2 См.: Владимирский-Буданов м.Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/д. 1995. С. 523-524.

1 Шершеневшч г.Ф. Учебник русского гражданского права. С- 97.

* Ср.: Гражданское право/Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М.. 1993. С. 299.

398

греческим (и вообще восточным) правом, которые допускали существование двух независимых (горизонтальных) прав: пра­ва собственника земли и права собственника того, что нахо­дится на поверхности земли (постройки, насаждения)'.

Но едва ли отказ от классического правила "собственнику земли принадлежит все, что с ней связано" произошел у нас с 1927 г. под влиянием древнегреческой традиции; правомерно было бы говорить о разрыве с какой-либо традицией. С практи­ческой же точки зрения существование двух независимых соб­ственников у одной нераздельной недвижимости может быть терпимо лишь до тех пор, пока эти права собственности нахо­дятся в спящем, фиктивном состоянии, лишены правомочия распоряжения, т.е. пока запрещен оборот недвижимости. В по­следующем обозначенный в 1927 г. подход, как известно, во­зобладал, а в 1948 г. право застройки было вообще отменено. Можно заметить, что и суперфиций, и право застройки по ГК РСФСР 1922 г. обязаны своим возникновением существованию больших массивов земель с ограниченной возможностью граж­данского оборота. Поэтому распространение неограниченного права собственности на все виды земель^делает суперфиций малоприменимым. Но при введении ограничительных режимов в сфере земельной собственности — а эта идея у нас достаточ­но популярна — суперфиций становится эффективным спосо­бом хозяйственного освоения городских земель. Возможно, именно из-за отсутствия суперфиция (или иной столь же ком­промиссной формы) происходит радикализация земельной ре­формы, что, в свою очередь, ведет к увеличению сопротивле­ния реформированию земельных отношений.

Во всяком случае сохранение в Гражданском кодексе РФ принципа разделенной по горизонтали собственности на не­движимость (ст. 271 ГК РФ) едва ли можно считать удачным решением вопроса. Взаимоотношения собственников земли и строений определяются соглашением, т.е. носят обязательст­венный, а не вещный характер. Трудно признать счастливой находкой также идею сноса построек как завершающего этапа взаимоотношений двух собственников недвижимости "при от­сутствии соглашения" (п. 2 ст. 272 ГК РФ). Именно в этом, по-видимому, определяющем моменте очевидны преимущества суперфиция, исключающего столь нецивилизованные и разру-

' См.: Культура Византии. Вторая половина VII—XII в. М.: Наука, 1989. С. 224- (Такого рода свобода греческого права обычно объясняется его срав­нительно более слабым догматическим развитием.)

399

шительные способы реализации прав и ценимого русскими ци­вилистами как "общепризнанный" тип вещного правят

Можно заметить, что в Гражданском кодексе РФ ;предло-жена неравновесная форма, отдающая приоритет .собственни­ку построек. Кроме полного права на строения он еще имеет и право на передачу вместе со строениями "пользования" зем­лей, не спрашивая земельного собственника (если собствен­ник земли не догадается, конечно, запретить такую передачу, но любой запрет в сфере гражданского права означает вывод имущества из оборота и потому всегда сопряжен с потерями). Следовательно, налицо не только пользование землей, но и довольно своеобразное распоряжение ею, как это, кстати, и происходило на базе известного правила ч. 1 ст. 37 Земельного кодекса РФ 1991 г., позволяющего под видом отчуждения по­строек уступать земельные участки. В целом нормы гл. 17 ГК РФ, видимо, рассчитаны прежде всего на уход от старого пра­вового уклада, т.е. несвободны от черт паллиатива и временно­сти. Но тогда следует подумать о путях их дальнейшего разви­тия. Можно сказать, что серьезных причин, позволяющих отказаться от принципа "земле следует все, что к ней прикре­плено" и более широкого привлечения на этой основе класси­ческих вещноправовых институтов, не видно. Изложенное по­зволяет отметить, что застройку весьма желательно основать на базе вещного права типа суперфиция. Однако суперфиций не может появиться в результате договорной или судебной прак­тики, ведь возникновение новых вещных прав возможно, как известно, исключительно путем их учреждения, прямого вве­дения в закон, так как такие права возникают не иначе как путем прямого легального установления.

Пока же взаимоотношения участников застройки могут ре­гулироваться лишь посредством обязательств, что создает не­мало проблем.

Одной из таких проблем стал вопрос о праве на объект строительства. Очевидно, что он не может быть решен едино­образно для всех случаев застройки.

Если застройщик ведет строительство для себя, своими си­лами и средствами, то, очевидно, все права на объект застрой­ки все время принадлежат ему и он вправе им распорядиться как на стадии строительства, заключая так называемые дого­воры долевого участия, по которым дольщикам принадлежат лишь обязательственные права, так и после завершения строи-

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 210.

тельства — путем продажи всего здания или его частей в по­рядке, установленном для распоряжения недвижимостью.

Несколько сложнее отношения у с о за строй щи ков, вступив­ших в отношения совместной деятельности (простого товари­щества) для совместного строительства. Иногда эти отноше­ния могут комбинироваться либо с долевым участием, либо с подрядом, и окончательная квалификация в этих случаях не­редко делается уже судом. Застройщики на базе совместной деятельности также приобретают право общей долевой собст­венности на объект с начала строительства и распоряжаются им сообща, если не возникает спор, который приходится ре­шать в суде и который, как правило, приводит к прекращению совместной деятельности с одновременным разделом объекта.

С точки зрения права на объект наименее разработанной кажется ситуация со строительным подрядом. Приведем внеш­не достаточно несложное, но типичное дело для иллюстрации основных проблем.

Строительная организация РСУ АО "Синтез", получив под застройку земельный участок в с. Шпаковском Ставропольского края, заключило договор подряда с АО ^Жанелс", выступив­шим в роли заказчика, на строительство 16-квартирного жилого дома. В свою очередь, заказчик имел договор с миграционной службой, по которому он обязался за счет последней обеспечить строительство и передачу ей в собственность жилого здания. В свя­зи с тем что заказчик, приняв работы, оплатил их не полно­стью (используя при этом средства миграционной службы), до­говор был после длительной переписки расторгнут, а объект остался недостроенным. Подрядчик заявил в суде иск к АО "Ка-нелс" о взыскании суммы долга за принятые работы, а также расходов по охране объекта после прекращения строительства и в связи с отсутствием средств у ответчика просил обратить взы­скание на сам объект застройки.

„ Естественно, что в первую очередь возник вопрос о том, кому принадлежит право собственности на объект. Казалось бы, в любом случае истец в силу ст. 359 — 360 ГК РФ имеет право на удержание вещи как кредитор против неисправного долж­ника, вплоть до реализации ее в порядке, установленном для залога. Однако совершенно очевидно, что и в этом случае не­обходимо определить принадлежность вещи, во-первых, для правильного указания номинального продавца и соответствен­но распределения налоговых обязательств при продаже, а во-вторых, для исполнения п. 6 ст. 350 ГК РФ, требующего вер­нуть остаток вырученной при реализации суммы залогодателю

401

(в данном случае — собственнику), тем более что стоимость объекта явно превышала сумму долгаца/<фоме- того^.ситуация обострялась наличием другого кредитора того же должника — миграционной службы.

В прямой форме вопрос о праве на объект строительного подряда законом не решен, а содержание норм о подряде не позволяет прийти к однозначному толкованию. Классика так­же не дает достаточного материала для уверенного решения этого вопроса', кроме, может быть, высказывания Павла: "Если я даю заказ на постройку дома с тем, чтобы подрядчик делал все на свои средства, то он переносит на меня собственность на сделанное, и, однако, это является наймом"². Это выска­зывание, впрочем, имеет в виду строительство на земле заказ­чика и потому имеет скорее вещное, нежели обязательствен­ное звучание, а упразднение правила superflties solo cedit, о котором уже говорилось, исключает такой наиболее естествен­ный для строительства, ход рассуждений, согласно которому достаточно определить собственника земли и тем самым пред­решить все прочие вопросы, и потому снимает в этом отноше­нии специфику строительного подряда, заставляя искать ре­шение в подрядном праве в целом. По той же причине ситуация приобретает беспрецедентный характер, исключая привлече­ние мирового права и заставляя искать собственные юридиче­ские решения.

Правило ст. 219 ГК РФ о возникновении права собственно­сти на вновь создаваемую недвижимость с момента ее государ­ственной регистрации³, как будто исключая собственность под­рядчика (не затрагивая движимого имущества), также не решает всех возникающих вопросов, поскольку "объект строительст­ва" (понятие принадлежит законодателю — прямо так сказа­но, например, в названии ст. 742 ГК РФ), как имеющее оп-

' И. Покровский указывает, что собственно locatio-conductio opens имел место лишь, если материал был дан заказчиком; если мастер делал вещь из собственного материала, то такой договор считался уже куплей-продажей Впрочем, этот договор в римском п^аве "далеко не получил надлежащего развития" (Покровский И.А. История римского права. С. 332).

Г.Ф. Шершеневич не затрагивает данный вопрос, уделив общему поня­тию подряда чуть более одной страницы {Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С- 371—372).

'Дигесты- Указ- изд. С- 316. Можно привести также слова Ульпиана: "Под­рядчики, которые возводят здание из своих камней, немедленно делают камни принадлежащими тем, на чьей земле они строят" (Дигесты. Указ. изд. С, 134).

³ В связи с этим, как отмечает Е.А. Суханов, до регистрации строящегося объекта он не может быть признан недвижимостью (Комментарий части пер­вой Гражданского кодекса РФ. М.: Редакция журнала "Хозяйство и право". Спарк, 1995. С. 283).

402

ределенное единство имущество еще до возможности призна­ния его'зданием,'сооружением или иной недвижимостью, уже вовлекается-в гражданский оборот и может служить предметом сделок (залога и других, в том числе указанных в ст. 360, 712, п. 6, 720, 729, 742 ГК РФ)'.

Именно в этом смысле, очевидно, определен "объект" в выводе постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ: "Поскольку ответчик обязался построить и передать в соб­ственность истца построенные коттеджи, возможность удовле­творения иска о признании права собственности на не завер­шенный строительством объект зависит от наличия между сторонами договорных обязательств", так как из обстоятельств дела видно, что "фактически стороны прекратили исполнение обязательств досрочно"², и тем самым ссылка на правило ст. 219 ГК РФ, которая также сделана в этом постановлении, не может изменить сути дела как спора о праве именно на неза­вершенный объект строительства.

Указанные нормы ГК, как представляется, исключают воз­можность рассматривать объекты незавершенного строитель­ства, когда они не могут считаться недвижимостью в силу ог* раничений, установленных ст. 219 ГК, как стройматериалы

' Прямо противоположное суждение высказано О. Романовым: он пола­гает, что "объект строительства, неразрывно связанный с землей, вне зави­симости от того, завершены строительные работы или нет, неправомерно рассматривать как движимое имущество, поскольку он подпадает под опре­деление недвижимой веши, данное в ст. 130 ГК РФ. Однако объект этот до момента государственной регистрации не имеет собственника, подрядчику принадлежит лишь право владения им" (Романов О. Государственная регист­рация прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом: некото­рые проблемы правоприменения //Хозяйство и право. 1998- № 7- С. 71). Но признание объекта строительства недвижимой вешью уже в силу ст. 128— 129 ГК РФ означает, что он приобретает все качества объекта гражданских прав, поскольку не изъят из оборота прямым указанием в законе. Отстаивание та­кой позиции неизбежно повлечет признание недопустимости любых сделок относительно объекта строительства, а ведь автор строит свою статью на кон-кредном деле, суть которого в подтверждении таких сделок.

Еще труднее согласиться с такой конструкцией, когда имеется законное владение у подрядчика, яо собственника не имеется. Ведь любое законное владение осуществляется по воде собственника, кроме некоторых известны» исключений (владение имуществом до передачи наследнику, секвестр).

Основанием позиции О. Романова стало определение недвижимости в ст. 130 ГК. Но, как замечал Г. Шершеневич, дефиниции в праве бесполезны и, пожалуй, могут оказаться и вредны. Поэтому есть все основания присоеди­ниться к суждению А.Н. Сыросдова: "Нельзя ту или иную вешь, исходя из данного в ст. 130 ГК определения, по своему усмотрению относить к недвижи­мости. Режим недвижимости должен распространяться только на те веши, ко­торые таковыми названы в законе" (Сыроедов НА. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество // Государство и право. 1998. № 8. С. 92).

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 4. С. 60.

403

(тогда получается, что собственность'на объект принадлежит собственникам соответствующих материаавов^иотащсамым не­избежно придется допустить общую долевую собственность на объект, а это не только сомнительно само по себе» но; очевид­но, противоречит смыслу подряда да и существующей хозяй­ственной практике). Ведь норма ст. 742 ГК РФ говорит об объ­екте строительства отдельно от материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве. Это вполне понятно, если учесть, что объект строительства не складыва­ется как простая сумма стоимости стройматериалов, но погло­щает также стоимость проектирования, строительных работ, права на земельный участок.

Такое понимание кажется достаточно близким тому под­ходу, который виден из п. 2 ст. 25 Закона РФ "О государствен­ной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". По буквальному смыслу этой нормы свойства недвижи­мости объект незавершенного строительства получает "в слу­чае необходимости совершения сделки" с ним. Можно, сле­довательно, сказать, что недвижимость здесь создается силой оборота, хотя по разъяснению, данному в п. 16 постановле­ния Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 "О некоторых вопросах практики разрешения спо­ров, связанных с защитой права собственности и других вещ-ных прав", незавершенное строительство приобретает свой­ства недвижимости во всех случаях, если только оно не является предметом действующего договора строительного подряда'. Если следовать логике этого разъяснения, то надо признать, что, с одной стороны, здесь расширяется норма ст. 25 названного Закона, поскольку и до совершения сделок объект уже имеет свойства недвижимости. Но с другой сторо­ны, пока действует договор строительного подряда, соверше­ние сделок с ним как с объектом недвижимости для заказчи­ка (как, впрочем, и для подрядчика) исключается и те сделки, которые совершаются в хозяйственной практике с объектами незавершенного строительства без прекращения подряда, должны, следовательно, получать иную квалификацию.

Более строгим кажется подход к этой проблеме Е.А- Суха­нова, полагающего, что "если объекты незавершенного строи­тельства являются предметом договора строительного подряда и находятся в стадии возведения, их нельзя признавать недвижи-

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 10- С- 19.

мостью •— право собственности на них как на известную сово-купностъ.лвижпмы?; агшей по условиям подрядного договора до момента их сдачи в эксплуатацию принадлежит собственни­ку соответствующих стройматериалов". Развивая этот подход, автор указывает, что объекты незавершенного строительства, упоминаемые в ст. 25 Закона о регистрации прав на недвижи­мость "могут считаться недвижимостью лишь в случае консер­вации строительства"'. Действительно, если рассматривать объ­ект незавершенного строительства только как предмет догово­ра, то с консервацией объекта, которая знаменует и прекращение договора подряда, обязательственные права пре­кращаются, и не остается иного выхода, как закрепление объ­екта на праве собственности.

Полагаю все же, что норма п. 2 ст. 25 Закона о регистрации недвижимости допускает и более широкое толкование, позво­ляющее считать недвижимостью, конечно, при условии реги­страции, объект незавершенного строительства, поскольку он способен стать предметом сделки.

Тогда, говоря о собственности на объест, мы, можем по­нимать норму ст. 219 ГК РФ так: поскольку не имеется государ­ственной регистрации, постольку речь не может идти о праве собственности на недвижимое имущество.

Дилемма во всяком случае состоит в следующем: до пере­дачи вещь может быть в собственности² либо подрядчика, либо заказчика. В первом случае исполнение подряда— передача вещи заказчику — должно считаться моментом перехода собствен­ности, а во втором — это передача только владения.

М.И. Брагинский показал, что вопрос имеет непростую ис­торию в нашем праве и решался по-разному. Он приводит ар­гументы, выдвинутые в процессе подготовки реформы законо­дательства в 1982 г.: "Ближайшей задачей должно быть возло-жеяие на подрядчика риска случайной гибели предмета подряда. Необходимо, чтобы материальный объект договора стал на ста­дии строительства "собственностью" (кавычки принадлежат М.И. Брагинскому. — К.С.) подрядчика. Тогда можно будет прий­ти к выводу, что результат стал действительно объектом дого-

' Суханов Е.А. Приобретение и прекращение права собственности // Хо­зяйство и право- 1998. № 6. С. 5.

^д Здесь мы вправе говорить о собственности (на вешь). поскольку речь идет о подряде вообще. Применительно к созданию (строительству) недви­жимости уже сделаны оговорки.

405

вора"'. В этой связи М.И. Брагинский полагает, что норма п. 2 ст. 703 ГК РФ, в силу которой "подрядчик передает, сво^ права заказчику", подтверждает, что законодатель признает подряд-чика собственником вещи до такой передачи.

Несомненно, эта норма является серьезным аргументом в пользу данного подхода, несмотря на то что законодатель все же не указал, какие именно права передаются.

Именно такое толкование можно обнаружить в судебной практике.

Например, давая оценку требованию заказчика признать за ним право собственности на часть незавершенного строительст­вом здания (спор возник в связи с продажей здания подрядчи­ком третьему лицу, которое, в свою очередь, достроило здание и продало его четырем юридическим лицам на праве общей собст­венности), Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что "право собственности на спорное здание возникает с мо­мента передачи подрядчиком заказчику здания по окончании его строительства. Поэтому право собственности на незавершен­ный объект строительства у истца отсутствовало"².

Нельзя, впрочем, не заметить определенной произвольно­сти этого вывода. Ведь из того, что собственником недвижимо­сти не стал заказчик, в данном контексте еще не следует, что им является подрядчик или иной владелец объекта: поскольку в ст. 219 ГК РФ речь идет о недвижимости, здесь более логичен был бы иной вывод — раз нет предмета собственности (объек­та недвижимости), нет и собственника. Иногда именно эта ло­гика принимается судом как основа для решения дела.

Постановление принято с применением норм ст. 95 Основ гражданского законодательства, которые не содержат прин­ципиальных отличий от норм ст. 703 ГК РФ. Однако, учиты­вая, что Гражданский кодекс РФ определенно вносит иные, новые положения в регулирование подряда, нельзя исклю­чить, что высказанная в этом постановлении позиция может быть иной применительно К*Кодексу.

То, что определенная линия еще не сложилась, можно, по-видимому, заключить из другого постановления: в договор подряда был включен пункт, согласно которому в случае не-

' Брагинский М.И. Подряд // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая; Текст, комментарии, алфавитнб-предметный указатель / Под рсл- 0-М. Козырь, АЛ. Маковского, С.А. Хохлова- М-: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 368.

-'Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9. С. 81.

406

финансирования объекта заказчиком "его права и доля квар­тир" передаются другому лицу или подрядчику. Но когда под­рядчик ;до исполнения договора потребовал исполнения этого условия, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ откло­нил это требование, указав, что для принудительной передачи прав от заказчика к подрядчику нет законных оснований'.

Речь шла прежде всего о распоряжении обязательственны­ми правами, однако если бы суд твердо стоял на позиции при­надлежности объекта подрядчику, то в постановлении это, несомненно, нашло бы какое-либо отражение. Ведь в этом слу­чае "доля квартир" предполагалась бы принадлежащей подряд­чику без дополнительных условий, пока не произведена пере­дача готового объекта. В другом деле суд пошел еще дальше и не поставил под сомнение право заказчика или инвестора (но, во всяком случае, не подрядчика) продать оплаченные квар­тиры еще до завершения расчетов и сдачи дома²-

Те решения судов, из которых вытекает право подрядчика распорядиться объектом до его сдачи заказчику по своему ус­мотрению³, в том числе путем отчуждения третьим лицам, имеют столь далеко идущие практические последствия, что сомневаться в актуальности вопроса или оставлять за ним чис­то академический интерес уже невозможно,

И тем не менее существуют определенные сомнения в ис­черпанности аргументации ссылкой на ст. 703 ГК РФ.

Прежде всего в силу ст. 705 ГК РФ на подрядчика возложен риск случайной гибели предмета договора до его передачи за­казчику (тем самым законодатель последовал обоснованным рекомендациям М.И, Брагинского).

Однако есл» подрядчик предполагается собственником вещи, то нет никакой необходимости специально переносить на него риск, так как здесь достаточно прямого действия ст. 211 ГК РФ. Следовательно, эта норма не столько подтверждает

I Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 11. С. 58— 59.

³ Там же. 1997. № 5. С. 75-76.

¹ Коль скоро подрядчик признан собственником, то любой, кроме нор­мативного или судебного, запрет на распоряжение вещью, в том числе и посредством оговорки в договоре (хотя применительно к подряду такие ого­ворки, насколько известно, не практикуются), вступает в противоречие с нормой ст. 209 ГК РФ и является ничтожным. (Здесь уместно напомнить по­ложение римского права: "Договоры, по которым стороны обязываются не отчуждать известной веши. не имеют вещного эффекта; отчуждение, совер­шенное вопреки им, действительно: нарушение договора порождает лишь иск об убытках" (Хвостов В.М. Система римского права. С- 242).) Поэтому в любом случае проблема решается только в рамках вешнего, а не обязательст­венного права.

407

собственность подрядчика, сколько ставит ее под сомнение'. Во-вторых, в соответствии со ст. 729]Г^|РФ заказник; вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы в слу­чае прекращения договора до исполнения. Трудно понять ос­нование такого требования, если собственником вещи пред­полагается подрядчик.

Кроме того, непонятно, какой смысл в предоставлении под­рядчику права удержания вещи и особенно ее реализации по пра­вилам, установленным для залога, т.е. для чужой вещи³ (ст. 712, 360 ГК РФ), если подрядчик является ее собственником.

Та же логика прослеживается и в правиле п. б ст. 720 ГК РФ:

если заказчик уклоняется от получения вещи, она реализует­ся, а вырученная сумма за вычетом всех причитающихся под­рядчику платежей вносится на имя заказчика в депозит. Такой порядок применяется всегда только для чужих вещей.

Наконец, невозможно указать основание возникновения собственности на стороне подрядчика ни экономически, ни юридически. Если с момента заключения договора заказчик обязан оплатить работу, то одновременное возникновение у подрядчика права и на оплату работы, и на вещный результат этой работы лишено очевидного основания. В юридическом от­ношении непонятно, по какому основанию собственником становится подрядчик. Вообще говоря, если отвлечься от раз­бора вариантов, когда материал передан той или иной сторо­ной договора, не способного в принципе изменить суть про­блемы, то основанием для возникновения права собственности должно быть признано изготовление (производство) вещи (п. 1 ст. 218 ГК РФ). Но здесь мы, кажется, и находим решающее обстоятельство: в силу нормы п. 1 ст. 218 ГК РФ изготовление вещи лишь тогда порождает право собственности для изгото­вителя, когда она им создана для себя.

Очевидно, что суть, специфика подряда, выделяющего его из числа других договоров, состоит как раз в том, что вещь создается для другого. Следовательно, основание п. 1 ст. 218 ГК РФ не имеет силы для подрядчика и, напротив, применимо к заказчику (подобно тому кай передача вещи комиссионеру не­посредственно порождает право собственности у комитента,

' Например, по римскому праву, которое, как уже говорилось, допуска­ло подряд лишь при условии, что вещь, данная для работы, принадлежала заказчику, общим принципом было: "Случайная гибель или порча работы, происшедшие до сдачи исполнения работы, ложатся на подрядчика, после сдачи работы — на заказчика" (Римское частное право. С. 493).

² С.В. Сарбаш подчеркивает, и с этим нельзя спорить, "невозможность удержания ретентором своей собственной вещи" {Сарбаш С.В. Право удержа­ния как способ обеспечения исполнения обязательств // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 9. С. 127).

408

поскольку комиссионер действует в чужом интересе)'. Найти подтверждение верности такого подхода можно и в судебной практике. Опубликовано дело, предметом которого был спор между подрядчиком — МП "Башкортостан" и заказчиком — гражданкой Н. Подрядчик предъявил иск о признании права собственности на не законченный строительством жилой дом. Земля не была выделена, поэтому строительство являлось са­мовольным, однако с учетом намерения администрации выде­лить участок под индивидуальное жилищное строительство суд нашел возможным признать право собственности, которое было закреплено за гражданкой Н., "поскольку ею были представ­лены достоверные доказательства выполнения своих обяза­тельств по договору подряда оплатить стоимость работ и мате­риалов на строительство дома¹¹².

Если исходить из того, что подрядчик не может быть собст­венником вещи, то необходимо определить характер права под­рядчика на вещь до ее передачи. Безусловно, это законное вла­дение, основанное на титуле из договора подряда³. Известный интерес представляет определение волевого момента, animus possidendi (имеется ли владение для себя. или осуществляется для другого)⁴, но вместе с упразднением^владельческой защи­ты⁵ это обстоятельство утратило непосредственное значение, хотя косвенно и может обнаруживаться в иных, кроме виндикации, сферах. Например, возложение на заказчика затрат на консерва­цию строительства без вины заказчика (ст. 752 ГК РФ) позволя­ет сделать вывод, что объект держится именно для заказчика. Из этого вытекает, далее, что заказчик наряду с подрядчиком име-

' Н.В. Дыбовская также отмечает, что буквальное толкование ч. 1 ст. 218 ГК приводит к выводу, что заказчик (застройщик) является собственником объекта незавершенного строительства (см.: Защита прав предпринимателей арбитражными судами // Государство и право. 1997. № 2. С. 59). .

' Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 10. С. 14.

³ Может возникнуть вопрос, нет ли здесь противоречия, если считать законным владением только полученное от собственника. Но такое понима­ние было бы не вполне корректным. Кажется правильным буквальное пони­мание законного (титульного) владения как полученного "в силу договора с собственником" (Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. С. 225). Тогда и владение подрядчика независимо от того, начато оно им самостоятельно или получено от иных лиц, остается владением, осуществляемым в силу договора с собственником (заказчиком).

* См.: Римское частное право. С- 169 и сл-

* "У нас нет владельческой зашиты, а только петиторная", — отмечал еще А.В. Венедиктов (Государственная социалистическая собственность. М„ Л., 1948. С. 564—565). Этой проблеме посвящены несколько глав книги.

Можно заметить, что нужда в разграничении различных модусов владе­ния нарастает и за пределами зашиты. Необходимо прежде всего выделять владение для себя (например, с правом присвоения доходов) и только для другого (хранение).

409

ют право виндикации объекта против третьих лиц, уместность чего едва ли можно оспорить. В то же время попытки заказчика завладеть объектом помимо законного порядка дают и подряд­чику право на защиту против заказчика на основании ст. 305 ГК РФ (такого рода споры известны практике).

Владение подрядчика, усиленное правом удержания и пра­вом реализации объекта как залога, не приобретает, однако, характер вещного права и остается правом обязательственным. Соответственно мы должны признать, что подрядчик не имеет права распоряжения объектом строительства как своим'.

Наличие такого права, следовательно/признается за заказчи­ком. При распоряжении недостроенным объектом заказчик, как можно видеть, не передает владения (а без прекращения подряда это и невозможно, так как владение подрядчика защищено, как мы убедились, титулом), имея в виду, что вместе с прочими пра­вами приобретатель получает право требовать передачи ему вещи в порядке либо ст. 703, 720 ГК РФ (при завершении работ), либо ст. 729 ГК РФ (если договор прекращен досрочно).

При этом момент возникновения права собственности у при­обретателя определяется по правилам ст. 223 ГК РФ². Иными словами, распоряжение заказчика своим правом на объект строи­тельства до его получения от подрядчика непосредственно по­рождает у приобретателя только обязательственные права, если сам цедент сохраняет прежнюю позицию заказчика, а тем са­мым и право собственности на объект. Приобретатель будет иметь то же право, что и заказчик, только встав на его место, а для этого необходимо согласие подрядчика, поскольку заказчик не­сет разнообразные обязательства по договору подряда.

Наконец, возможно полное распоряжение незавершенным объектом строительства с регистрацией соответствующей сдел-

¹ И. Гумаров настаивает на том, что "пристроительстве на земельном уча­стке заказчика подрядчик на основании договора строительного подряда ни при каких условиях не может приобрести права собственности (в том числе обшей) на объект незавершенного строительства независимо от стелена ис­пользования для стоительства собственных сил и средств" (Гумаров И. Неко­торые особенности правового положения объекта незавершенного строитель­ства // Хозяйство w право. 1998. № 10. С. 59). Очевидна зависимость этого суждения от классического правила semper superficiem solo cedere. Однако очень показательно, что автор не решается на противоположный вывод: если подрядчик строит на выделенной ему земле, то объект принадлежит ему.

² Здесь затрагивается более общий вопрос перехода собственности при сохранении владения третьим лицом. Например, в германском праве переда­ча права на виндикацию приравнивается к традиции (подробнее см.: Шерше-невыч Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 184).

В нашем праве уступка виндикации как требования, основанного на вещ­ном праве, невозможна. Однако в данном случае не исключена цессия требо­вания объекта, основанная на обязательстве.

410

ки, как это вытекает'из нормы уже упомянутой ст- 25 закона о регистрации прав1на'недвижимость. Нет сомнения, что такая форма применима, когда расторгнут подряд и объект передан (возвращен).-заказчику.

Более сложным является вопрос о возможности использо­вать такой способ распоряжения и при замене на стороне за­казчика или даже застройщика с оставлением подрядчика на объекте. Именно в этой ситуации и обнаруживаются трудно­сти, существующие в силу примитивности легальной конст­рукции владения. Ведь составленный акт приема-передачи не­завершенного строительством объекта будет наталкиваться на возражения, что действительной передачи владения не было, если на площадке все время оставался тот же подрядчик.

Неразработанность понятия владения в нашем праве затруд­няет более адекватное оформление передачи объекта, при ко­тором владение подрядчика считалось бы держанием или опо­средованным владением, а заказчик рассматривался бы как действительный владелец и имел бы соответственно возмож­ность совершить акт передачи владения, не изымая фактиче­ски объект у подрядчика. ;

Возможно, именно по этим причинам Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п, 16 постановления от 25 февраля 1998 г. № 8 "О некоторых вопросах практики разрешения спо­ров, связанных с защитой права собственности и других вещ­ных прав" разъяснил, как уже отмечалось, что только те объ­екты незавершенного строительства относятся к недвижимому имуществу, которые не являются предметом действующего до­говора строительного подряда¹. Следовательно, пока действует договор строительного подряда, предмет прав заказчика не может считаться недвижимым имуществом и тогда, когда за­казчик распоряжается так или иначе своими правами.

Определившись с правом на объект строительства, мы мо­жем более уверенно судить об основаниях взаимоотношений между иными (кроме подрядчика) участниками застройки.

Наибольшее число споров, связанных с правом на объект застройки, вытекает из договоров, обычно называемых сторо­нами договорами долевого участия, что еще не предопределяет их квалификации. Прежде всего суд пытается ответить на во­прос, является ли договор об участии в строительстве догово­ром совместной деятельности (простого товарищества), и если основания для такой квалификации имеются, то на спорный объект распространяется режим общей долевой собственности,

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998- № Ю- С. 19.

причем общая собственность возникает непосредственно, вме­сте с возникновением самого объектапммсрвзульцата^оовмест-ной деятельности. , - ' '

Известно, например, дело, в котором-один из участников совместной деятельности продал свою долю в общей собствен­ности на объект третьему лицу. Другой участник потребовал перевести на него права по этой сделке в связи с нарушением преимущественного права покупки, исходя, следовательно, из возникновения общей собственности и до сдачи объекта в экс­плуатацию.

В другом деле мировое соглашение, заключенное заказчи­ком и подрядчиком в рамках спора об оплате подрядных работ, по которому заказчик распорядился квартирами в жилом доме. судом признано незаконным как нарушающее права третьих лиц, у которых имелись с заказчиком отношения по участию в строи­тельстве, и эти третьи лица фактически внесли денежные сред­ства в счет своей доли'. Вполне корректным такой подход мож­но, конечно, признать лишь на почве общей собственности и вообще присвоения вещных прав третьим лицам, ведь только обязательственные отношения с третьими лицами из получения от них денежных средств на строительство не препятствуют рас­поряжению имуществом, созданным за счет этих средств.

Судебная практика достаточно твердо стрит на определе­нии долей участников пропорционально размеру их вклада. Вы­сказанное в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. предложение ориентироваться преж­де всего на сложившуюся стоимость на момент распределения жилплощади и рассчитывать долю "в пределах ранее передан­ных средств"², значительно понизило роль договора³ в опреде­лении объема прав сторон.

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 3. С. 50—51. ² В соответствии с Информационным письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. № С-13/ОП" 167 суд вправе отойти от условий дого­вора долевого участия и, учитывая инфляцию, признать за участником право на получение доли "исходя из стоимости жилплощади на момент выделения квартир" (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1993. №6. С. 117).

¹ Никак не свидетельствует об усилении договорных начал в совместном строительстве и достаточно смелое суждение, высказанное судом в таком деле. Один из участников совместной деятельности, обязанный финансировать строи­тельство 3800 кв. м жилой площади, "в том числе за счет других инвесторов", привлек по отдельным соглашениям военнослужащих, внесших на строитель­ство выделенные им средства из федерального бюджета. Суд признал, что "по­сле заключения соответствующих договоров граждане стали участниками со­вместной деятельности по строительству жилого дома" (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 10. С. 43). Из обстоятельств дела при этом никак не следовало, что вступление в строительство граждан являлось предметом соглашения с другими участниками совместной деятельности.

412

В дальнейшее эта'позиция неоднократно подтверждалась при рассмотрен ни •коимретных дел и применялась не только к жилищному строительству'.

Имеется .критика,этой практики².

На самом деле при таком толковании договор совместной деятельности становится уже не столько результатом совпаде­ния воли сторон, сколько следствием вложения средств в строи­тельство (в таком случае за волеизъявление приходится считать отсутствие возражений, что едва ли можно считать приемле­мым) участников строительства. Естественным следствием этой отнюдь не безупречной практики стало признание участника­ми совместной деятельности любых лиц, от которых приняты средства. Таким образом, за короткий промежуток времени наи­более личный, интимный договор классического права пре­вратился в весьма безличный, с высокой степенью отчужден­ности "участников".

Можно, однако, отметить наличие иного подхода к застрой­ке, признающего приоритет договорных условий. Например, по условиям договора от 6.06.89 г. между АО "Железобетон" и АО "Полет" последнее обязалось выделить, истцу (АО "Желе­зобетон") 6 квартир по окончании строительства жилого дома при условии поставки по государственным расценкам железо­бетонных и бетонных конструкций. Втеченйе 1990 и 1991 гг. истец свои обязательства выполнил, предварительное распре­деление квартир состоялось. Однако затем в передаче квартир было отказано, в связи с чем возник спор. Ответчик ссылался на то, что конструкции им оплачены и он не несет имущест­венных обязательств перед истцом. Кроме того, как предвари­тельное условие передачи квартир ответчик требовал дополни­тельной оплаты в сумме 43 400 тыс. руб. Суд отклонил эти дово­ды, сославшись на то, что возникшие обязательства должны

Что касается самой сделки, совершенной одним из участников, резуль­татам которой стало привлечение третьих лиц в отношения по застройке, то она достаточно устойчива: ведь, вообще говоря, распоряжение одним из уча­стников общей собственности своей долей имеет эффект, а другие участники вправе лишь перевести на себя продажу доли; сделка, стало быть, действие тельна- Если же договором был введен запрет на отчуждение доли, то сделка действительна, поскольку другие участники промолчали (именно на почве права запрета совладельцев возникло правило "молчание — знак согласия"). Но в любом случае совместная деятельность как строго личный договор при появлении новых лиц без прямого согласия других участников должна счи­таться прекращенной,

' См.; Судебная практика применения норм ГК РФ, регулирующих до­говор о совместной деятельности // ЭЖ-Юрист. 1998. № 4. С. 8.

¹ См.: Зашита прав предпринимателей арбитражными судами // Государ­ство и право. 1997. № 2. С. 54-56, 58 и др.

413

исполняться в соответствии с условиями договора. Требование о доплате отклонено как не основанное наяоговоре¹. ^другом деле Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что невне­сение одним из участников строительства оговоренных "плате­жей в счет долевого участия в строительстве само по себе не ли­шает его прав дольщика в отношении 22 процентов общей пло­щади"³. Конечно, такой подход основан на приоритете договора.

Следует отметить, что сама по себе природа совместной деятельности не предполагает строгого проведения начала эк­вивалентности.

Характерно, что, когда речь идет о совместной деятельно­сти, не связанной с застройкой, суд считает возможным не применять расчет долей по фактическим вкладам сторон, а опирается на условия договора о размерах долей³, хотя и в от­дельных делах о строительстве можно встретить аргументацию. основанную на договоре⁴. Это позволяет допустить, что нор­мы о совместной деятельности часто применяются по отноше­нию к застройке в некоторой мере компенсационно, как спо­соб введения гарантий дольщика. В противном случае, оставив за дольщиком только обязательственные права, мы столкнем­ся с ситуацией его практической незащищенности.

Характерно, например, что в приведенном деле по спору между АО "Железобетон" и АО "Полет", в котором отноше­ния сторон квалифицированы как обязательственные, суд особо подчеркнул, что спорные квартиры не обременены обязатель­ствами перед третьими лицами. Практически такая формули­ровка чаще всего означает, что квартиры не заняты, т.е. скорее речь идет о возникшей собственности или титульном владе­нии, а не просто об обязательстве. Иначе обязательственное требование истца натолкнулось бы на более сильное вещное право собственника квартир (или титульное владение, дающее столь же эффективную защиту). Кроме того, сам по себе спо­соб разрешения конфликтных ситуаций в застройке через ин­ститут совместной деятельности имеет свои границы.

¹ Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 3. С. 49. При рассмотрении дела арбитражными судами всех инстанций разногла­сий не было.

¹ Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 8- С. 40. ⁾ См., напр.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 10. С. 79. ⁴ Например, суд указывает, что договором доля одного из участников "определена независимо от размера инвестиций... поэтому довод о неучастии истца в финансировании строительства не может служить основанием для удовлетворения встречного иска". Впрочем, нужно отметить и то. что это решение было опротестовано, хотя протест и отклонен надзорной инстанци­ей (Вестник Высшего Арбитражного Суди РФ. 1997. № 10. С. 46—47).

4]4

Серьезная проблема вытекает прежде всего из правила ст. 554 ГК.РФ, императивно требующего точно указывать объ­ект недвижимости в договорах о продаже недвижимости. На этой почве возникла коллизия между правом на долю в за­стройке в целом и правом третьих лиц на точно оговоренную недвижимость, размещенную в объекте застройки, и суды, ес­тественно, отдают приоритет собственнику (законному владель­цу) конкретного объекта недвижимости'.

Пока неясны способы разрешения этой коллизии. Очевид­но, она может возникнуть не иначе как в результате наруше­ния режима общей собственности, предписывающего совме­стное распоряжение имуществом. У стороны, чье право нарушено, возникают права на взыскание убытков по отноше­нию к нарушителю либо право оспаривать соответствующие сделки и требовать реституции, когда она возможна (т.е. когда недвижимость после отчуждения не была существенно измене­на и не имеется препятствий, вытекающих, например, из норм жилищного права, которые влекут невозможность реституции в смысле ст. 167 ГК РФ). Виндикация невозможна, поскольку истец лишен возможности обосновать пра&о собственности на индивидуально определенный объект недвижимости, ставший предметом сделки; это одно из частных проявлений слабости общей собственности, дающей вместо виндикационного иска только иск о выделе (разделе)². Первый путь иногда лишен

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9- С. 47, 61, 72. Попут­но заметим, что договоры долевого участия, прямо направленные на приоб­ретение конкретного жилого помещения, едва ли можно вывести из-под дей­ствия нормы ст. 554 ГК РФ только потому, что они не имеют наименования договора купли-продажи.

² Например, оценивая заявленный участником совместной деятельности иск о передаче ему шести квартир в незавершенном строительством доме (т.е. виндикационный). Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что такой иск может заявить только собственник, а истец не является собст­венником недвижимости до ее регистрации.

Оспаривая эту позицию, С.П. Еремеев пишет: "Президиум, по сущест­ву, лишил истца права собственности на вклад, внесенный им в совместную деятельность" (Еремеев С.П. Права участников договора о совместной дент тельности на объекты незавершенного строительства // Комментарий судеб-но-арбитражной практики / Отв. ред. В.Ф. Яковлев. М., 1997. Вып. 4. С, 102).

Но участник совместной деятельности не субъект права собственности на вклад, как считает автор, а субъект общей (долевой) собственности. Это право не дает ему возможности непосредственного заявления виндикаии-онного иска, предоставляя только иск о разделе (возможен также петитор-ный иск о размере доли). Рассмотрение этого иска всегда приводит к оценке объекта собственности, а именно здесь, как можно видеть, и коренятся ос­новные трудности дела. Следовательно, если бы иск был заявлен правильно. то истец не имел бы оснований жаловаться на лишение своих прав.

415

смысла, а второй, т.е. реституция, — чрезвычайно тяжел, даже когда возможен.

Впрочем, судебная практика показывает, что участники со­вместной застройки ищут и другие пути защиты своих прав. По­казательно, например, такое дело. АО "Элеватормельмаш" и АО "Есаул" вели строительство жилого дома на основании догово­ра о совместной деятельности. В связи с возникшими между сто­ронами разногласиями, исключавшими дальнейшее ведение об­щих дел, договор был судом расторгнут, однако доли не были определены. Строительство дома продолжалось, причем АО "Эле­ватормельмаш" выступало при этом как заказчик. По окончании строительства выяснилось, что все квартиры в доме заняты треть­ими лицами на основании договоров с АО "Элеватормельмаш". АО "Есаул" предъявило требования к АО "Элеватормельмаш "о возмещении его доли в натуре, а при невозможности взыскания в натуре — о взыскании действительной стоимости имущества, в том числе убытков, вызванных изменением стоимости имуще­ства. Суд удовлетворил иск только в части взыскания суммы, равной номинальной стоимости взноса истца в совместную дея­тельность, с начислением процентов за время, прошедшее с момента расторжения договора, что составило примерно чет­вертую часть от заявленных требований.

Конечно, такое решение суда не может не вызвать сомне­ния.

Во-первых, право участника совместной деятельности ре­шительно отличается от отношений банковского вклада (займа и т.п.} и поэтому не может выражаться в номинале его взноса, поскольку целью этого договора является создание общей соб­ственности или иной хозяйственный результат. Поэтому в лю­бом случае присуждение из этого договора (кроме случая при­знания его недействительным) не может состоять в возврате суммы взноса. Спор, конечно, идет о возврате истцу того иму­щества, которое у него возникло в результате совместной дея­тельности.

Во-вторых, суд не решил главного вопроса, который нуж­но решать в любом деле, но который особенно важен в исках из совместной деятельности: основано ли требование на вещ­ном или обязательственном праве? Ведь если результатом со­вместного строительства является создание общей долевой соб­ственности на объект, участник строительства приобретает вещное право, которое, конечно, не может прекратиться само собой-

416

Если требование базируется на неосновательном обогаще­нии ответчика за счет истца, то в центр спора перемещается вопрос, какое именно имущество неосновательно приобрете­но ответчиком — вещь или деньги (полученные от реализации доли истца). В зависимости от ответа на этот вопрос решающим образом меняется и способ расчета суммы присуждения, а глав­ное — сама эта сумма. Ведь если признать, что ответчик приоб­рел имущество истца в натуральной форме, как часть здания, то и присуждение, естественно, должно быть сориентировано на возврат этого имущества в натуре или при невозможности на взыскание его стоимости.

И только если ответчик получил деньги за счет истца, т.е. следуемые ему, то у него возникает обязательство из неоснова­тельного обогащения, основанное на приобретении денег. В дан­ном случае можно видеть, что даже выплаченные третьими ли­цами суммы за полученные в спорном здании жилые помещения нельзя считать денежными средствами истца. Ведь эти средства выплачивались по договорам, в которых истец никакого участия не принимал, а ответчик, заключая их, действовал в своем, а не чужом интересе. Значит, имуществом, неосновательно при­обретенным ответчиком, следует считать именно часть здания, соответствующую доле истца в совместной застройке.

Наконец, последним и, возможно, самым трудным явля­ется вопрос, можно ли считать неосновательным приобрете­ние имущества (в натуральной форме), если оно начато пра­вомерно, а это, конечно, не вызывает сомнений, пока договор не расторгнут. Но если основанием иметь имущество, управ­лять им в интересах товарищей является только договор о со­вместной деятельности, то становится вполне очевидным, что при отпадении договора, в том числе расторжении, исчезает и само основание иметь имущество. Попутно нужно заметить, что в данном случае, говоря о приобретении имущества, мы не должны понимать это только как установление владения (тем более что при подряде владение вообще, как уже гово­рилось, осуществляется подрядчиком): приобретением доста­точно считать получение приобретателем возможности реаль­но использовать вещь, присвоить себе заключающуюся в ней ценность* (т.е. обогатиться). Этой позиции лица больше всего соответствует римское понятие in bonis, которое включало

' Гай, комментируя тот случай, когда владелец узуфрукта (права пользо­вания) вещью, продал ее, указывает: "Тот, кто извлекает выгоду из цены, считается имеющим не меньше, чем тот, кто пользуется главной вещью" (Дигесты. Указ- ивд. С. 146).

имущество на разных правах, в том числе и находящееся в чужом владении, на что обращает/внимание, ('например, Е.М. Штаерман¹. Не случайно в титуле гл. 60 ГК РФ говорится об обогащении, а этот термин позволяет считать завладение лишь одним из возможных модусов.

Изложенный подход подтверждается делом из практики Высшего Арбитражного Суда РФ: здесь один из участников так­же выступал и как подрядчик, и как участник совместной дея­тельности, причем в качестве взноса засчитана сумма факти­чески выполненных и неоплаченных работ. Взыскание произ­водилось, однако, не в номинале этой суммы взноса, пусть и с процентами, а в размере стоимости помещений, приходящих­ся на долю участника, в жилом доме².

Вполне типичным и потому удобным для обобщений прак­тического плана можно считать такое дело, возникшее на поч­ве застройки.

Завод вел строительство жилого дома. На основании договора о долевом участии определенный договором взнос внесла орга­низация. Спустя некоторое время она передала свою долю в строи­тельстве в порядке цессии своему кредитору — товариществу, погасив тем самым свой долг, возникший по иным основаниям. Товарищество активного участия в строительстве не принимало, но после сдачи дома в эксплуатацию и заселения дома работни­ками завода предъявило иск к заводу о предоставлении трех лю­бых квартир, ссылаясь как на условия договора об участии в строи­тельстве, так и на то, что дом остался на балансе завода.

Рассмотрим последовательно возникшие в этом деле во­просы.

Прежде всего нужно, конечно, точно квалифицировать при­роду договора об участии в строительстве, ведь именно от это­го зависит решение всех прочих проблем.

Если в силу договора у дольщика возникает право на долю в объекте, а по смыслу договора стороны объединяют свои силы и средства, предполагая тем самым и объединение рисков, то налицо договор совместной деятельности (простого товарище­ства). Только в тех сравнительно редких для отношений с уча­стием коммерческих организаций случаях, когда против вне­сения суммы стороне предоставляется право требования части недвижимости, причем непременно конкретной (ст. 554 ГК РФ), можно говорить о договоре иного типа.

' Штаерман Е.М. Римская собственность на землю- С. 360. ² Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № I. С. 49—50.

В нашем случае, когда возникает право на долю, имеются основные признаки совместной деятельности. Но в силу совме­стной деятельности у сторон непосредственно возникает об­щая собственность на результат деятельности' (ст. 1043 ГК РФ). Итак, возникшее в силу участия в договоре право является правом собственности, вещным правом.

Теперь мы можем оценить правомерность цессии. Обратив­шись к ст. 382 ГК РФ, мы видим, что цессия применима только для передачи прав обязательственных. Вещное право, в том чис­ле собственность, по цессии не может быть передано. Значит, позиция истца с самого начала сомнительна. Это, впрочем, не освобождает от дальнейшего анализа, так как следствием ни­чтожности цессии должна стать замена истца другим лицом.

Главным, конечно, остается вопрос о том, какое право нарушено, что и предопределяет способы его защиты. Мы уже говорили, что из договора совместной деятельности (долевого участия) возникает право общей собственности. Право общей собственности, вообще говоря, непосредственно защищается иском о разделе, который, кстати, по классическим воззрени­ям дает право собственности с момента вступления решения в законную силу без перенесения владения². Но чтобы заявить этот иск, нужно определиться с ответчиком, учитывая, что право собственности, как и любое вещное право, следует за вещью, а не за стороной в договоре.

Здесь в центр обсуждения выходит вопрос о том, кому при­надлежит вещь, притом что владеют домом, конечно, прожи­вающие в нем лица (поэтому вещный иск может предъявлять­ся только им).

Если эти лица вселены без предоставления им права собст­венности, то ответчиком по иску о разделе является завод, но последующее выселение проживающих в доме физических лиц,

. ' Это само по себе не означает, что всегда имеется созревшая возможность раздела полученного имущества в натуре. Павел допускал временное ограни­чение на раздел: "Если было соглашение, что раздел вообще не должен произ­водиться, то представляется совершенно ясным, что такой договор не имеет никакой силы; если же соглашение касалось {непроизводства раздела] в тече­ние определенного времени и это идет на пользу качеству самой веши, то соглашение действительно*' <Дигссты. Х.3.14.2. Указ. изд. С. 187). Эту позицию применительно к товариществу поддерживал н Г.Ф. Шершеневич,

^Дерчбург Г. Пандекты. Т. I. Ч. 2: Всшное право. С. 217—218. Этот взгляд обосновывается тем предположением, что "присужденная вещь принадлежала сторонам в процессе, а не другим лицам". Соответственно и способ приобрете­ния считается производным. Этот подход имеет несомненное практическое значение, предоставляя стороне, в чью пользу присуждена вешь или ее часть, сразу все права собствен инка, минуя стадию передачи вещи (традиции).

419

как это достаточно твердо провозглашено судебной практикой, не допускается. Трудно сказать, имеетсягди интерес товарище­ства в приобретении такого права по разделу, если иметь в виду, что содержание жилых домов — вещь довольно убыточ­ная; во всяком случае практика, насколько известно^ не дает примеров такого рода требований.

Если же помещения в доме отчуждены третьим лицам в собственность, то истец оказывается в не менее затруднитель­ном положении. Завод более не отвечает по иску о разделе, так как он не является собственником, а заявлять такой иск при­обретателям, не затрагивая основание приобретения ими иму­щества, невозможно, потому что их титул исключает наличие общей собственности. Остается, по-видимому, иск о призна­нии недействительными сделок об отчуждении общего имуще­ства по основаниям ст. 246 ГК РФ или даже о переводе на себя прав покупателя по п. 3 ст. 250 ГК РФ при наличии соответст­вующих оснований. Но очевидные практические проблемы, воз­никающие при этом, едва ли преодолимы*, поэтому такое на­правление спора, которое можно иногда обнаружить, чаще оказывается приемом процессуальной тактики, чем реально преследуемой целью.

Более перспективным, конечно, является взыскание с того участника застройки, который совершил воэмездное отчужде­ние имущества, полученных им средств как неосновательного обогащения. О расчете суммы взыскания мы уже говорили при­менительно к предыдущему казусу.

Завершая рассмотрение этого дела, можно заметить, что в любом случае заявление требования о взыскании помещений в натуре оказывается лишенным оснований.

Наметившиеся трудности заставляют искать иные подходы.

В этом плане можно отметить нарастающий в последнее время интерес к применению подзабытого и достаточно несо­вершенного Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестици­онной деятельности в РСФСР" в сфере застройки.

Можно привести такой пример. Банк финансировал долю в строительстве. После выполнения своих обязательств по плате­жам банк заявил требования о передаче ему соответствующего имущества (части объекта). Суд в иске отказал, поскольку ис­тец не доказал, что наступил срок исполнения обязательства.

' Например, даже признание сделки ничтожной не дает третьему лицу, не участвовавшему в этой сделке, права требовать передачи ему имущества, выступавшего предметом ничтожной сделки, поскольку такое право имеют только стороны недействительной сделки-

420

После этого бамк на основании п. Зет. 7 Закона об инвестици­онной деательности 'предъявил иск о выделе ему его доли в объекте'йастройки. '

В соответствии с этой нормой незавершенные объекты ин­вестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ. В случае отказа инвестора (Заказчика) от дальнейшего инвестирования проекта он обязан компенсировать затраты другим его участ­никам, если иное не предусмотрено договором. Очевидно, что, поскольку банк является, бесспорно, инвестором, при усло­вии доказанности выполнения своих обязательств по инвести­рованию он тем самым приобрел уже долю в праве собствен­ности на строящийся объект. При этом обычно вызывающее трудности обстоятельство — незавершенность строительства — здесь скорее выступает дополнительным подкреплением общей собственности; '

В другом случае госучреждение, выполнившее в 1987— 1989 гг. свои обязательства по финансированию доли в строи­тельстве, затем натолкнулось на отказ застройщика выделить квартиры. Суд, рассматривая спор, признал отношения совме­стной деятельностью, прекратил договор в связи с невозмож­ностью его дальнейшего осуществления сторонами и одновре­менно отказал истцу в праве собственности на часть объекта, оставив ему только возможность денежной компенсации. В про­цессе нового спора между этими сторонами по иным основа­ниям суд нашел возможным признать за истцом право на часть выстроенного дома на основании ст. 7 Закона об инвестицион­ной деятельности.

Между тем, смысл и последствия нормы п. 3 ст. 7 указанно­го Закона едва ли исчерпываются только таким ее применени­ем. Можно предположить, что, по-видимому, в свое время на первом плане здесь была цель создания дополнительных спосо­бов обеспечения обязательств, гарантий, (вспомним, что право удержания возникло позже). Тогда создание режима общей соб­ственности до приемки и полной оплаты выступает как угроза инвестору потерять предполагаемое (и уже возникшее!) вещ­ное право на объект и тем самым подстегивает его,

Именно так трактуется эта ситуация в приведенном со ссылкой на ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности ре­шении суда, которым отказано в иске о признании права соб­ственности на часть здания инвестору (страховому обществу).

421

уплатившему две трети стоимости выполненных работ и пре­кратившему дальнейшие платежи, ©уд.прнэиал^то "право собственности у истца в соответствии с условиями договора могло возникнуть после исполнения договора и передачи ему здания. По условиям договора создание общей долевой собст­венности на здание не предусматривалось". По этим основа­ниям все здание было передано ответчику — строительной организации'. Не обсуждая уже отмеченную ранее тенденцию давать приоритет подрядчику при определении прав на объ­ект строительства, нельзя не заметить, что приведенное ре­шение исходит только из "гарантийного" толкования п. 3 ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности. Однако по букваль­ному смыслу этой нормы право общей собственности возни­кает до завершения работ, но тогда не имеет смысла обсужде­ние будущих прав, в том числе и после исполнения договора и передачи объекта. Дело в том, что, раз возникнув, право собственности уже не может исчезнуть просто в силу одного только факта прекращения дальнейших платежей (хотя, учи­тывая сложившиеся подходы, нужно признать, что доля бу­дет уменьшаться соответственно возрастанию вкладов других участников), даже если именно такой смысл и вкладывался в данную норму законодателем. Если не упускать из виду этого обстоятельства, то мы должны признать, что вызванное прак­тическими нуждами вовлечение в судебную практику Закона об инвестиционной деятельности может наряду с решением ряда проблем вызвать и новые. Прежде всего возникает необ­ходимость обсуждать каждый раз круг инвесторов. Это осо­бенно касается подрядчика, поскольку его участие едва ли охватывается понятием инвестирования, кроме, конечно, все более редких случаев одновременного прямого участия под­рядчика в финансировании строительства (ввиду ясности та­ких случаев не будем их касаться).

Рассматриваемый Закон, видимо, позволяет говорить о фак­тическом "впадении"² подрядчика помимо его воли в статус инвестора и тем самым в положение сособственника, если вы­полненные им работы и затраты остались невозмещенными за­казчиком и тем самым оказались ненамеренным вкладом под­рядчика в объект. Нетрудно заметить, что в этом случае у подряд-