к. и. скловский

СОБСТВЕННОСТЬ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Скловский К.И.

С 43 Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. — 2-е изд. — М-: Дело, 2000. — 512 с.

ISBN 5-7749-0141-6

В книге рассматриваются наиболее актуальные и важные в прак­тическом отношении проблемы правособственности. Большое внимание уделено аспектам защиты законного и незаконного владения — вопро­сам, до сих пор почти не затронутым юридической литературой, но являющимся одними из самых острых в судебной практике. Охвачен широкий круг тем: от купли-продажи недвижимости и долевого участия в строительстве до превышений полномочии руководителями организа­ций. Приведена и проанализирована обширная арбитражная и судебная ппактика.

Оглавление

К читателю.................................................................................. 5

Введение .................—.....—..—............-..,...-.........—.....,,„.„........ 10

Глава I. Превратности метода .,................................-..-.....—.. 17

Глава 2. Право н рациональность.......................................... 30

Глава 3. Философия собственности ...................................... 44

Глава 4. Право собственности и дуализм \ ;

гражданского права........,................:......................... 54

Глава 5. Динамика собственности, или Собственность

и оборот..................................................................... 95

Глава 6. Грамматика собственности....................................... 113

Глава 7. Проблема триады ...................................................... 118

Глава 8. Cylb собственности ................................................... 132

Глава 9. Собс-шсшюсть и справедливость ............................ 145

Глава 10. Понятие собственности ............................................ 149

Глава 11. Формы собственности .............................................. 159

Глава 12. Общая собственность................................................ 167

Глава 13. Права учредителя при создании общества ............. 181

Глава 14. Переход права собственности и передача вещи ....205

Глава 15. Приобретательная давность......................................238

Глава 16. О понятии владения.................................................-272

Глава 17. Защита владения.................-.....................-...——......298

Глава 18. О правах владельца на плоды и доходы ..................340

Глава 19. Зашита владения от изъятия вещи

административным порядком .................................354

Глава 20. Вешный эффект купли-продажи.............................366

Глава 21. Правовые проблемы застройки ...............................397

Глава 22. Вещи и вещные права. .„.......—......-.........—..— ...„..-.428

К читателю

Византийский император Юстиниан стал знаменит двумя свер­шениями: кодификацией римского права и строительством со­бора Св. Софии. Наше Время также отмечено и своим Граждан­ским кодексом, и своим собором. Отличие, может быть, видится в том, что на наши творения наложена несомненная печать рес­таврации, они выполнены в духе культурной преемственности, восстановления некогда разрушенного, связи разорванного.

Именно об этом свидетельствует и возвращение в текущий юридический оборот книг, написанных знаменитыми юриста­ми прошлого: Д.И. Мейером, Г.Ф. Шершеневнчем, В.М. Хво­стовым, И.А, Покровским, М.Ф. Владимирским-Будановым.

Мы имеем возможность убедиться, что наша цивилистиче-ская мысль находилась на европейском классическом уровне, как в предыдущие годы уже убедились, что нашим предкам не был чужд "дух свободы — индивидуальной, политической и экономической, — который преобладал некогда в России"'.

Ожила и расцвела, насколько это возможно при наличных условиях, романистика, которая в состоянии не ожидать нако­пления достаточной литературы, имея возможность черпать не только из родных источников.

Но именно романистика определенно обозначила трудно­сти нынешней ситуации: неусвоенность всей полноты духов­ных достижений цивилизации, влиятельность психологии от­торжения сложных и культурно насыщенных решений не только в практической юриспруденции, заметный культурный отрыв, затрудняющий подключение нашего правоведения к сложному хору гуманитарных дисциплин, выходящих на лидирующие по­зиции в наступающем веке.

' Вернадский Г.В. История России. Киевская Русь. Тверь; М.: .Пеан. Аграф. 1996.С. 26.

Речь идет, кажется, не столько о тексте, который широко представлен на уровне учебников, комментариев и практиче­ских пособий, сколько о контексте, культурном слое, в кото­ром коренится право. Это нужно специально подчеркнуть, по­тому что широкое внедрение компьютерных технологий в юриспруденцию, польза которых, конечно, не вызывает со­мнений, породила известную иллюзию компьютерного всеси­лия. Однако компьютер строит лишь текст, но принципиально не способен создавать контекст (именно по этой причине ему недоступны ирония, сарказм, убежденность и иные формы культурных реакций, равно как и отбор по значимости, в ре­зультате чего компьютерные сети порождают необъятный мас­сив Текстов, лишенный основанной на ценностях иерархии). Право же, подобно прочим гуманитарным феноменам, функ­ционирует лишь в культуре, но оказывается совершенно бес­помощным, если представить его как лежащую в логической плоскости систему непротиворечивых суждений. Именно куль­турный контекст права был в наибольшей степени утрачен, и именно его отсутствие вызывает основные трудности сегодня.

Одной из главных задач, которые стояли перед настоящей книгой, была как раз задача везде, где это оказывалось воз­можным, указывать связи, соединения с классической, гума­нитарной тематикой. Потому такое большое место занимаете ней генезис, происхождение права.

Это, конечно, не означает устремления книги в прошлое, Напротив, в этом видится, если позволительно употребить та­кое выражение вне пародийных аллюзий, вызов времени.

Впрочем, обсуждение права оптимистично и полно жизни, благодаря своему предмету оно исключает обсуждение зла и потому, приходится признать, оказывается вне самой острой проблематики конца XX в. Но сумрачный фон прошедшего и непрошедшего времени, конечно, не может исчезнуть. Выска­зывания классиков звучат иначе, оказываются больше самих себя в этих условиях-

Приходится также учитывать нужды и особенности налич­ной ситуации.

В начале английского XVIII в., некоторое подобие которого мы сейчас переживаем, алдисон сравнивал, следуя Вергилию, современное ему судейское сословие со столь многочисленным воинством, что воины не могли из-за тесноты поднять свое ору­жие- Современное бурное половодье юридического образования привело к стремительному увеличению вширь корпуса юристов, живо напоминающему это сравнение. Этот поток натолкнулся на менее бурное, но более фатальное встречное движение пре­

подавателей из сферы образования. Результатом стало несомнен­ное падение профессионального уровня выпускников юридиче­ских заведений (особенно нетрадиционных) в последние годы.

Рожденный этой ситуацией спрос привел к заметному пре­обладанию учебной литературы, беспрецедентное количество ко­торой не оставляет сомнений в точности уподобления Аодисона.

Теперь, когда вслед за перемещением армии юристов из вузов в практическую сферу наметилась диверсификация инте­ресов, мы можем видеть появление на мощном фоне справоч­ников и домашних энциклопедий работ, требующих от читате­ля продолжать образование и зарождающих у юных юристов ужасное подозрение, что учиться придется всю жизнь.

В свое время Цицерон иронически прошелся по поводу стремления римских юристов "книжечки составлять насчет па­дения капель дождя и общих стен". Сейчас нам его ирония почти непонятна, ведь о городских сервитутах, как раз и заставляв­ших терпеть отекание дождевой воды от соседа и некогда вхо­дивших в обязательную программу юридического образования, нынешний юрист едва ли слыхал. Да и "книжечек" той степени подробности и точности сегодня не так уж и много.

Но главным открытием становится -а^э, что прямой пользы от таких книжек, даже когда они будут написаны, окажется не много, если к тому времени нам не удастся вернуть общий фон, на котором они должны читаться.

Практически значимой задачей сегодня является как мож­но более скорое и полное восстановление теоретического уровня юриспруденции. Именно этой задаче всецело подчинена пред­лагаемая вашему вниманию книга.

Многолетний стаж практической цивилистики позволяет мне с полной уверенностью утверждать, что нет ни одной прак­тически трудной, а тем более неразрешимой задачи, источник которой не уходил бы в теорию. И чем труднее дело, тем глуб­же в теории находится его решение.

Я не могу не привести при этом высказывание самого автори­тетного отечественного цивилиста: "Именно отсутствие система­тического научного образования создает в лицах, приобретших знание права путем механического заучивания отдельных зако­нов, упорное недоброжелательство ко всякому новому закону"'.

Следуя этим убеждениям, я не мог не показать выводов самого прикладного, самого остроактуального значения при обсуждении самых общих аспектов темы.

¹ Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского право. М-, 1995. С. 16. Опыт наших дней показывает, что теми же качествами отличаются и юристы, избежавшие даже тех знаний, которые приобретаются механиче­ским заучиванием законов.

Приведено столь большое число примеров, почерпнутых из современной судебной практики, что временами наложение ста­новится буквально казуистическим (имея в виду< что казус — это судебное дело). Как представляется, найденные с помо­щью теоретических разысканий решения могут удовлетворить и практическим нуждам.

Такой подход имел своим следствием известное преоблада­ние теоретического материала, особенно в первых главах кни­ги. Если читатель находит его сложным или неинтересным, он может оставить эти главы на будущее- Позволю высказать наде­жду, что при серьезном углублении в гражданское право будут возникать моменты, заставляющие задуматься над теми или иными общими вопросами. Тогда, может быть, окажется по­лезным обращение к однажды прочитанному, просмотренно­му или просто оставленному в стороне.

По этим же причинам я по мере сил старался облегчать и разнообразить стиль изложения, а также оставил повторения, конечно не буквальные, и возвращения к уже обсуждавшимся темам в разных главах.

Непосредственным импульсом ко второму изданию книги', которое планировалось позже, стало обнаружившееся сначала в судебной практике обострение проблематики, связанной с раз­вивающимися почти вне закона отношениями фактического, лишенного титула владения. Эти проблемы в первом издании практически не затрагивались.

Сразу давшая знать о себе стихийность, а иногда прибли­зительность принимаемых решений привела к не всегда даже осознаваемым трудностям и быстро умножающим проблемы следствиям. Можно уже отметить целый спектр практически и теоретически не разрешенных задач: природа и зашита владе­ния без титула (незаконного владения), вещные последствия ничтожной сделки, защита владения, осуществляемого для приобретения по давности, защита владения от изъятия адми­нистративным порядком, право владельца на плоды и доходы.

Каждой из этих проблем посвящена отдельная глава в книге.

В то же время, когда эти проблемы встали перед судами в полный рост (хотя они часто и не понимаются именно как проблемы владения), вышла работа Д. В. Доэкдева², давшая им­пульс возрождению идеологии защиты владения.

' Первое издан не — Ставрополь, 1994. •

¹ ДождевД.В, Основание зашиты владения в римском праве. М., 1996. Книга вызвала весьма острую полемику (см., напр.: Скрипилев Е- // "Жур­нал российского права". 1998-№6-С. 168—172).

На этом фоне и писалась книга. Конечно, предлагаемые решения ни в коей мере не претендуют на окончательную ис­тину, если работа и может быть уличена в претензиях, то они скорее будут состоять в том, что некоторые темы трактуются как незаслуженно незамечаемые, а чаше — как незаслуженно забытые. Мне не хотелось бы выступить в роли новатора или ниспровергателя. И. Стравинский мудро заметил: "Каждый, создающий нечто новое, наносит вред чему-то старому". В со­гласии с этой мудростью наибольшая настойчивость проявля­ется в тех трудных вопросах (а их, к сожалению, очень много), которые требуют для своего разрешения обращения к класси­ческому наследию.

Вступление к первому изданию завершалось перефразиро­ванным высказыванием М. Мамардашвили: когда мы размыш­ляем о Боге, Бог не меняется, меняемся мы.

Изменение акцентов, которое сделано в настоящей книге, позволяет мне повторить эти прекрасные слова, и, может быть, именно стремление повторить их и оказалось той силой, кото­рая заставила написать эту книгу.

\'

* * id

Работа над проблемами собственности начиналась при за­интересованном участии В, А. Рясенцева, но заканчивать книгу о собственности пришлось одному. Конечно, мне недоставало советов и поддержки этого замечательного человека и блестя­щего цивилиста. Не могу судить, насколько удалась эта книга, но если она будет иметь какой-то успех, то этому она будет обязана прежде всего В. А. Рясенцеву.

Я должен высказать также слова благодарности Е- А. Суха­нову. Обратив внимание на первое издание книги, Евгений Алексеевич сразу выделил нерешенные в ней проблемы и вы­сказал ряд точных и глубоких замечаний. Пытаясь разобраться и них, я вынужден был решительно переработать весь текст, существенно изменить направление исследования. Результатом этой работы и стало настоящее издание.

Не могу не выразить признательности и Д. В. Дождеву. Его весьма дельные советы помогли лучше разобраться в ряде не­ясных вопросов из римского права, к которому нередко при­ходилось прибегать в поисках нужных решений.

Автор будет признателен за любые замечания и предложе­ния, направленные по адресу: 355000, г. Ставрополь, ул. Лени­на, д. 415, комн. 613 (тел.: (8652) 76-13-75).

Введение

Два равно очевидных фактора: дискредитация теоретизирова­ния как такового и бурная экспансия прагматизма — привели вместе к бесспорному преобладанию феноменологических опи­саний над фундаментальными спекуляциями. Абстракции со­вершенно определенно уступили место эмпирии. Казалось бы, теперь следует ожидать в праве триумфа позитивизма- Но ока­зывается, что до этого еще далеко. Основой позитивизма мо­жет служить лишь разработанная юридическая база, хорошо прослеживаемые традиции и укоренившийся приоритет права в жизни. Только такая ситуация позволяет вполне утвердиться снисходительному отношению к юридической философии (спе­куляции) и самодостаточности права, требующему Лишь дог­матической шлифовки. Не стоит, видимо, доказывать, что мы находимся довольно далеко от такого положения.

Напротив, следует, наверное, говорить об определенной растерянности, сменившей энтузиазм и сырые, хотя и горя­чие, конъюнктурные схемы. Непростой задачей сегодня стало Обоснование самого права на теоретическое исследование. Если с появлением возможности инициативного издания отпала не­обходимость чинного обоснования "актуальности" работы, то возникла обязанность доказать, что речь идет о вещах насущ­ных, что ранее было бы воспринято как недопустимая наив­ность.

Особое, центральное место, занимаемое правом собствен­ности, обычно подразумевается и, кажется, не требует доказа­тельств. Но это интуитивное осознание, ощущение должно быть объяснено. При этом обнаруживается, что такое объяснение едва ли возможно без обращения к самой сути этого права. До недавнего времени ведущее значение права собственности вы­водилось обычно из основополагающего места экономических

10

отношений собственности, определяющих весь экономический строй (базис) общества.

Далее следовала посылка: раз право собственности регули­рует самые главные экономические отношения, то оно, ко­нечно, и будет самым главным среди прав.

Эта победительная логика таит в себе серьезную опасность:

если вдруг заколеблется и рухнет вся иерархия, то под ее об­ломками могут оказаться наиболее ценные юридические при­обретения, создаваемые согласными усилиями несколько ты­сячелетий и совершенно не заслужившие такого отношения.

Впрочем, тотальность, всеохватность экономического де­терминизма уже более не предопределяет конкретных подхо­дов к решению собственно юридических задач, хотя в учебной литературе преобладают традиционные взгляды, признающие существование "экономических отношений собственности".

Воспроизведение этих взглядов в некоторых случаях мож­но было бы объяснить понятным нежеланием ученого менять однажды высказанную позицию, особенно если следование ей не влечет никаких опасных практических последствий, а увидеть сегодня реальные угрозы правоведению и тем более текущему законодательству из уважительного признания "ба­зисных отношений собственности", надо сказать, нелегко.

Тем не менее вопрос заслуживает внимания, хотя его акту­альность постоянно снижается'.

Обсуждая взгляды Маркса, которые, бесспорно, являются основой любой теории, признающей существование наряду с юридическими также экономических отношений собственно­сти, мы не можем не заметить их близости философии права Гегеля².

Общим для них является подчинение права иной системе ценностей, объяснение его внешними причинами, хотя и диа­метрально различной природы. Понятно, что значение для пра­воведения такого подхода снижается всякий раз, как ставится под сомнение жесткий детерминизм, какую бы природу — ма­териальную или идеальную — он ни имел.

Стало быть, практически примирение может быть найдено на почве признания самоценности права, его внутренней цель­ности, первичности для него собственных аксиом, уважения к

' Более подробно ст. первое издание книги.

' См., напр.; Пашуканчс Е.Б. Избранные произведения по обшей теории права и государства. М., 1980.

1]

его истории. Едва ли можно ожидать, что юристам будет труд­но принять такие взгляды.

По-видимому, наметилось сближение именно на этих прин­ципах. Десятилетие назад, когда проблема детерминизма была куда острее, я пытался искать компромисс на том, что даже если "собственность в экономическом смысле" — как самое глубокое и самое потаенное базисное отношение — и сущест­вует, то она никогда не является нам ни сама по себе, ни в юридическом обличье'. Следуя уже упомянутой и, конечно, заслуживающей уважения традиции придерживаться однажды высказанных взглядов, если только они не опровергаются оче­видным для автора образом, я не вижу необходимости углуб­ляться далее в этот предмет, тем более что такой компромисс­ный подход, остановленный на уровне явления, не грозит сам по себе понятиям, отнесенным к базису, а лишь оставляет их в стороне. Действительно, никому еще не удавалось указать на какой-либо экономический феномен или их комбинацию и опо­знать его как явление самой собственности. Даже если прибег­нуть к помощи известных инфернальных сил, коим доступны все глубины, бездны и, уж конечно, недра базиса, то все рав­но не будет основания для заявления: "Остановись мгновение, вот явлена собственность (в экономическом, конечно, смыс­ле)'"

В.П. Шкредов достаточно убедительно показал, что попыт­ки экономистов обнаружить собственность саму по себе при­водят лишь к тому, что юридические явления выдаются за эко­номические².

Эти сомнения в существовании "собственности в экономи­ческом смысле", конечно, никак не означают, что ставится под сомнение воздействие экономики на право. Напротив, ни одна серьезная юридическая проблема не может быть решена без учета и анализа нужд оборота — ближайшего к праву эко­номического явления. Можно, впрочем, заметить, что нередко влияние оборота воспринимается как искажение основ права и терпится в качестве "меньшего зла". Такой подход, широко представленный и в отечественной цивилистике, выдает уве­ренность в самоценности права, ведь, если считать право про­изводным от экономики, придется признать его происхожде­ние от зла, пусть и меньшего.

' См.: Правоведение- 1990- № I- С. 40—45.

¹ См.: Шкредов В.11. Метод исследования собственности в "Капитале' Маркса. М„ 1973. С 59; Он же. Экономика и право. М-. 1990. С. 222 и ел.

12

Идеи экономического детерминизма в той или иной степе­ни определяли работы цивилистов, развивших учение о собст­венности в русском гражданском праве'.

Это обстоятельство в известной мере усложняет безогово­рочное применение любого высказывания, особенно общего плана, но конечно, не дает права ни отказываться от предше­ственников, ни тем более увлекаться их критикой-

Когда Диоген увидел, что сын гетеры бросает камни в тол­пу, он предостерег его: "Осторожней, ты можешь попасть в своего отца!" Конечно, энергичная критика в адрес старшего поколения цивилистов не может не напоминать поведение та­кого не помнящего родства отрока,

Еще менее удобна полемика с теми учеными, которые ли­шены возможности ответить.

К. Краковский, рассказывая историю принципиального спора между М.Ф. Владимирским-Будановым и Н.П. Павловым-Силь-ванским, замечает, что острая полемика была прервана пер­вым, когда другой участник не смог уже ответить на критику².

Но если мы можем и должны отказаться от апелляции к экономическому базису как обязательному зачину правового исследования, то первым результатом сразу после обнаруже­ния того удобного факта, что собственность и право собствен­ности можно теперь употреблять как синонимы³, получаем не­привычное зияние в начале работы.

' Кроме ставших основополагающими трудоп А.В. Бенедиктова (Венедик­тов А,В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948, и др.) были написаны и другие книги, см.: Карасе А.В. Право государственной социалистической собственности. М., 1954; Толстой Ю.К. Содержание и гра­жданско-правовая зашита права собствен] юстив СССР. Л., 1955; Корнеев С.М. Право государственной социалистической собственности в СССР. М., 1964;

ГенкинД.М, Право личной собственности. М.,,1964. Состояние проблемы пе­ред началом реформ представлено о сборнике: Право собственности в СССР. / Под ред. Ю.К. Толстого, В.Ф. Яковлева. М„ 1989.

^SCм. предисловие к кн.; Владимирский-Буданов Af-Ф. Обзор истории рус­ского права. Ростов н/Д: Феникс. 1995.

¹ Если название книги лишено демонстративности, а продиктовано лишь нежеланием в обороте из четырех слов дважды употребить "право", то в даль­нейшем они так и понимаются: нигде, кроме изложения в некоторых случаях чужих взглядов, собственность не понимается иначе, как феномен юридиче­ский- Это позволяет избежать неразрешимых трудностей, останавливающих многих исследователей. Например, А-Е- Черноморец, считающий, что "собст­венность есть социально-экономическое явление действительности", уличает текст раздела Гражданского кодекса РФ о собственности в неразрешенных проблемах "логико-лингвистического характера". По мнению автора, закон не дал определения собственности, которая не право, а "нечто иное", и потому и впал в "неадекватное обозначение" своего предмета (Черноморец А.Е. Неко­торые теоретические проблемы права собственности в свете Гражданского ко­декса РФ // Государство и право. 1996- № 1- С. 96—99). Легко представить,

13

Попробуем его восполнить некоторыми замечаниями об­щего порядка.

Прежде всего, конечно, нужно определиться с понимани­ем права.

Начало реформ было ознаменовано впечатляющими побе­дами теории, отрицающей тождество права и закона. Хотя эта теория (главным образом в варианте естественного права) из­вестна мировому праву, у нас она приобрела особое значение, и ряд лет играла роль одного из главных средств эмансипации права. Направленность такого подхода очевидна. В свое время А. Вышинский говорил, что право — это и есть советские зако­ны. Тем самым исключались всякое обсуждение содержания и смысла законов, проверка их с точки зрения соответствия об­щеправовым ценностям и сами эти ценности. Между тем к тому времени было уже общепризнанным, что право не результат воли законодателя, а продукт развития общества, отражение и закрепление сложившихся отношений между людьми. Можно утвердить закон, вступающий в противоречие с основами пра­ва, со справедливостью, но тогда это будет уже не право, а произвол. Закон — это всегда более или менее точное, более или менее полное отражение права, и только суд при рассмот­рении конкретного спора может дать оценку соответствия за­кона праву применительно к данному случаю. Наиболее после­довательно идея права проводится в общем (англо-саксонском) праве, основанном на деятельности суда и судебном прецеден-

сколь путаным и двусмысленным оказалось бы любое "социально-экономи­ческое" определение собственности в законе и сколько бы горя оно принес­ло судьям, пока бы они не догадались просто игнорировать его. Вспомним скепсис Г. Шсршсиевича по поводу дефиниций, употребляемых законодате­лем, и согласимся, что отсутствие в законе наряду с и без того сомнитель­ным юридическим определением собственности еще и социально-экономи­ческого, безусловно, благая весть.

Не думаю, что опасность экономической дефиниции еще нависает над ст. 209 ГК по причине как исходящих от нее явных угроз практике, так и •— еще в большей степени — отсутствия сколько-нибудь общепризнанного мне­ния относительно содержания и форумы такой дефиниции.

Приводимые автором примеры неадекватности" норм Гражданского кодек­са РФ в основном сводятся к тому, что в одном случае говорится о собственности как о праве, а в другом — как об имуществе. Я не вижу здесь проблем, еслк только не запутываться в тенетах схемы "собственности экономической и юридической". Выявленное А.Е. Черноморцем, не без триумфа, двойственное обозначение соб­ственности — как права и как вещей — вообще свойственно русскому (и не только) языку и отражает фундаментальное качество этого явления, состоящее в том, что собственность, являясь правом, в то же время выступает главным усло­вием и способом существования лица и в этом качестве переносится на все его имущество, "coumly". Обозначая вещи как собственность, мы тем самым выры­ваем его из косной материальности и вводим в юридическую, идеальную сферу. показываем его способность быть присвоенным по праву.

14

те. Здесь считается, что каждый договор, каждое дело имеет "свое право"' и задача суда — отыскать это право-

Но и правовые системы, не основанные на прецеденте, не отказываются от общего понятия права, не совпадающего с законом, как критерия и в законодательной деятельности, и в правоприменительной². В частности, на идее права базируется применение норм по аналогии и оценочных норм, критериев "разумного хозяина" и других весьма распространенных и эф­фективных механизмов.

Противопоставление права неразумным и произвольным за­конам становится главным мотивом пересмотра законодатель­ства в переходные эпохи³. Неудивительно, что в период ре­формирования идея о несовпадении права и закона сохраняет большой потенциал.

Впрочем, опыт последних лет дал интересный материал в этой части. Хотя конкретных исследований, кажется, не про­водилось, эмпирически можно все же заметить распределение предпочтений в соответствии с принадлежностью юристов к той или иной ветви власти. Если судьи и ориентированные на суд практики и теоретики чаще склоняются к приоритету пра­ва как высшей ценности и.вытекающеЙ^из этого способности права противостоять нормативному акту, то среди законодате­лей и особенно исполнителей права отступление от позитив­ного права нередко воспринимается как в принципе недопус­тимый способ правоприменения'¹.

' В английской практике суд отыскивает "закон, свойственный данному договорному обязательству (the proper law of the contract)" (Луни, Л.А. Денеж­ное обязательство н гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 135).

² Знаменательны возникшие па почве отправления правосудия и питае­мые, как указывает сам судья, представлениями о "справедливости" присут­ствующих в зале сомнения в совпадении права и закона: право никак не уловить, "а закон — на виду", хотя многие нормы закона "вошли в явное противоречие с объективной действительностью" (Анисимов Д. Законно? Да. А справедливо ли?// Рос, юстиция. 1994. № 6. С. 1).

Очень важно и закономерно, что проблема вполне адекватно осознается именно как проблема правосудия, именно здесь обнаруживается несовпаде­ние права и закона, причем это несовпадение всегда носит частный харак­тер, оно всегда обнаруживается применительно к конкретному случаю и по­тому не может быть разрешено раз и навсегда в обшсм виде.

^J При спокойном течении дел стимулом к ревизии законов служат част­ные нужды и отдельные противоречия внутри сложившемся системы права.

⁴ А. Эрделевский отмечает параллельные различия в "судейском мента­литете" в разных системах- Если английские и американские судьи далеки от категоричности, склонны к сомнениям, колебаниям, о которых они прямо пишут в своих решениях, носящих характер рассуждения, то у германских, а также и российских их коллег "подобное не наблюдается" (Э{м)елевский А. Моральный вред в прапе Франции // Хозяйство и право. 1948. № 5. С. 107).

15

Мне, конечно, ближе понимание права как предшествую­щего закону явления, его причины, а не следствия-

Прн известной потаенности, "мистериозности" собствен­ности, скупости ее определений законом иной подход в изуче­нии собственности едва ли мог бы достичь каких-либо серьез­ных результатов.

В вопросах генезиса собственности мне придется касаться некоторых теорий ее происхождения. Таких теорий можно было бы найти, учитывая оттенки, немало, но эта задача в книге не ставилась. Впрочем, следуя Цицерону, полагавшему, что соб­ственность может возникнуть не по природе, а из оккупации, или победы, или по договору, или жребию, получаем все же тройственный вариант генезиса, полагая за оккупацией смысл трудового освоения, за победой — насильственный захват, а за договором — производные, "меновые" основания. (Жребий был применим в общей собственности, уже, следовательно, воз­никшей.)

Действительно, в обоснование своего права на вещь, в ко­нечном счете, можно привести либо приобретение вещи от другого лица, либо ее изготовление собственным трудом, либо, наконец, захват силой. Другие известные основания (находка, оккупация и пр.) по своему смыслу тяготеют к: одному из ука­занных, оставаясь вместе с тем преимущественно случайны­ми, поэтому они не могут дать надежной почвы для понима­ния сути собственности.

В дальнейшем будут чаще всего упоминаться, впрочем без деталей, трудовая теория, идущая от Дж. Локка, и меновая в интерпретации Гегеля. Генезису собственности из захвата по­священа отдельная глава-Происхождение права собственности непосредственно или даже опосредованно из базиса по изложенным причинам обсу­ждаться не будет.

Глава 1

Превратности метода

Отказ от доктрины отмирания права, всегда ставившей наше правоведение в двусмысленное положение, не привел, как вы­яснилось, к полному торжеству права и правового менталитета. Пренебрежение правом (правовой нигилизм), культ насилия нисколько не ослабли, а, утратив свою идеологию отмирания, несущественности права в "преобразовании общества" и со­средоточившись в подсознании, психолсегии, даже укрепились, став недоступными критике, основанной на логических аргу­ментах'.

Поэтому любое правовое исследование вынуждено всту­пать в неявную обычно полемику о ценности самого права, В условиях бесспорно существующего у нас глобального рас­кола сознания право², конечно, ассоциируется с тем нача­лом, которое представлено как рациональность, активность, ответственность, приобретательство, универсальность, аб-

' Приведем наблюдения социолога: "Здешняя колхозно-хозяйственная жизнь замешана на нерациональности, на лукавстве, на ненормальной тру­довой отваге, которая на поверку лишь средство для веселен казачьей пи-•рушки или каких-то "левых" льгот. Хозяйственная жизнь на Кубани —• толь­ко ли здесь?! — основана на причудливой морально-аморальной экономике, на комбинации совести и бессовестности, Крестьянин чужой всему: рацио­нальности. демократии, рынку, писаной законности, 'правилам среднеста­тистической цивилизованности" (Виногродский В.Г. Колхоз и крестьянский двор//Знание-сила, 1996. № 10. С. 17).

² В этом смысле право не может отождествляться с юриспруденцией и тем более с юристами. Само собой разумеется, что идеология и практика, обслуживавшие неправовос законодательство и представленные соответст­вующими специалистами, часто достаточно квалифицированными, приво­дят к возникновению антипраиовой позиции и среди юристов. Иными слова­ми, раскол проходит не только через сердце поэта, но и через юридический корпус.

17

страктность и индивидуализм' и противостоит иррациональ­ному, праздному, безответственному, расточительному, кон­кретному и неформальному, коллективному, консерватив­ному началу².

Свой пафос это второе начало черпает прежде всего в весь­ма мифологизированном манихейском³ представлении о товар­ности-Дискуссии о содержании и перспективах рынка, или, при идеологическом обострении, капитализма, сегодня совершен­но бессмысленны как в связи с обнаружившейся неопределен­ностью этого понятия, так и потому, что эти дискуссии обыч­но бывают бесплодными из-за отказа от логики одной, а иногда и обеих сторон.

Но дело не в этом. Право отнюдь не синоним и даже не порождение капитализма. Достаточно напомнить, что класси­ческое право — продукт римской (античной) цивилизации, гораздо более архаичной, чем даже большинство современных традиционалистских обществ.

Причем такая характерная черта права, как его рационализм, скорее была ослаблена капитализмом. "Рационализация частно­го права, например, если понимать под этим упрощение юри­дических понятий и расчленение юридического материала, дос^-тигла своей высшей формы в римском праве поздней античности и была наименее развитой в ряде достигших высшей экономи­ческой рационализации стран, в частности в Англии'⁴.

* Ср.: "Мощный дух легальности, Трезвости и уверенности в своей пра­воте, который был свойствен мирской аскезе протестантизма" (Вебер М. Про­тестантская этика и дух капитализма // Избранные произведения. М.: Про­гресс, 1990.. С. 192). В своей знаменитой работе М. Вебер выводит дух аскетического энергичного капитализма из протестантского сознания, про­тивопоставляя ему "традиционное" (архаичное), в том числе католическое, сознание.

Н.А. Бердяев отмечает, что "в протестантском восстании личности и ут­верждении свободы зачался новый человек, человек новой истории" (при том, что "протестантизм в начале своем был мистичен") (Бердяев Н.А. Фило­софия свободы. Смысл творчества. *М., 1989. С. J66).

' Хотя с этими качествами и свойствами связаны устойчивые ассоциа­ции, и о них постоянно ведется полемика, в этом контексте им не дается никакой этической оценки, тем более что оба начала, хотя и в разных соот­ношениях, присуши сознанию каждого из нас.

^} Манихейскому сознанию свойственно делить весь мир на добро и зло и вести непримиримую вечную войну с "нечистым и злым".

⁴ Вебер А/. Протестантская этика и дух капитализма. С- 95. Эту общеизвест­ную, в принципе, истину можно усилить. Ряй совершенно необходимых со­временной экономике правовых институтов, прежде всего юридическое лицо, был создан именно за счет строгой логики, путем придания силы эмпирии (сложившимся фактам), т.е. за счет известной утраты рациональности.

18

Тот факт, что на право переносится "основанная на тради­ционализме, большей частью довольно смутно осознаваемая неприязнь к захватывающей все более широкие сферы безлич­ной и, следовательно, малодоступной этическому воздействию мощи капитала"¹, не дает никаких оснований считать свойст­вами самого права такие уже знакомые нам явления, как, на­пример, "защита "желающих работать" от классовой морали рабочих и враждебных властям профсоюзов"² или поощрение "капиталистического приобретательства",

Что касается последнего (весьма популярного) мотива, то следует отметить, что "безудержное, свободное от каких бы то ни было норм приобретательство существовало на про­тяжении всего исторического развития... свободная торгов­ля, не связанная какими-либо нормами по отношению к людям вне данного племени и рода, не встречает никаких препятствий.

Aim sacra fames ("К злату проклятая страсть" — Вергилий) неаполитанского извозчика или лодочника, а также азиатско­го представителя сходных профессий, равно как и любовь к деньгам южноевропейского или азиатского ремесленника, не­сравненно более ярко выражена и прежде всего значительно более беззастенчива, нежели, например, жадность англичани­на в аналогичном положении"³.

Даже такие характерные, казалось бы, качества, как ра­циональность, ответственность, универсальность — это не соб­ственные черты права. Скорее, это свойства товарного обмена, который возник задолго до капитализма⁴ и, вероятно, пере­живет его.

Поэтому праву нет нужды возражать против идущего из глу­бин первобытного сознания неприятия, направленного по су­ществу против товарного обмена⁵. Но есть качества, присущие исключительно праву и относящиеся к его сути. Среди них на первом месте, конечно, свобода лица, которая, бесспорно, является фундаментом права.

' Вебер М. Указ- соч. С. 121.

² Там же. С. 194.