опоре на силу как единственный метод. Это, вообще говоря, представляет парадокс: почему истина, доказанная с непреложностью арифметического правила и пре­тендующая, стало быть, на очевидность², никого не убеждает и почти без промедления вынуждена прибегать к насилию? При этом исчезает главное качество права — преодоление перво­бытного насилия и естественным образом возникает идея не­нужности права, правового нигилизма и проч.

Эта опасность все время очень остро ощущается правом по той причине, видимо, что мы еще недалеко ушли от пропасти первобытности, а рецидивы тотального насилия продолжают под­ступать. Поэтому в отношениях права и рациональности наряду с чисто техническимиг-ороблемамздяосаюянно присутствует замет­ное напряжение, исходящее от^ивйацвния этой близко лежащей грани. Соответственно и среди юристов проходит достаточно за­метное разделение в зависимости от готовности перейти эту грань.

М. Вебер заметил, что прецедентное право вообще имеет своей основой мифологические представления, основанные на "форме уподобления"³. Среди основ прецедентного права дей­ствительно можно найти определенные черты мифического сознания, например отказ обсуждать причины и уместность са­мого прецедента. Применительно к прецедентному праву мы можем, однако, отметить, что наряду с отмеченным М. Вебе-ром "эмпиризмом" другой его стороной стало подчеркивание,

' Здесь же. по-видимому, источник саркастического совета Лнтнс<.1)сна, адресованного афинянам, принять специальное постановление и ^чит.пг. ос­лов конями.

^} В этой точке обнаруживается несовпадение логики со здраиым смыс­лом, главная черта которого — в очевидности, общепризнанности членами данного сообщества некоторых истин, не требующих доказательств (доказы-вание заменяет отсылка к здравому смыслу).

^г Вебер М. Социология религии. С. 84.

36

уыделение рациональности, некая, следуя терминологии Ю.Лотмана, гилеррациональность, которая со временем при­обрела, однако, совершенно особое содержание, далеко не все­гда сводимое к логике, выступая, впрочем, под именами здра­вого смысла, разумности, ^справедливости. Значительное место в прецедентном праве приобрели поэтому рассуждения судей о разумности, справедливости той или иной нормы. Напротив, в системе права, сознательно установленного законодателем, такие рассуждения, очевидно, неуместны, так как суд, под­вергая проверке закон, в действительности должен говорить о разумности законодателя, поэтому например, во французском кассационном суде "решения обосновываются чрезвычайно ла­конично, а разного рода общие рассуждения запрещены, во всяком случае для всех гражданских судов"'. Это, однако, не означает, что любой судья и любой юрист смогут принять кон­кретное решение, не воссоздав всю цепь рассуждений, начи­ная от самых глубин права, а чтобы сделать рассуждения убе­дительными, им нужно придать внешне рациональную форму.

Поэтому, хотя прецедентное право дает нам больше на­глядного материала, сам процесс рационального обоснования не может иметь принципиальных отличий в разных системах права. Интересно, однако, что именно на базе "эмпирическо­го" права, заставляющего открыто обсуждать свою разумность, стал более заметным важнейший процесс утраты правом стро­гой логичности, что позволило Гегелю сказать о римском пра­ве: "Именно непоследовательность римских юристов и прето­ров следует считать одним из их величайших достоинств" (через сто лет после Гегеля крупнейший немецкий романист М. Казер говорил даже об отсутствии у римских юристов "упорядочен­ной системы, основанной на понятиях¹¹), а М. Веберу отметить неразвитость "рационализации" в праве Англии².

Осторожность, если не скептицизм, относительно увлече­ния логически последовательной аргументацией заметна ввы-сказывании немецкого юриста Кобана: "Не всякая последова­тельность должна быть путеводной звездой. Крайние точки зрения, несмотря на свою последовательность, остаются обычно в области "чистой" теории и не получают отражения а дейст­вующем праве"³.

' Кросс Р. Указ. соч. С. 65.

^г Вебер А/. Протестантская этика и дух капитализма // Избранные произ­ведения. М.: Прогресс, 1990. С, 95.

³ Цит. по: Черепахии Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобре­тения права собственности от неуправомоченного отчуждатсля // Уч. зап. Сш;рд-ло1!ского юрид. нн-та. Т. 2. Свердловск, 1947. С. 80.

37

Р. Кросс начинает изложение главы о судебной аргумента­ции со знаменательного утверждения: метод дедукции и ин­дукции "сам по себе не настолько важен, насколько часто го­ворят об этом", поскольку с одной стороны, "нередко полное соответствие решений доктрине и несомненное мастерство в учете социальных последствий достигаются интуитивно", а с другой — "существует трудность проверки правильности сил­логизма, основанного на применении правовой нормы", а сам "силлогизм строится не только после выяснения фактов дела, но и после разрешения правовых проблем, относящихся к об­ласти применения правовой нормы"', что, по-видимому, весьма снижает эффективность чисто логических приемов. Завершает эти свои рассуждения автор ссылкой на суждение лорда Хэл-сбери: трудно принять способ аргументации, предполагающий, что "будто бы право является не чем иным, как сводом логиче­ских норм, а между тем каждому юристу хорошо известно, что право вообще не всегда отвечает требованиям логики"². Это последнее заявление следовало бы выделить, но ни воля его автора, ни контекст не позволяют его абсолютизировать, по­скольку там же далее отмечается, что логика праву, несмотря на сказанное, не чужда.

Итак, наиболее стабильная из известных новейшей истории правовых систем, которая даже внешне имеет вид могучего, полного сил организма, очень мало зависимого от воли людей, по-видимому, не позволяет рациональности слишком глубоко внедряться в свои основы, в то же время весьма интенсивно используя ее для подсобных целей. На самом деле, как сейчас уже признано, между современным прецедентным и статутным правом нет столь глубоких различий, как это может показаться. Поэтому и нет оснований полагать, что созданное законодате­лем право в противоположность прецедентному — царство ра­циональности, вполне исчерпываемое некоторым, пусть даже большим, количеством логических операций.

Право, как и любая система, существует обязательно в виде некоей иерархии смыслов, истин, норм. По мере движения к основным, базовым нормам их смысл все менее может быть исчерпан, в них все более обнаруживаются архаичные, утра­тившие непосредственную содержательность, но "просвечиваю­щие" пласты, их содержание может быть выражено все мень­шим количеством слов. "Самые обобщенные понятия, относя-

' Кросс Р. Прецедент в английском праве- С. 175—178. ² Там же. С. 188-

щиеся поэтому к наиболее простому ряду, даются без эквива­лентных выражений, на которые могли бы эти понятия разло­жить"'.

А что касается самых главных понятий, то собственных слов уже не находится (может быть, они были только в том первом точном языке, который был утрачен после вавилонского сме­шения), а множество определений (вспоминаю университет­ского преподавателя, который представлял себя как человека, знающего 300 дефиниций права) лишь подчеркивают отсутст­вие одного, и усилия определить недостающее единственное приводит, по выражению Р. Кросса, к "неуклюжему и скучно­му многословию"² (подобно тому, как многословие героев Дос­тоевского подчеркивает невозможность высказать то, что они переживают). Поэтому есть основания присоединиться к скеп­тицизму Шершеневича относительно ценности дефиниций. В любом случае в дефиниции, пожалуй, важна не она сама, а лишь ведущие к ней пути.

Дефиниция, однако, создает комфортную иллюзию завер­шенности, конечности, противостоя открывающейся на пу­тях, ведущих к сокровенным истинам, бездне, к краю которой практикующие юристы обычно не осмеливаются приближать­ся без помощи комментария. "...Задача комментария, — гово­рит М. Фуко, — по существу никогда не может быть выполнена до конца, И все-таки комментарий целиком обращен к зага­дочной, неясно выраженной части, скрывающейся в коммен­тируемой речи: под существующей речью он открывает другую речь, более глубокую и как бы более "изначальную"; именно ее-то комментарий и должен восстановить. Комментарий воз­никает лишь как стремление выявить за читаемым и истолко­вываемым языком глубочайшее значение исходного текста"³. Замечательное свойство живого права состоит в том, что это чарующее движение к истокам нужно совершать постоянно, разбираясь в любом сколько-нибудь сложном конфликте (если только не применяется метод стереотипа, т.е. механического повторения чужого маршрута, возможности чего весьма неве­лики в силу естественного разнообразия жизненных коллизий). Только достижение основ позволяет каждый раз выверить со­ответствие принимаемого решения тому, что не всегда форму­лируется и упоминается. Собственно, применение права сво-лится к тому, чтобы сделать явным сам процесс этого движе-

' Кросс Р. Указ. соч. С. 24.

³ Там же.

³ Фуко Af. Слова и вещи. С. 77.

W

ния или то, что хотят представить как такой процесс (при этом не показываются отброшенные направления, хотя в них не­редко имеется много поучительного). Для этого и привлекают­ся рациональные методы, суть которых в "доказательности", т.е. способности показать, сделать очевидным, явным, в де-монстративности', обнаруживаемой в непосредственном "до­казательном" общении, диалогичности. Пожалуй, верно, что "окончательное решение принимается еще до того, как рассу­ждениям придается форма силлогизма"², причем, выражаясь "кантовскими словами, мнение обычно возникает гораздо бо­лее простым путем, чем то, как оно излагается"³. Задача, ста­ло быть, становится еше более ясной: не прийти к решению,-не найти его, а показать, доказать его, сделать внешне устой­чивым, обосновать, придать ему качество тождества тому, что было предварительно признано как право (этот довод подчер­кивает общее и прецедентному, и статутному праву).

Тем самым предполагается, что решение уже найдено, име­ется⁴, но сам его поиск, происходящий в уже упомянутом по­лумраке неясных ощущений, ускользания истины и сомнений, не может быть ни рассказан, ни показан.

Хюбнер говорит об "итерсубъективности" рациональности, ограничивая тем самым ее роль коммуникацией (сообщением) и верификацией (проверкой истинности).

Одна из главных проблем сводится к тому, что невырази­мость наиболее важных понятий затрудняет строение силло­гизма, в основе которого должно лежать, как известно, тожде­ство (нетождество), что технически чаще всего имеет форму спора об ином названии того же, а в условиях изначальной неопределенности основных понятий это обычно неочевидно

' "Первая аналитика" — о "доказывающей науке", "демонстративной науке" (Микеладзе Э. Основоположения лотки Аристотеля // Аристотель. Соч.: В 4 т. Т, 2. М., Мысль, 1978. С. 8). Конечно, не случайно кодекс логики "Органон" стал венцом греческой цивилизации, стержнем которой всегда был публичный диспут, диалог, доказывание (показывание), а не основан­ная на тайном, скрытом знании власть.

¹ Кросс Р. Указ. соч. С. 178.

^} Момардашвыяи М. Указ- соч. С. 39.

⁴ Есть повод привести здесь наблюдение И. Стравинского: "Это должно быть удивительно, но если произведение не закончено мною прежде, чем я начинаю его сочинять, то я испытываю глубочайшие муки" (См.: И. Стравин­ский—публицист и собеседник/Рел.-сост. В. Варунц. М„ 1988. С. 411). Извест­ны аналогичные высказывания Моцарта и А. Шнитке. Сходство с нашей ситуа­цией может быть истолковано и вполне тривиально, в том смысле, что применение права — субъективный творческий процесс, и это, конечно, вер­но. Но остается задача объективации, и тогда возникает вопрос; что объекти­вируется: процесс творчества или его результат и какая между ними разница?

40

к приводит к мукам отождествления', когда "жестокий закон тождеств и различий бесконечно издевается над знаками и по­добиями"²; эти несовпадения в большинстве случаев и состав­ляют истинный источник юридических трудностей.

Существует также проблема выражения правовых доводов в речи, которой, вероятно, не было бы, если бы правовая аргу­ментация полностью исчерпывалась рациональным образом:

"Однако, когда они уже думали, что с помощью своих доводов им удалось отменить этот обычай.. их речь смешалась и то, что они утверждали, обратилось против них", — пишет с торжест­вом средневековый автор³. ,

Все это позволяет понять, что Банальная ситуация юриди­ческих разногласий — не плод недоразумений, но форма бы­тия юриспруденции.

Однако право не только по своей социальной функция, но и по своей сути не допускает двух решений одного спора, или, что то же самое, ни одного решения. Именно поэтому поиски не могут завершиться обнаружением противоречия, неясности, но должны достигнуть единственного решения. Должен быть также устранен иногда обнаруживаемый в обыденном (вообще, скорее, антиправовом) сознании скрытый или явный упрек в заинтере­сованности юристов в бесконечном затягивании тяжбы. Лорд Хэл-сбери сказал по этому поводу, что "публичные интересы требу­ют, чтобы когда-то наступил конец тяжбе, а этого никогда не произойдет, если по каждому делу будет возможность настаивать на повторном обсуждении на том лишь основании, что это не "обычное дело", что бы данное утверждение ни значило"⁴. Есть определенные правила процесса, которые действительно проти­водействуют чрезмерному разрастанию дела. Таким образом, пра­во исходит из того, что решение не только всегда есть, но и всегда может быть обнаружено в данном месте и в данное время.

Эффективность, внешний характер действия права (в от­личие. например, от религии) требуют, чтобы единственность, правильность решения не только ощущались, но и были ра­ционально продемонстрированы, что возможно лишь внешне логическим образом, поэтому оппозиция правового-логического в этот момент явно не проявляется, но снимается самим ходом

' Эти страдания знакомы всем; полем, на котором они разворачивают­ся, янляется собственное сознание, "так как елипственноП категорией соз­нания является тождество" (Фрейденберг О.М. Указ. соч. С. 96).

¹ Фуко М. У каз.соч.С.бЗ.

^} Дюби Ж. Европа в средние века. С- 32. О том же говорит и лорд Райт:

"Слова, разумные и справедливые в одно время, могут стать неверными и вредными вдругое" (Цнт- по: Кросс Р. Указ. соч. С. 38).

¹ Кросс Р. Указ. соч. С. 11.

41

рассуждения, в процессе которого предпочтения, в конечном счете предопределяемые культурно¹, в выборе того или иного способа аргументации, сравнений, сопоставлений и проч. и оказываются частным способом примирения данной потенци­ально разрушительной оппозиции, хотя нарастание проблем при применении таких частных рассуждений, являясь, следо­вательно, проявлением глубокого культурного кризиса, может приводить к чувству "несправедливости" права. Если этот кри­зис не имеет структурного характера, примирение достигается за счет осторожно находимого смешения рациональности², с которой увязывается понятие справедливости.

Так, римские юристы, не отступая от строгого права (что, как уже говорилось, было и невозможно), ввели в дополнение к нему понятие справедливости, под которой со временем ста­ли понимать наряду с естественным равенством (aequitas) и защиту воли собственника, и передачу имущества в прекарное пользование³, и недопустимость получения выгоды посредст-

' "Показатели, по которым устанавливаются в пределах какой-либо груп­пы текстов отношения аналогии или эквивалентности, определяются типом культуры. Сходство и несходство, эквивалентность и неэквивалентность, со­поставимость и несопоставимость, восприятие каких-либо двух объектов как не поддающихся сближению или тождественных зависят от типа культурного контекста" (Лопшан Ю.М. Указ. соч. С. 176). К. Хюбнер уточняет: "Процесс обос­нования всегда необходимым образом заканчивается в исторически данном фоне. каковой, в свою очередь, подобным же образом ранее образовался из другой фоновой глубиньГ^Дтобнф К. Указ. соч. С. 233).

² Например, по древнему римскому договору личного займа nexum долж­ник обязывался лично и в случае невозврата займа выдавался в цепях креди­тору, а если кредиторов было несколько, они имели право разделить его между собой путем физического расчленения. Это строго логическое реше­ние было уже на довольно ранней стадии преодолено. Естественно, более правовое решение, не допускающее деления должника, оказалось менее ло­гичным.

Впрочем, имеются сомнения относительно буквального смысла этой знаменитой нормы XII таблиц, которые, конечно, не могут изменить самого факта вытеснения логики иным — правовым — началом,

Д. Дождев, присоединяясь к тем, кто скептически воспринимает реаль­ную нсполняемость правила о расчленении должника на части, полагает нуж­ным использовать идею 0-М. Фрсйденберг, "которая представила функцио­нирование мифологического сознания в практическом плане как нескончаемое (в поисках самоидентификации) повторение во всех сферах жизни акта рад-рываиия, дележа и съедания зверя-тотема" {Дождев Д.В. Основания зашиты владения в римском праве. С. 101). Так мы неожиданно вновь возвращаемся к уже обозначенной К. Хюбнером идее страстного мифа и бесстрастной логи­ки, от которой ускользает истина.

¹ Передача без строгого основания имущества в пользование до востребо­вания, предполагающая возвращение его с минимальными трудностями, по­зволяла получать наибольшую пользу от вещи, которая в ином случае осталась бы без применения.

42

вом обмана, и предоставление защиты договору, хотя и не вклю­ченному в установленную систему исков, но заключенному с расчетом на добросовестность другой стороны'.

Именно в этом процессе осмотрительного изменения со­держания при сохранений-форм² прежде всего обнаруживает­ся необходимость в профессиональной деятельности юристов, иначе предстающая как таинственно жреческая, позволяю­щей не допустить перехода конфликта в антикультурное рус­ло. История цивилизации показывает, что основы права не меняются ни в случае смещения представлений о справедли­вости или здравом смысле, ни даже при крушении социума. Важнейший урок истории состоит в том, что право одно и оно всегда остается.

Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М-. 1948. С. 25.

² Поэтому борьба с формализмом, особенно среди юристов, — свиде­тельство наступившей культурной деградации.