3 Хвостов вм. Указ. Соч. С- 259-262; Дернбург г. Указ. Соч. С. 144-158.

305

точных оснований утверждать, что в римском праве были столь же сложные и жесткие правила доказывання)'.: ." ••;•-.••

Виндикация продолжает защиту средствами ius civile и по­тому должна считаться следующей формой за legre actio sacra-mento in rem, однако между ними трудно заметить преемст­венность, что вообще нехарактерно для консервативного римского права. Диошди объясняет это обстоятельство тем, что существовало промежуточное средство защиты — agere in rem per sponsionem, так же, как и legis actio Sacramento in rem, имеющее форму пари, однако уже переносящее бремя доказы-вания права на истца. Этот переворот автор объясняет тем, что с возникновением посессорной преторской защиты владелец уже определенным образом обосновал свое владение, по край­ней мере, снял обвинение в краже. Теперь при повторном рас­смотрении спора исковыми (а не интердиктными) средствами вновь возлагать бремя доказывания на ответчика было бы уже неуместно. Поэтому именно истец должен был обосновать свое притязание доказательствами своего права на вещь. Так "про­цесс per sponsionem совместно с владельческими интердикта­ми вымостил путь" для виндикации².

Важнейшим (и весьма усложняющим картину) обстоятель­ством было то, что "развитие юридических средств зашиты соб­ственности следовало двумя параллельными путями"³. На этом втором пути важнейшей вехой стало появление actio PubHciana. Его параллельность можно понимать почти буквально, если согласиться с мнением М. Казера, что это преторское средство было "смоделировано в соответствии с петиторньгм иском соб­ственника"'¹.

Основой и причиной этого иска была неформальная пере­дача вещи (традиция), а фикция usucapio одновременно отра­жала и первоначальное применение средства именно для вла­дения до истечения срока приобретательной давности⁵.

Публицианов иск возвращает потерянное владение добро­совестному титулованному приобретателю. По этому иску ис­тец должен иметь добросовестное владение, которое отвечает

' Diosdi G. Ownership in ancient and prcclassical Roman law. P. 160—163.

4bid,P. 150-153.

¹ Ibid. P. 149. Непосредственной причиной этого было, конечно, извест­ное несовпадение ius civile и ius honorarium, но нельзя игнорировать и выра­жение тем самым некоторого параллелизма, или, точнее, несовпадения вла­дения и собственности.

⁴ Diosdi С. Ownership in ancient and preclassical Roman law. P. 156.

³ Ibid. P. 158-160.

306

всем требованиям, необходимым для приобретения по давно­сти (usucapio). В саму формулу иска претор ввел фикцию, что давностный срок уже истек, и предписал оказать такую защи­ту, какую получил бы в данном случае собственник.

По условиям иска истед должен был владеть вещью и затем утратить ее. В отличие от виндикации вещь возвращается не от каждого иного лица, а только от менее управомоченного вла­дельца. Например, actio Publiciana не дается против собствен­ника, кроме случая, когда последний продал вещь и передал по неформальной traditio. Право публициановского владельца может быть названо "относительным вещным правом". Ответ­чик присуждается так же, как по иску о праве собственности, но также и вправе выдвинуть те же встречные притязания.

Этим иском может воспользоваться и собственник, учиты­вая. что доказывание по нему гораздо проще, чем по виндика-ционному" (в связи с чем существует теория, объясняющая происхождение самой этой формы необходимостью преодолеть сложности доказывания).

Существующий в нашем праве вйндикационный иск, имея черты как rei vindicatio, так и actio Publiciana, правда, без при­сущей классическому праву формальной строгости, обычно трактуется как способ защиты владения, хотя, как мы видим, речь идет не о владельческой, а о петиторной защите, осно­ванной не на факте владения, а на определенном праве, пре­дусматривающем владение вещью.

•к * *

Установленная ГК РСФСР 1922 г. виндикационная защита имела, впрочем, заметные отклонения от известной модели. Особое внимание привлекает не привилегированная защита го­сударственной собственности, уже получившая всестороннюю оценку, а отсутствие в ГК РСФСР 1922 г. (как и в сменившем его гражданском законодательстве 60-х гг.) приобретательной давности². Возникшая брешь не могла не сказаться на всей сис­теме вещных прав. Главным следствием стала ситуация, когда вещь, своевременно не истребованная от незаконного владель­ца, оставалась в его владении без определенного основания.

Д.М. Генкин полагал, что в случае пропуска срока исковой давности для виндикации имущество следует считать бесхозяй-

' Хвостов ВЛ1, Указ. соч. С. 296-298; Дерибург Г. Указ, соч. С. 158-162. ¹ См. также гл.15.

ным по основаниям ст. 68 ГК РСФСР 1922 г.' Едва ли, однако, такое решение можно считать корректном, поскольку, в силу этой нормы бесхозяйным считалось имущество, собственник которого неизвестен или которое не имеет собственника. Бли­же к смыслу закона была позиция Б.Б. Черепахина, считавше­го, что пропуск давности лишает собственника не права собст­венности, а только исковой защиты (практически это означало, что добровольное возвращение вещи собственнику являлось правомерным),

;. Не случайно поэтому судебная практика искала выход на пути продления срока исковой давности².

Выходом из этой ситуации стало предложение об установ­лении приобретательной давности³, которое было реализовано лишь в новейшем законодательстве.

Впрочем, и в этом случае проблема полностью не разреши­лась. Во-первых, поскольку срок приобретательной давности превышает срок давности исковой, постольку возникает раз­рыв во времени, когда собственником считается одно лицо, а владение и некоторую защиту этого владения имеет другое. Естественно, что в этот период вещь практически непригодна к нормальному обороту.

Во-вторых, ограничение узукапии только добросовестным владением, которое само подлежит еще доказыванию, осгав' ляет без какого-либо регулирования всякое прочее владение, которое могло за пределами виндикации получить хотя бы пред­варительную защиту''посессорными средствами, если бы они допускались нашим законодательством.

Можно предположить, что в результате такой частичной урегулированное™ трудности будут нарастать по мере вовлече­ния пока еще в основном косного имущества в гражданский оборот, когда кроме необходимости пассивной защиты налич­ного владения станет ощущаться потребность и в активной за­щите, т.е. в отсуждении вещей от иных незаконных владельцев и отчуждении этих вещей.

Такое уже происходит, например, с виндикацией. Практи­ка показывает, что на периферии хорошо разработанного и традиционно широко применяемого виндикационного иска по­являются и довольно сложные вопросы, которые требуют спе­циального рассмотрения.

' ГенкинД.М. Право собственности в СССР. М„ 1961. С. 210—211

^! Там же. С. 210—211.

^Тамжс.С.2\5.

Оживление оборота, постепенное вовлечение в него значн-тельного^имущества приводит к тому, что бесспорные, казалось бы, истины оборачиваются неожиданными следствиями.

В литературе приведен такой пример: до приватизации иму-* щество находилось в хозяйственном ведении госпредприятия. Оно не было включено в уставный капитал и оказалось во вла­дении третьих лиц. Вправе ли приватизированное предприятие (АО) теперь заявить виндикационный иск? Автор отвечает от­рицательно".

Действительно, если для простой-владельческой защиты дос­таточно доказать предыдущее фактическое владение и его на­рушение, то для виндикации нужно еще иметь и титул, право. Собственность здесь отсутствует, так как нет приема-передачи (т.е. включения в уставный капитал путем утверждения акта оценки имущества), без которой собственность не возникает (ст. 223 ГК РФ). Ранее установленное право хозяйственного ве­дения, даже как право, лишенное владения, не может сохра­ниться, так как такого права нет у негосударственных органи­заций в силу, Гражданского кодекса РФ. Но если нет титула, нет и виндикации.

Другой аспект этой проблемы виден из такого.дела. Часть здания» принадлежавшая AQ "Востоккурортпроект", была про­дана в порядке реализации залога, выданного в обеспечение кредита, с публичных торгов, проведенных народным судом, и приобретена ТОО "ДальФЭК-АКОН". Покупатель предъя­вил иск к должнику, продолжавшему занимать здание, о вы­селении, т.е. о передаче владения, сославшись- на ст. 151 ГК РСФСР (ст. 301 ГКРФ).

Возникает вопрос о применимости виндикации. Тот факт, что ранее истец не являлся владельцем спорной вещи, сам по себе не препятствует виндикации, поскольку ст. 301 ГК не со­держит такого предварительного условия (в этом отношении иск сходен с известным из римского права квазивладельче­ским интердиктом о введении во владение). Проблема в другом. Истец не является не только владельцем, но и собственником, поскольку собственность возникает в момент передачи вещи, а после торгов такой передачи не последовало². Суд предложил

' Савкин С. Ф. Споры, возникающие из правоотношений собственности и аренды (судебно-арбитражная практика) // Государство и право. 1997. № 2. С. 72.

¹ Ср.: "Если поле принадлежит кому-либо на основании покупки, то покупатель не может обоснованно предъявить <виндикацио1жый> иск, пока поле не передано ему и затем владение не утрачено" (Дигссты. VI. 1.50. Указ. им. С. 135).

309

решить спор в зависимости от того, является ли истец "добро­совестным приобретателем" имущества',. (Применение судом понятия из сферы вещного права, каким, несомненно, явля­ется "добросовестный приобретатель"³, позволяет предполо­жить, что тем самым признана все асе возможность виндика­ции, а не обязательственного иска из купли-продажи. Стало быть, по логике суда залогодатель, хотя он и остается собст­венником, не является продавцом в договоре купли-продажи, заключенном по результатам торгов³. Эта позиция должна быть признана верной, и, учитывая сложность вопроса, ее нужно специально выделить.

Но вот в части признания возможности вещного требова­ния покупателя к залогодателю решение суда вызывает сомне­ния. Такое требование лишь тогда .возможно, когда в силу са­мого договора купли-продажи или, скорее, в силу оплаты купленной вещи право собственности переходит ipso iure по­купателю без передачи вещи. Понятно, что изменить момент перехода собственности соглашением здесь стороны не могут:

ведь если продавец не владеет вещью, то он и не вправе всту­пить в соглашение по поводу владения.

Значит, остается лишь один выход: установить законода­тельным образом переход собственности в момент оплаты вещи, купленной с торгов. Тогда в этот же момент прежний собствен­ник утрачивает основание владения и превращается в незакон­ного владельца, а покупатель, став собственником, получает виндикационный иск. Но наше право не допускает такого ре­шения. Попробуем разобраться почему.

До реализации залога вопрос о владении регулируется на основании соглашения между кредитором и залогодателем; со­ответственно обеспечение возможности владения вещью и ее передачи покупателю при продаже находится во власти креди­тора. Он несет и риск утраты владения, С реализацией залога в отношения вступает уже публичная власть.

Понятно, что ситуация охватывает не только реализацию залога, но и продажу вещи с торгов в порядке исполнения су­дебного решения. Во всех этих случаях в процедуре участвует судебный пристав, который, как орган публичной власти, име­ет возможность изъятия веши у любого лица административным

' См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 10. С. 53-54. ' Понятие добросовестности, как уже говорилось в гл. 5, рождено оборо­том. Его использование в вещном праве привело к созданию фигуры добро­совестного приобретателя (владельца).

³ Иного мнения, как известно, придерживался Д.И. Мейер.

310

порядком (что, впрочем, не исключает владельческой защиты в интересах третьих диц)¹.- Соответственно обеспечивается владе­ние реал-ийуемой вещью в руках продавца в момент проведения тортов, а Значит, создается возможность передачи вещи по до­говору купли-продажи, заключенному по результатам торгов.

Таким образом, публичные средства исключают примене­ние частноправовых способов для изъятия вещи. Действитель­но, вмешательство публичной власти на стадии реализации за­ложенного или арестованного имущества необходимо прежде всего для обеспечения владения организатору торгов, поскольку эта задача предполагает возможность насилия (все другие цели — установление начальной цены, ведение аукциона и пр. — дос­тигаются ненасильственными средствами).

Можно указать иной вариант решения сходной коллизии, которая все же тяготеет к прежнему правовому укладу с его нестрогим разграничением различных прав принадлежности:

если состоялось решение компетентного органа о передаче имущества, то при отсутствии у сторон документов о передаче нет оснований считать, что право собственности возникло. В ТО же время имеется право требовать от другрй стороны передачи имущества², причем основанием такого требования, надо по­лагать, должен считаться указанный акт компетентного орга­на, а не нарушение владения, а значит, и само требование не должно считаться виндикацией, а скорее тяготеет К требова­нию относительного (личного) характера.

Есть и довольно серьезные проблемы, на которые давно обращали внимание цивилисты, но до недавних пор они были практически малозаметны и только сейчас начинают ощу­щаться .

Например, при рассмотрении иска комитета по управле­нию имуществом о признании сделки приватизации недейст­вительной было установлено, что приватизированный объект был впоследствии отчужден третьим лицам, которые также были привлечены в процесс. Признав недействительной сделку при­ватизации, а также последующую сделку по отчуждению иму­щества, суд встал перед вопросом: вправе ли истец истребо-

' Поэтому публичное вмешательство по поводу владения должно пред­шествовать торгам, а не следовать за ними (в форме, например, исполнения решения об изъятии купленной вещи в пользу покупателя, выигравшего торги). Ведь владелец может заявить свои возражения против изъятия, основанные на отношениях с должником, только до продажи веши на торгах; после про­дажи покупатель уже никак не связан этими отношениями. Отсюда и извест­ное правило: иск владельца против изъятия приостанавливает торги.

² Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1993, № 9. С. 102—103.

311

вать спорный объект по ст. 167 ГК, т.е. в порядке реституции, либо должен применяться виндикацнонный иск? . . .

На поверхности лежат отличия этих средств: при виндикации не встает вопрос о возврате выплаченных за истребуемую вещь покупных сумм, но возможно возражение о добросовестности приобретения; нормы о возврате всего полученного по сделке и возвращении сторон в первоначальное положение (реституции) о добросовестности не упоминают, но предусматривают встреч­ные денежные расчеты при аннулировании купли-продажи. Раз­личны и сроки исковой давности: три года для виндикации и десять лет — для реституции по ничтожным сделкам.

Здесь, пожалуй, необходимо несколько отвлечься и обсу­дить уместность рассмотрения механизма реституции в связи с проблематикой защиты владения.

Думаю, что особенности нашего законодательства, в кото­ром много лет не находится места владельческой (посессор-ной) защите, не ,могут не привести к тому, что вызываемая нуждами хозяйственной жизни настойчивая потребность стре­мится пробиться в других сферах. Одной из таких сфер наряду с приобретательной давностью (об этом уже говорилось) как раз и оказалась реституция'.

Очевидно,, что недействительная сделка по приобретению вещи всегда порождает на стороне приобретателя фактическое незаконное владение. При наличии владельческой защиты все отношения приобретателя с собственником регулировались бы в рамках именно таких средств, но их отсутствие неизбежно приводит к перемещению проблем в смежные юридические сферы; видимо, отсутствие полноценной владельческой защи­ты не может не приводить к такого рода компенсациям.

По этим причинам обсуждение любого вопроса, связанно­го с возможностью истребования вещи от стороны недействи­тельной сделки, неизбежно приводит нас в сферу посессорноЙ защиты, а то, что она почти не урегулирована позитивным правом, конечно, никак не облегчает ориентации в этой об­ласти. Более того, одной из ^первейших задач кажется простое распознавание ситуации² — по крайней мере, трудности, воз-

' Можно допустить, что и своеобразие нашей реституции в определен­ной мере обязало наличной ситуации с владельческой зашитой.

² К примеру, нередко приходится сталкиваться с суждением (обосно­ванном ссылкой на ст. 305 ГК РФ (ст. 157 ГК РСФСР 1964 г.»), что владельче­ская зашита не исчезала из отечественного права. Если учесть, что эта норма имеет в виду только законных владельцев,'а о владельческой защите, равно как о ее отсутствии мы вправе говорить только применительно к фактическо­му, незаконному владению, можно понять, какие еше трудности предстоит нам преодолеть, пока будет осознан хотя бы сам факт проблемы.

312

н икающие при рассмотрении споров об истребовании имуще­ства при отпадении-основания его получения» почти никем не квалифицируются как проблемы именно защиты владения.

Поэтому материал главы, посвященной защите владения, оказался в значительной мере сосредоточенным вокруг послед­ствий недействительной сделки', а то, что эти проблемы ка­жутся иногда почти неразрешимыми, можно видеть, напри­мер, из такого дела.

В. Борисов приватизировал свою квартиру и продал ее АО "Огни Арбата", которое в свою очередь обменяло приобретен­ную квартиру на коммунальную квартиру с гражданами Дья­ченко, Жуковскими, Абрамовыми, причем в обмен были во­влечены и иные жилые помещения. В бывшую квартиру Борисова вселилась В. Жуковская. Коммунальная квартира, в свою оче­редь, была продана агентству "Контакт".

Суд, установив, что при приватизации квартиры В. Бори­совым были нарушены права недееспособного И. Борисова, на этом основании признал недействительными договор прива­тизации квартиры и договор мены, а также выселил из квар­тиры Борисовых В. Жуковскую без предоставления иного жи­лого помещения.

Отменяя это решение, президиум Московского горсуда со­слался на то, что при применении последствий недействитель­ности сделки стороны возвратили не все, что ими получено по сделкам, в результате чего участники спора не приведены в пер­воначальное положение, причем "суд не обсудил вопрос о воз­можности признания недействительным договора мены только в части мены жилых помещений с Жуковскими"².

Проблема состоит в том, что если признание недействи­тельной сделки влечет за собой аннулирование всех основан­ных на ней последующих сделок, то это само по себе еще не означает, что тем самым производится реституция всех их уча­стников и в любом случае предусмотренное реституцией пере­мещение имущества не может происходить между лицами, не вступавшими непосредственно в договор друг с другом- Поэто­му трудно согласиться с таким подходом, который настойчиво предлагают некоторые авторы, когда истец стремится, ссыла­ясь на нормы о реституции, получить утраченную им в резуль-

' Некоторые другие аспекты защиты владения по соображениям удобст­ва размещения материала рассмотрены в следующих главах.

³ Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 4. С. 9—10. Сходные проблемы возникли и при рассмотрении другого жилищного дела. См.: Бюллетень Вер­ховного Суда РФ. 1997. № 4. С. 19—20.

313

тате недействительной сделки вещь не от другой стороны сдел­ки, а от третьих лиц только потому, что они оказались ответ­чиками в сложносоставном процессе о недействительности цепи сделок, связанных одной вещью.

Конечно, нельзя исключить вероятности, что истца мож­но вернуть в первоначальное положение, затронув не всех от­ветчиков (в данном случае этот подход прослеживается в ре­комендации суда обсудить возможность только частичного аннулирования договора мены). Но это, конечно, вопрос удачи. Кроме того, такая избирательная отмена приводит к принци­пиальному противоречию: ведь если отпало исходное основа­ние — приватизация квартиры, то и все вытекающие из этой сделки следующие акты утрачивают силу, или, как это афо­ристически сформулировано Верховным Судом РФ примени­тельно к другому жилищному делу, "отношения собственно­сти, основанные на недействительной сделке, также являются недействительными'".

Л. Эннекцерус отмечает, что если иск о возмещении вреда из порочного договора является личным, то "действие оспари-вания сделки, напротив, распространяется на всякое третье лицо"².

Нетрудно представить себе, что при определенном умноже­нии числа сделок, вытекающих из недействительной сделки, их цепь может настолько увеличиться, что реституция становится практически невозможной. В данном деле уже сложилась именно такая ситуация, и этим объясняются как отмененное решение, выборочно затронувшее только часть из цепи сделок, так и ре­комендации надзорной инстанции, не вполне последовательно предлагающей выбрать для реституции другие, более приемле­мые с точки зрения исполнимости объекты³.

' Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 8. С. 1-

² Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С- 212, 223—224. Отли4ис германского права заключается в том, что при отсутствии общего правила о последствиях недействительности сделки в за­висимости от конкретного основания применяются нормы о возмещении вреда из леликта, о неосновательном обогащении и др.

¹ Характерные колебания судов разных инстанций, очевидно избегаю­щих возвращать уже переехавшие семьи в прежние квартиры, хорошо замет­ные и в другом жилищном деле, возбужденном по требованию о примене­нии последствий ничтожной сделки о распоряжении жилыми помещениями, чаше объясняются именно упрощенным толкованием реституции в практи­ке, неизбежно приводящим к несбалансированным решениям, нежели не столь уж сложным вопросом о повторной приватизации жилья, на котором в конечном счете "упокоилось" это конкретное дело (см.: Бюллетень. Верхов­ного Суда РФ. 1998. № 4. С. 5-6).

314

Проблему, по-видимому, можно решить, если сначала вве­сти реституцию в число известных праву явлений. Иными сло­вами, нужно квалифицировать обязанность участников недей­ствительной сделки по возврату имущества. Исходя из основного деления всех прав на вещные и личные (относительные, обяза­тельственные), эта связь может быть либо вещной, либо лич­ной. Основываясь на содержании ст. 167 ГК РФ, прямо указы­вающей на "каждую из сторон" как обязанное лицо, следует прийти к выводу, что, хотя сделка и падает, ее стороны все же остаются не в вещной, а в-относительной связи, принципи­ально не отличающейся от связи по поводу расторжения дого­вора. Д.М. Генкин писал, что "требование реституции вытекает из недействительности сделки, а не из субъективного права собственности, как это имеет место при виндикации" и пото­му и сама "реституция является своеобразным институтом"'.

Определение Д.М. Генкиным реституции как "своеобраз­ного института", весьма важное само по себе, приобретает до­полнительный смысл, если учесть особенности, приданные эта-? му институту нашим правом.

В римском праве restitutio in integrum — восстановление в первоначальном состоянии — являлось чрезвычайным средст­вом, применяемым претором по своему усмотрению. (Эти чер­ты публичности можно проследить и в нашем праве, но силь­но ослабленными.) Со времени включения условий реституции в преторский эдикт у заинтересованных граждан появилось пра­во просить о применении этого средства защиты.

Основанием применения rcstitutio in integrum являлась пре­жде всего помощь несовершеннолетним, которые причиняли себе убыток по недостатку жизненного опыта, ибо, как гово­рил Гай, "претор приходил на помощь лицам моложе два­дцати пяти лет, чтобы они не терпели убыток по причине ошибки"².

' Генкин Д.М. Право собственности в СССР. С, 193, 194,

Противоположное мнение было высказано Ю-К. Толстым, считавшим, что требования о возврате полученного по недействительной сделке либо яв­ляются виндикационными, либо предъявляются из причинения вреда или ire-основательного обогащения (Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-право­вая зашита права собственности в СССР. Л.: Иад-во ЛГУ. 1955.С. 115).

В современной литературе требование из реституции чаще квалифициру­ется именно как "обязательственно-правовой способ" зашиты права в про­тивоположность вещным способам (см., напр.: Юддашбаева Л. Правовая при­рода бездокументариых ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997, № 10. С. 46).

²/оу. Институции. 4, 53, 57. С. 279, 281.

315

Помогая взрослым, претор признавая основанием вмеша­тельства в форме restitutio in integrum такие причины, -как мо­шенничество, особенно во вред кредиторам, принуждение, извинительная ошибка, отсутствие по уважительной причине. Причем restitutio применялась, если исковые средства, напри­мер actio doli (vis, metus), т.е. иски (или исковые возражения), направленные на защиту против обмана, насилия, принужде­ния, оказывались недостаточными'.

' Очевидно, что такое содержание реституции не позволяет рассматривать ее как универсальное или тем более само собой возникающее следствие сделки, имеющей пороки. Видно так­же, что реституция как обший инструмент² сопровождается частными средствами защиты, имеющими приоритет как лю­бое частное средство перед общим.

В английском праве под реституцией понимается инстру­мент, определяемый как "квазидоговор" и применяемый "в отношении недолжно полученных неуплаченных денежных сумм", основанный на "принципе неосновательно получен­ной выгоды или неосновательного обогащения"³, который, конечно, мы должны сблизить с одноименным внедоговор-ным обязательством, а не с институтом последствий недейст­вительности сделки.

Германское право реституцию как общее основание ничтож­ной (недействительной) сделки также не указывает.

Давая оценку' реституции как чрезвычайному средству за­щиты, означающему произвольное вмешательство публичной власти для восстановления справедливости, "устранения ущер­ба, происшедшего от применения права"⁴, К. Сальковский за­ключает, что, "чем больше развивается само положительное ораво, чем больше оно начинает воспринимать принципов спра­ведливости в твердых нормах для отдельных случаев, тем менее оно нуждается в чрезвычайных средствах охраны"⁵.

¹ Бартошек М. Римское право-Понятия, термины, определения. С. 278.

² Такое определение применительно к римскому праву может рассмат­риваться как модернизация. В этом плане можно отметить, что Д. Дожаев при изложении римского права не рассматривает отдельно restitutio in integrum, упоминая это средство как дополнительное при обсуждении конкретных ма­териальных и процессуальных аспектов зашиты права (Дождев Д.В. Римское частное право. С. 126, 127, 142, 189, 194, 200, 221, 227, 456),

' Ансон В. Договорное право. С- 405.

* Ульпиан определял цель эдикта о реституции как "исправление ущерба в праве" (Дигссты. Указ- над- С. 96. Там же приводится замечание Каллистрата о том, что эдикт применяется не часто и только в чрезвычайном порядке).

⁵ Сальковский К. Основы системы и истории римского гражданского пра­ва. Киев, 1910. С. 111.

316

На этом историческом фоне чрезвычайности и "устране­ния ущерба,, причиненного правом" (!)', толкование нормы ст. 167 ГК РФ, конечно, требует повышенной осторожности, заставляя При всех сомнениях опираться прежде всего и глав­ным образом на ее буквальное содержание.

Если теперь вернуться к спору о юридической природе требо­вания о реституции, то появляются основания точнее определить его своеобразие: не являясь ни вещным, ни обязательственным, оно имеет сильный публлчноправовой элемент —- это, конечно, не чистое частноправовое средство (не случайно п. 2 ст. 166 ГК РФ дает требование реституции не только обладателю субъективного права, но и любому заинтересованному лицу; применить рести­туцию может и суд по своей инициативе). Публичные (претор-ские) черты реституции проявляются, в частности, в том, что она увязывается только с внешним положением вещей и направ­лена на внешнее восстановление прежнего положения, защища­ет не столько права, сколько именно фактическую принадлеж­ность имущества (сближаясь тем самым с посессорной зашитой). Сходство реституции с личным правоотношением также объяс­няется наличествующей в ней публичной составляющей, ведь публичная власть — это власть к лицу, a ud к имуществу.

Едва ли нужно доказывать то обстоятельство, что широко употребляемое в учебной литературе правило: при признании сделки недействительной следует считать, что ее как будто не было, не имеет буквального смысла и распространяется лишь на те последствия, которые имел ив виду стороны при заклю­чении договора. Недействительная сделка порождает свои соб­ственные последствия (прежде всего реституцию), не входив­шие в намерения сторон.

Обязанность по реституции не поставлена в зависимость от фактического, наличного владения вещью или иным имуще­ством, полученным по сделке, что характерно именно для лич­ной, а не вещной связи. Это нужно особенно подчеркнуть, учи­тывая и то, что в римском праве restitutio in integrum действовала чаще in rem², a in personam — в порядке исключения³.

' Здесь можно заметить проблему; ведь незаконная сделка сама по с»бе ничтожна по воззрениям действующего гражданского законодательства, ста­ло быть, реституция не противостоит праву. Но такой подход, когда неправо­вой сделка становится в результате нарушения законного запрета, уже содер­жит в себе отождествление права и закона, а это в сфере частного права далеко не бесспорно.

' Действительно, при утрате вещи отношения явно нуждаются в цивиль­ной (исковой), а не преторской защите- Здесь в очередной раз обнаруживает­ся генетическая чуждость, глубинная неродствен! юсть реституции цивиль­ным средствам.

^} Картотек М. Указ. соч. С. 278.

317

Но даже и при действии in rcm это вещное притязание при­надлежало и предоставлялось исключительно потерпевшему, что видно из самих оснований реституции; они все касаются только его личности (этот характер защиты лица» а не имуще­ства, уже отмеченный применительно к посессорной защите, вообще характеризует преторские средства). Следовательно, когда из реституции возникало вещное требование, оно при­надлежало исключительно той стороне сделки, которая потер­пела от ошибки, обмана, насилия и пр., но никак не третьим лицам, даже и понесшим убытки от сделки, ставшей поводом для вмешательства претора.

Кроме того, и это, конечно, важнее с позиций позитивно­го права, формулировка ст. 167 ГК не оставляет никаких со­мнений в ее личном, а не вещном действии. Поэтому требова­ния, заявляемые непосредственными участниками сделки, должны иметь строго личный характер. Следовательно, здесь виндикация должна уступить личному иску'.

Но если из нормы п. 2 ст. 167 ГК следует, что обязанность возврата полученного по сделке (и соответственно право тре­бования) возникает лишь в отношении другой стороны сдел­ки, т.е. является, безусловно, личной, то. значит, она не рас­пространяется на отношения с третьими лицами. (Закон не позволяет распространить силу обязательства из реституции на третье лицо аналогично, например, интересной норме § 822 ГГУ, согласно которой, если получатель безвозмездно предос­тавит полученное третьему лицу и вследствие этого прекраща­ется обязанность получателя к возврату неосновательного обо­гащения, то третье лицо обязано возвратить полученное на тех же основаниях, как если бы оно получило исполнение от кре­дитора без правового основания.)

Это обстоятельство является ключевым для всей проблемы. Как видно из приведенных примеров, в практике постоянно возникает стремление распространить реституцию за пределы отношений между сторонами в сделке и вести ее по требова­нию истца или по собственной инициативе далее, пока не бу­дет отыокяи предмет сделки, если он, конечно, представляет собой индивидуально определенную вещь (в противном случае реституция, бесспорно, завершается на другой стороне, обя­занной вернуть имущество, поскольку в отношении вещей, определенных родовыми признаками, невозможность испол­нения, по классическому правилу genera поп pereunt — "род не погибает", никогда не наступает).

Попутно нужно ответить на другой вопрос: нельзя ли толко­вать невозможность'возвратить полученное в натуре не только в смысле утраты (в том числе переработки и тому подобной утра-[' ты тождественности) вещи, но и в смысле дальнейшей переда­чи вещи третьим лицам? Это предположение подтверждается, например, если считать приобретение вещи по давности треть­им лицом первоначальным; тогда оно должно означать утрату вещи собственником. Если, опираясь на сходство юридической связи из реституции с личным (обязательственным) требовани­ем, допустить применение аналогии, то можно сделать вывод, что утрата индивидуально определенной вещи приводит к пре­кращению этой связи в натуре (как в норме ст. 416 ГК) и замене ее денежной, как это прямо и указано в ст. 167 ГК.

При возмездной сделке, однако, денежная компенсация не всегда имеет смысл, так как собственник обязан будет также вернуть покупную цену вещи, которая предполагается равной стоимости (здесь возможно, видимо, только субсидиарное При­менение норм о неосновательном обогащении, если покупная цена не совпадает со стоимостью)'.

Что касается лиц, не вступавших в договоры друг с другом (в этом случае имеется в виду и истец, Предъявивший иск обе­им сторонам договора о признании сделки недействительной), а оказавшихся в одном процессе лишь вследствие приобрете­ния имущества, ставшего предметом недействительной сдел­ки, то их связь ограничена только принадлежностью спорной вещи и может иметь, следовательно, качество только вещной связи. В этих рамках и возникает возможность виндикационно-го иска взамен исключенной для собственника реституции.

Например, АО "Сельстройкомплект" обратилось в суд с иском о признании недействительным договора купли-про­дажи пирса, заключенного между ПКФ "Гемма" (продавцом) и предпринимателем Стариковым (покупателем). До вынесе­ния решения истец дополнил иск требованием об истребова­нии указанного имущества из владения покупателя. В судеб­ном заседании было установлено, что продавец не был собст-

' Я. Шапп говорит о применении в аналогичном случае "сальдо-теории", в соответствии с которой "если кредитор уже не имеет того, что он получил от должника, должник должен возвратить приобретенное лишь в ответ на возмещение кредитором стоимости встречного исполнения", при этом тре­бования вследствие ничтожного договора "зависят друг от друга в той же степени, что и направленные на исполнение договорные притязания" {Шапп Я. Указ. соч. С- 105). Еще раз подчеркнем, что в части последствий недействи­тельной сделки нормативные заимствования из германского права затрудне­ны; можно говорить о применимости отдельных идей.

319

венником пирса и не имел права его продавать, причем спор­ное имущество приватизировано истцом. Дело было прекра­щено со ссылкой на то обстоятельство, что ничтожная сделка является таковой сама по себе и в оспариваний не нуждается. Отменяя это решение. Президиум ВАС РФ указал, что суд вправе применить реституцию в силу п. 2 ст. 166 ГК. РФ по своей инициативе, а рассматривая в индикационны и иск, дол­жен обсудить, является ли покупатель Стариков добросовест­ным приобретателем'.

Очевидно, что постановление Президиума Высшего Арбит­ражного Суда РФ оставляет суду право определиться с тем, возвращать ли вещь продавцу в порядке реституции (при этом подчеркивается, что в применении реституции суд не связан исковыми требованиями) или вернуть вещь собственнику по виндикационному иску. Для нас здесь важно определенное раз­граничение этих форм защиты права, что до недавнего време­ни не всегда встречалось в судебной практике. О субординации способов защиты можно, видимо, судить по тому, что сначала говорится о реституции, а затем о виндикации. Применитель­но к данному делу крайне интересным представляется такой вопрос: если покупатель Стариков является добросовестным приобретателем, а продавец ПКФ "Гемма" действовал недоб­росовестно, то как расценивать присуждение сначала спорной вещи (пирса) в пользу продавца по реституции с последую­щим виндицированием ее уже от него? Очевидно, такой под­ход имел бы большой интерес для истца, так как в любом случае, пока спорная вещь находится у стороны недействи­тельной сделки, требование о реституции может быть заявле­но, а если не заявлено, то реституция может быть произведена и судом по своей инициативе², независимо от выяснившихся при рассмотрении дела обстоятельств, в том числе и свиде­тельствующих об отсутствии у продавца прав на вещь (в любом случае у покупателя таких прав не может быть больше, пока не существует нормы о приобретении собственности добросове­стным покупателем, но в отношении недвижимости, каковой является пирс, эта норма в любом случае неприменима).

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 9, С. 28—29. * Эта весьма существенная черта реституции приобретает особое значе­ние, если согласиться с резонным суждением, ограничивающим способы защиты права "лишь теми, которые применяются по инициативе лица, пра­ва которого нарушены" (см- Ведяхин В.М., И/убчиа Т.Б. Защита права как пра­вовая категория // Правоведение. 1998. № I. С. 71). В этом случае мы получаем еще один аргумент, что ценности, защищаемые реституцией, не являются субъективным правом.

320

Однако виндикация возможна лишь по отношению к вла­дельцу вещи и пока он владеет вещью. Следовательно, если состоялось присуждение по реституции в пользу стороны по сделке, то, независимо от мотивов такого присуждения, она может и не вступить во владение имуществом и тем самым исключить применение к ней виндикации. По классическому праву, если владелец избавлялся от владения с целью избежать виндикации, он считался пассивно управомоченным по этому иску и нес ответственность как действительный владелец. Это правило не может быть прямо применено, если лицо уклоня­ется от вступления во владение, но, видимо, возможна ответ­ственность лица, если оно иным образом извлекает выгоду из присуждения по реституции, например уступает требование по исполнительному листу в порядке цессии или отчуждает вещь, поручив другой стороне недействительной сделки, обязанной к возврату вещи решением суда, передать владение приобрета­телю.

У этого вопроса есть и процессуальный аспект: у кого име­ется право требовать реституции от суда (от предъявления иска до исполнения решения) — у любого заинтересованного лица либо только у сторон в сделке? Наличие черт публичности в применении реституции, позволяющих суду по своей инициа­тиве' принять решение в этой части, заставляет признать во­прос непростым. Но, определившись с тем, что права, выте­кающие из ст. 167 ГК, являются по форме личными и во всяком случае невещными, мы должны сделать из этого и единствен­но возможный вывод: право на иск и тем более право на ис­полнение, взыскание имущества принадлежит только стороне в сделке, по которой перешло имущество.

Взаимный характер реституции и наличие в ней некоторых черт обязательства заставляют также обсудить вопрос, имеют ли стороны недействительной сделки право удерживать вещь против исполнения своих обязательств по двусторонней рести­туции другим участником сделки.

С одной стороны, мы имеем аналоги как в римском праве, которое позволяло ответчику, проигравшему процесс винди­кации, удерживать вещь до возмещения собственником расхо-

' Есть все основания считать, что указанные в п. 2 ст. 166 ГК "любые заинтересованные лица" не приобретают права на присуждение имущества по реституции. Достаточно лишь представить себе, что таких лиц с разными позициями несколько. Тем более это становится ясным, если иметь в виду, что по тем же основаниям вопрос о реституции решается по инициативе суда-

дов, так и б современном, дающем кредитору право удержи­вать вещь должника до исполнения'им'своих обязательств. С другой стороны, удерживать можно лишь вещь, принадлежа­щую должнику, а ст. 167 ГК, как уже говорилось, не увязывает механизм возврата имущества с наличием права на него. По­нятно, что отсутствие у другой стороны права собственности на вещь исключает реализацию веши как залога — в этом и состоит сила удержания. А реституция охватывает возврат вещи по любому титулу, в том числе и не связанному с собственно­стью, и вообще без титула, что характерно именно для рести­туции. Если принять во внимание эти доводы, то удержание, пожалуй, утрачивает основания.

Окончательный ответ на вопрос о возможности удержания вещи, подлежащей передаче по реституции, против неиспол­нения встречной обязанности другой стороной сделки, веро­ятно, будет дан судебной практикой.

- ' • • -' • . • * » *

Выход за пределы отношений сторон по сделке, который, стало быть, я выход за рамки отношений по реституции, осу­ществляется в силу той истины, что если владение вещью ока­зывается незаконным (фактическим), то тем самым предпола­гается существование где-то законного собственника, а значит, сохраняется и возможность виндикации.

Виндикация, естественно, всегда может натолкнуться на заявление о добросовестности ответчика: "если, в случае ни­чтожности отчуждения, непосредственный участник сделки со­вершит дальнейшее отчуждение, то, конечно, добросовестные приобретатели могут воспользоваться для своей защиты извест­ными нормами"'.

Поэтому реальный потенциал виндикации, как может по­казаться, не слишком велик, ведь собственник, передавший вещь по своей воле, не имеет права истребовать ее от добросо­вестного приобретателя по возмездной сделке (ст. 302 ГК РФ), а когда речь идет о недействительных сделках, тем самым пред­полагается и передача вещи по воле собственника. Но если вин­дикация и невозможна, то тем не менее вследствие недействи­тельности сделки не возникает права собственности у добросо­вестного владельца. Таким образом, возникает, кажется, понятная, но не всегда верно квалифицируемая ситуация раз­

' Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 307.

ведения собственности и владения вещью. Например, Г. Мака­ров, описывая аналогичные нашему жилищные дела, замечает, что "в итоге коллизии прав судом принимается компромиссное решение: собственником жилого помещения признается его пер­воначальный владелец, лица, поселившиеся в этом жилье, по­лучают право пользования этим помещением или статус нани­мателей"'. Понятно, что такая оценка решения лишает его цен­ности. ведь если это не законный выход из ситуации, а только частный компромисс, то и все вытекающие из этой ситуации следствия также оказываются лишены возможности урегулиро­вания. Это суждение о компромиссном характере решения, из­виняемого только "коллизией прав" (т.е., надо понимать, их несогласованностью, противоречием), позволяет убедиться как в остроте проблемы, так и в степени ее освоения. Очевидно, что, пока не будет полностью осознан механизм действия рес-титуции и виндикации при недействительности сделок, выйти за круг чисто эмпирических поисков "компромиссов" и реши­тельно овладеть ситуацией будет невозможно. Только тогда ста­нет вполне юридически освоенным хорошо известное классиче­скому праву положение, когда собственник и владелец вещи разведены и возможность возврата вещи частноправовыми сред­ствами утрачена.

Это, однако, не означает, что между собственником и вла­дельцем не могут возникнуть отношения и помимо виндика­ции. Например, у незаконного добросовестного владельца квар­тиры налицо сбережение средств за счет собственника в размере стоимости пользования жилым помещением. Ближайшей про­блемой должен стать вопрос о возможности предъявления тре­бования из неосновательного обогащения. Применительно к приведенному выше делу предположим, что суд мог бы, отка­зав по основаниям ст. 302 ГК в выселении Жуковской, рас­смотреть вопрос о взыскании с нее в пользу истца Борисова сумм неосновательного сбережения в размере стоимости арен­ды помещения².

Дополнительно нужно обсудить вопрос, который сам по себе, впрочем, не меняет сути проблемы, но в практическом плане может приобретать определенное значение в жилищных делах. Этот вопрос применительно к нашему делу сводится к возможности заявления Борисова И. (или его законного пред-

' Макаров Г. Правовые способы защиты граждан от посягательства на их права при совершении жилищных сделок// Хозяйство и право. 1997. № 5. С. 142.

^См.гл. 18.

323

ставителя) о том, что вещь выбыла из его владения помимо воли, если он проживал в другом месте^втом числе-находил­ся в лечебном учреждении, а в квартире оставался член его семьи — Борисов В., который и совершил недействительные сделки. (Понятно, что в этом случае у незаконного владельца нет защиты в порядке ст. 302 ГК против виндикаццонного иска.) Полагаю, что следует исходить из того, что оставление жилого помещения одним из членов семьи при выселении на попече­ние других членов семьи является передачей владения поме­щением по его воле оставшимся членам семьи (кроме, естест­венно, случаев, когда выселение носило насильственный характер и было совершено вопреки воле выселяемого). Если речь идет о недееспособных лицах, направленность воли обсу­ждается по личности представителя.

Если жилое помещение передано во владение арендатора, который затем незаконно распорядился им, то оснований по­лагать, что оно выбыло из владения собственника помимо его воли, еще меньше.

Что касается самой вещи, ставшей предметом недействи­тельной сделки, то, если виндикация невозможна, при нали­чии оснований, т.е. при обогащении за счет иного лица, воз­никает обязательство из неосновательного обогащения в виде'. приобретения вещи без основания, выполняющее по отноше-1 нию к виндикации, как и реституции, субсидиарные, воспол- \ нительные функции, так как "специальные правила должны, иметь преимущество перед общими нормами об обязательствах | из неосновательного обогащения"'.

Здесь можно привести такой пример.

Товарищество с ограниченной ответственностью "Стиль" купило у АО "Абаканское рудоуправление" металлопрокат, оп­латив купленную продукцию встречной поставкой компьютер­ного оборудования. Однако в связи с отсутствием у покупателя подъездных путей металлопрокат был отгружен в адрес АО

' Маковский А.Л. Обязательства из неосновательного обогащения // Гра­жданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2: Текст, комментарии, алфа-витно-предмстный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова, М.. 1996. С. 598.

М.Г. Массвич, полагая, что возможности виндикации как средства за­шиты прав собственника недвижимости невелики, замечает, что, "если сделка недействительна, к ней. безусловно, надо применять двустороннюю рести­туцию" как более действенное средство. (Экономические реформы и граж­данское законодательство: новое в договорном праве, арбитражные споры:

Материалы научно-практической конференции в ИЗиСП // Журнал россий­ского права. 1997. №6. С. 163).

324

"Инстройкомплекс". Получатель металлопроката — АО "Инст-ройкомплекс"' —:помимо воли покупателя распорядился полу­ченной продукцией по своему усмотрению, передав весь ме­таллопрокат АО " Абакан вагонстрой" в счет оплаты квартир по договорам долевого участия.

Не получив купленного металлопроката, ТОО "Стиль" об­ратилось в суд с иском к АО "Абаканское рудоуправление", Управлению Красноярской железной дороги, АО "Инстрой-комплект" и АО "Абаканвагонстрой",об истребовании из чу­жого незаконного владения металлопроката. В судебном заседа­нии истец изменил исковые требования и просил взыскать стоимость утраченного имущества — 3 192 914 658 руб. Суд взы­скал 3 185 587 311 руб. с АО "Абаканвагонстрой".

Отменяя это решение, Президиум Высшего Арбитражного Суда указал, что суд правильно применил ст. 393 ГК РФ, пре­дусматривающую ответственность за нарушение обязательства в виде обязанности должника возместить убытки. Вместе с тем решение суда о возложении ответственности на конечного, по­лучателя металлопроката неправомерно, потому что АО "Аба-канвагонстрой" "является добросовестным йвшабретателем, поскольку оно получило спорное имущество от АО "Инстрой­комплекс" на основании договоров на долевое участие в строи­тельстве жилых домов и не имеет никаких обязательств пе^ед истцом"'.

Аргументация надзорной инстанции едва ли может быть принята полностью. Если речь идет об обязательств? — а с этим спорить не приходится, — то добросовестность приобретения имущества никак не может повлиять на решение по делу, ведь добросовестность приобретения (и владения) имеет юридиче­ский смысл в рамках вещных, а не обязательственных право­отношений.

Суд первой инстанции допустил очевидную ошибку, взы­скав стоимость имущества с "конечного" получателя. "Конеч­ный" получатель — это, без сомнения, владелец спорного иму­щества (для того чтобы не выходить за рамки нашей проблемы, будем считать, что имущество индивидуализировано, не обез­личено на момент рассмотрения спора; в противном случае, впрочем, приходим к тому же решению, но оно дается еще про­ще). Владелец, получив имущество от неуправомоченного отчу-ждателя, становится незаконным владельцем и может отвечать по виндикационному иску собственника. Но в нашем деле, во-

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ- 1998. № 9. С. 26—27.

первых, ТОО "Стиль" не собственник, а покупатель, а во-вторых, имущество приобретено возмеэднр, и .добросовестно, а значит, виндикация заведомо безуспешна, ведь имущество вы­было из владения собственника — АО "Абаканское рудоуправ­ление" — по его воле. Учитывая это, нужно признать отказ ист­ца от первоначально заявленного виндикацией ного иска вполне оправданным. Перспективу в этом случае сохраняет только обя­зательственный иск. Истец был вправе заявить иск из договора купли-продажи, поскольку сделка не признана недействитель­ной, требуя от продавца (поставщика) выполнить свои обяза­тельства. В данном случае, как видно, этот иск по каким-то причинам отпал и истец располагает лишь недоговорным обя­зательственным иском из неосновательного обогащения. При этом требуется доказать, что ответчик обогатился, т.е. приоб­рел или сберег свое имущество за счет истца. Очевидно, что таким неосновательно обогатившимся лицом может быть лишь получатель металл опроката — АО "Инстройкомплекс", кото­рое сберегло за счет истца свое имущество на сумму передан-ногЬ металлопроката по Договорам долевого участия.

Субординация исков для собственника, стало быть, пред­стает так: первенствует реституция', действующая между сто­ронами договора, поскольку личный иск исключает виндика­цию², затем йо»{Икает виндикация к владельцу вещи, бывшей предметом недействительного договора, и лишь затем приме­няется требование на основании обязательства из неоснова­тельного обогащения как всеобщее субсидиарное средство (ст. 1103 ГК), ^генеральная кондикция", следуя определению А.Л. Маковского³.

Здесь мы имеем в виду, конечно, кондикцию о возврате вещи в отличие от расчетов по неосновательно приобретен­ным (сбереженным) плодам и доходам от вещи, о которых

' Обычное и более привычное применение этого правила состоит в вытес­нении виндикации обязательством, прежде всего договорным. Например, АО "Тюменьавиатранс" обратилось в суд с иском об истребовании у АО «Аэро­порт "Сургут"» имущества аэропортного комплекса в г. Сургутс в связи с тем, что распоряжение Госкомимущества, на основании которого ранее передавал­ся комплекс, было признано недействительным. Отменяя решение об удоьле-творенин иска. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что "ме­жду сторонами заключен договор текущей аренды ", этот договор не расторгнут, а при наличии аренды истребование имущества собственником у владельца недопустимо (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 10. С. I8J.

^г Такой традиционный подход лишь частный случай приоритета личного иска перед вещным.

³ Маковский А.Л. Обязательства из неосновательного обогащения. С. 598.

326

говорится более подробно в следующей главе и которые в дан­ном контексте выступают как факультативные отношения.

Обращает на себя внимание та сторона этой кОндикции, которая сближает ее с виндикацией и которая состоит в доста­точно безразличном "следовании" обязательства за неоснова­тельным обогащением, подобно тому как виндикация следует за вещью. Иными словами, данное обязательство возникает на стороне неосновательно обогатившегося за счет истца незави­симо от его прежних отношений с ним, в силу одного только факта обогащения. По этой причине само отношение из неос­новательного обогащения вполне может быть опосредованным, быть только имущественной связью безличного характера. Имен­но эта ослабленность личного элемента и ставит кондикцию на вторую роль, заставляя ее уступить непосредственной связи сторон договора, в том числе и недействительного. Однако если речь идет об индивидуально определенной вещи, кондикцуя уступает и виндикации как специальному средству, ььлюдкяд лишь субсидиарные функции (ст. 1103 ГК.РФ), и, следователь­но, непосредственно применима лишь при утрате вещи (или утрате ею индивидуальности, обезличивший) у третьего лица.

Изложенное позволяет сформулировать общий подход к про­блеме таким образом: после признания сделки недействитель­ной переданное по этой сделке имущество оказывается удержи­ваемым без всякого основания. На первый взгляд истребовать это имущество можно как в рамках реституции, так и вещным иском о защите собственности, а равно и требованием из неос­новательного обогащения (которое может иметь форму как тре­бования вещи, так и компенсации). Но существенные различия .этих средств заставляют установить их очередность, или субор­динацию, которую после всего изложенного мы можем пред­ставить в следующем виде.

Между непосредственными сторонами договора вследствие признания его недействительным возникают обязательства от­носительного (личного), а не вещного характера, содержание ко­торых описывается ст. 167 ГК РФ (в соответствующих случаях и другими нормами § 2 гл. 9 ГК РФ), в том числе и по поводу переданной по недействительному договору вещи. Соответствен­но вещь возвращается стороне, передавшей ее, в любом случае, если только она сохранилась у другой стороны сделки, и ссылки на доб­росовестность приобретения, а равно на права, возникшие до и помимо недействительного договора, не имеют места. Можно, конечно, заметить, что во многих случаях недобросовестность ответчика сама по себе является основанием недействительно-

327

сти сделки. Но, во-первых, это обстоятельство имеет все же частный характер, а во-вторых, поскольку речь идет о двусто­ронней реституции, обязанность безусловного возврата вещи лежит на той из сторон, которая получила вещь, а ею может оказаться, конечно, и истец.

Если же аннулирование сделки приводит к отпадению основа­ния, породившего право на вещь, у третьего лица, с которым преж­ний собственник иди владелец не вступал в договор, то восстано­вивший свое право собственник (владелец) получает не личный, а вещный (виндикационный) иск к незаконному владельцу^ а соот­ветственно последний располагает предусмотренной для вин­дикации защитой (ст. 302 ГК РФ). Здесь обнаруживается, что если стороной в сделке было лицо, не имеющее вещной защи­ты (например, незаконный владелец), то виндикационный иск в отличие от реституции оказывается ему уже недоступным.

В третью очередь предъявляется иск из неосновательного обо­гащения клипу, получившему без оснований выгоду от сделки. Не­удобство этого средства в сравнении с Иском о вещи, как и любого обязательственного требования, состоит в том, что его обеспеченность находится в зависимости от платежеспособно­сти должника. Здесь интересно указать на сходную ситуацию в английском праве: если истец, имевший вещный иск из неос­новательного обогащения, утратил его (например, вследствие обезличивания имущества), то он "в случае неплатежеспособ­ности ответчика может требовать свою собственность преиму­щественно перед другими кредиторами"'.

Изложенная субординация исков, которыми располагает собственник, исключает, как это видно из всего предшествую­щего изложения, допущение здесь конкуренции исков (вопре­ки широко распространенным взглядам) для отыскания вещи:

ведь если имеется иск из реституции, собственнику нет ника­кого смысла требовать вещь по виндикации, а если собствен­ник не был стороной в недействительной сделке, он и не име­ет требования реституции на свое имя.

Одна из главных практических проблем, как это видно из упомянутых дел, состоит в смешивании существующих форм защиты, использовании субсидиарных средств прежде основ­ных, вещных — прежде личных и т.п. Вот еще один пример. Суть ситуации состоит в том, что договор купли-продажи зда­ния магазина признан по иску продавца недействительным

' Ансон В. Договорное право. С. 425. Употребление термина "собствен­ность" в этой ситуации, конечно, неприемлемо в российском праве-

328

как совершенный под влиянием насилия. Однако до того как судом вынесено это решение, покупатель заложил магазин по договору банковского кредита и магазин был продан с тор­гов в погашение долга. Первоначальный продавец, восстано­вив свое право с признанием продажи магазина недействи­тельной. потребовал от последнего приобретателя магазина, полученного по результатам торгов, возврата имущества по ст. 301 ГК РФ. Суд, поддерживая отказ в виндикационном иске, указывает, однако, что, поскольку приобретатель "стал соб­ственником спорного помещения в результате проведения су­дебным исполнителем торгов, которые не признаны недейст­вительными по иску заинтересованной стороны, иск об истребовании у него имущества не может быть удовлетворен"'.

Но разве будет решение иным, если торги будут признаны недействительными? Ведь только недобросовестность приоб­ретателя является основанием удовлетворения иска, но никак не недействительность совершенного на торгах договора (сила которого важна лишь в обсуждении приобретенного владель­цем права). В то же время проданное с торгов имущество может быть истребовано в порядке реституции, ни такой иск вправе заявить только сторона недействительного договора независи­мо от того, кто является номинальным собственником²- Сле­довательно, в данном случае истец, не будучи такой стороной, заявил явно некорректное требование и именно такой должна была бы быть его оценка (что касается убытков, здесь они взы­скиваются в порядке ст. 179 ГК РФ с виновной стороны).

Изложенные проблемы могут быть проиллюстрированы и другим примером. Ненецкий филиал "Архангельскпромстрой-банка" предоставил кредиты Нарьян-Марскому объединенно­му авиаотряду, которые возвращены не были, долг авиаотря­дом признан. В порядке исполнения акцептованного платежного требования судебный исполнитель арестовал имущество долж­ника и передал его банку на хранение (тем самым банк, не являясь собственником — им остался должник, — стал вла­дельцем по договору хранения). Банк по договорам от собст­венного имени продал часть имущества, в том числе авиатоп­ливо и резервуары, кооперативу "Буран" и передал его покупателю.

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 7. С. 103. ² Здесь, каки в приведенном выше другом деле, позиция суда, видимо, состоит в том, что номинальный собственниц не продавец при реализации имущества с торгов, хотя такой подход и не артикулируется.

Прокурор Ненецкого автономного округа предъявил в суд иск к банку и кооперативу "Буран" о применении последствий недействительности ничтожных сделок и возврате имущества Нарьян-Марскому авиаотряду".

Окончательное решение судом не принято, но дело имеет несомненный интерес с точки зрения выбора способов защи­ты права. Есть все основания считать, что банк, приняв на хра­нение арестованное имущество, не имел права его отчуждать от собственного имени, поскольку такой порядок обращения взыскания на имущество должников не предусмотрен ГПК, Сле­довательно, данный договор действительно может быть при­знан ничтожным. Проблема, однако, заключается в другом. Сама ничтожная сделка заключена между банком и кооперативом. Следовательно, реституция может применяться только между ними. В иске же заявляется требование о передаче имущества авиаотряду, причем это требование, как видно из формули­ровки иска, расценивается как требование о реституции. Но авиаотряд не является стороной, что-либо получившей или пе­редавшей по ничтожной сделке, а значит, на него и не может быть распространено действие реституции.

Требование истца в пользу авиаотряда может быть лишь вин-дикационным иском, однако ответчик получает защиту от этого иска, если будет доказано, что он не мог знать о том, что банк не имел права отчуждать резервуары. В данном случае добросо­вестность кооператива "Буран" может быть поставлена под со­мнение, если он был создан путем реорганизации авиаотряда или его подразделений и не мог не быть осведомлен о всех обстоятельствах, связанных с банковским кредитом и принад­лежностью имущества.

Виндикация в данном случае имеет бесспорным предметом лишь топливные резервуары, поскольку они достаточно инди­видуализированы. Что касается топлива, оно может быть вин-дицировано только в том случае, если в течение времени спора не расходовалось и, главное, таким образом было отделено от всякого иного топлива, что имелась возможность его иденти­фикации, — ситуация маловероятная, учитывая хозяйствен­ное назначение этого имущества.

А вот реституция должна состоять в возврате в натуре того же количества топлива того же качества и резервуаров, если

' Постановление Президиума ВАС РФ от 8.10.96г. Nt 2319/96 // Закон. 1997. № 5. С. 93-94.

330

.только они не попЮли (в этом случае, естественно» отпадает и виндикация). Соответственно другая сторона возвращает полу­ченные денежные суммы. Но право на реституцию, повторим, имеют лишь стороны в сделке купли-продажи.

В данном случае возможна и защита интересов авиаотряда обязательственным (невещным) иском: если будет установле­но, что банк выручил от продажи имущества авиаотряда сум­му, превышающую долг, то разница составит неосновательное обогащение, которое может быть взыскано авиаотрядом (впро­чем, выручка банка гораздо меньше признанного долга).

Имеет смысл определиться с правами владельца имущест­ва, если в его истребовании будет отказано. Поскольку сделка, послужившая основанием для приобретения имущества, ни­чтожна, такой владелец, даже если ему удалось удержать вещь, является незаконным. Он вправе, однако, продолжать владе­ние и, если не будет опровергнута его добросовестность, впо­следствии приобретет право собственности по приобретатель-ной давности.

Проблема соотношения реституции и виндикации была прямо поставлена судами разных инстанций в таком деле.

Прокурор в/ч 9359 в интересах ГКИ РФ и Каменского хим­комбината предъявил иск к Каменскому АООТ "Исток" об ис­требовании имущества из чужого незаконного владения и вы­селении. Судом установлено, что АООТ "Исток" образовано и , порядке приватизации на базе государственного малого пред­приятия, акции реализованы фондом имущества на аукционе. Решением арбитражного суда от 11 апреля 1995 г. по иску Гене­рального прокурора РФ признаны недействительными прива­тизация АООТ "Исток" и постановление главы администра­ции о регистрации АООТ. Фактически АООТ "Исток" не ликвидировано.

Заявляя иск об истребовании имущества из чужого незакон­ного владения, прокурор сослался на то, что создание государ­ственного малого предприятия "Исток" произведено на базе фе­дерального имущества без согласия ГКИ РФ. Преобразование ГМП в АООТ произведено с нарушением компетенции Прави­тельства РФ. Сделка приватизации АООТ "Исток" является ни­чтожной и в силу ст. 167 ГК РФ — недействительной с момента ее совершения. Суд должен применить последствия недействи­тельной сделки и передать приватизированное имущество в го­сударственную собственность. Положения ст. 302 ГК РФ, по мнению истца, к данным отношениям неприменимы; ГМП

331

"Исток" преобразовано на безвозмездной основе; акционеры АООТ "Исток" не являются приобретателями имущества АООТ и имеют лишь обязательственные права. Таким образом, основ­ным доводом истца было обоснование недопустимости приме­нения норм о виндикации по отношению к имуществу АООТ, созданному на основе актов о приватизации, признанных впо­следствии недействительными. Суд первой инстанции отказал в иске, мотивируя свое решение тем, что к отношениям о поряд­ке истребования имущества должны применяться нормы ст. 302 ГК РФ с учетом того, что акционеры являются добросовестны­ми приобретателями акций АООТ "Исток", решение о ликви­дации АООТ "Исток" может быть принято только общим соб­ранием акционеров.

Апелляционная инстанция решение оставила в силе, со­славшись дополнительно к указанным доводам на то, что АООТ "Исток" было добросовестным приобретателем, имущество пе­решло к АООТ на возмездных началах и по правилам ст. 302 ГК РФ не подлежит виндикации, а признание недействительны­ми актов государственных органов о создании ГМП "Исток" и его приватизации само по себе не может служить основанием для применения последствий недействительности сделок,

Кассационная инстанция согласилась с выводами судов и признала правомерность применения норм о виндикации, от­казав в применении последствий недействительности сделки по ст. 167, 168 ГК РФ. Суд указал, что последствием недейст­вительности актов государственных органов управления о при-.йатинации и государственной регистрации может быть ликви­дация АО в порядке ст. 161 ГК РФ, а не истребование имуще-

ства-

Трудность дела состоит в том, что приватизация представ­ляет собой ряд сделок, среди которых преобладают именно возмездные'. В частности, вслед за решением о приватизации следуют, действия с одной стороны, влекущие возникновение юридического лица, а с другой — по передаче и выкупу иму-

' Высказанное судом суждение, что "преобразование государственного предприятия и акционерное общество с последующей продажей акций явля­ется одним из способов приватизации и на основании ст. 30 Закона РФ о приватизации может быть оспорено в суде полностью или частично как сдел­ка приватизации" (Постановление Президиума ВАС РФ от 16 января 1996 г. № 7622/95 // Хозяйство и право. 1996. № 10. С." 188), ни по своему буквальному содержанию, ни по своей очевидной направленности на решение конкрет­ных проблем подведомственности не может, конечно, толковаться в том смысле, что речь идет об одной сделке.

332

щества, которые, в свою очередь, разделены на акты по пере­даче ^имуздветва:в,<эд6ственность и сделки по возмещению, его стоимости государству в лице уполномоченных органов (вы­куп, собственно приватизация). :

Нельзя не заметить также, что само АО не является сторо­ной в сделках приватизации применительно к ст. 9 Закона РФ о приватизации государственных и муниципальных предприятий, соответственно возникают препятствия для рассмотрения воз­никающих вопросов в процессе приватизации АО в качестве стороны недействительного договора.

Между тем при наличии не одной, а цепи сделок, среди которых оказываются и возмездные, резко усложняется, вплоть до утраты, защита по реституции, т.е. применение нормы ст. 167 ГК'.

Очень интересным представляется такое дело. Мостострои­тельный отряд № 40 ранее размещался в г. Минеральные Воды, а в 1989 г. перебазировался в г. Сочи, свернув всякую хозяйст­венную деятельность в прежнем месте нахождения, но оставив там выстроенные им своими силами здания и сооружения. В 1993 г. это имущество было передано в аренду ТОО "Виадук", а затем в 1994 г. была проведена приватизация МО № 40 и на его базе создано АО "Мостостроительный отряд № 40". О про­веденной приватизации официальным образом ТОО "Виадук" не извещалось.

В 1995 г. ТОО "Виадук" подало заявку на приватизацию и на конкурсе приобрело имущество, ранее переданное ему в аренду.

Узнав спустя некоторое время о факте приватизации, АО "МО № 40" предъявило иск о признании заключенного дого­вора недействительным по тому основанию, что имущество ранее уже приватизировано, и о возврате сторон в первона­чальное положение. Суд кассационной инстанции, рассмотрев дело по жалобе истца, признал сделку недействительной, а в части требований о возвращении сторон в первоначальное по­ложение передал дело на новое рассмотрение.

' Например, М. Брагинский и В. ВитрянскиЙ, предлагая свое совсем небесспорное средство зашиты — иск собственника об истребовании bciuh по ничтожной сделке (ст. 167 ГК РФ), при том, что сам он не принимал участия в этой сделке по незаконному отчуждению его имущества, непо­средственно приобретателю, — полагают все же недопустимым распростра­нять это средство дальше одной, "первой" сделки (Брагинский М., Вшпрян-скич В. Договорное право. С. 654—655).

А.П. Сергеев считает, что если вешь приобретена даже и безвозмездно, но "через посредство возмездного добросовестного приобретателя", то такое владение должно защищаться от виндикации (Гражданское право. Ч- 1 / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 405).

: Требование о возврате имущества в данном случае ослож­нено тем, что ранее стороны находились! в; арендных-отноше­ниях, а это не позволяет просто применить тот подход, кото­рый был уже-продемонстрирован.

Как было показано, между сторонами не существует непо­средственной связи из реституции, поскольку недействитель­ный договор был заключен с иным лицом (продавцом) — соот­ветствующим фондом (комитетом) по управлению имуществом. Таким образом, поскольку на момент спора имущество имелось в наличии, возможен лишь вещный иск к ТОО "Виадук" о воз­врате имущества из незаконного владения. Важно подчеркнуть, что вследствие признания сделки недействительной право соб­ственности на спорное имущество на стороне ТОО "Виадук" тем самым отпало и ТОО "Виадук" независимо от исхода спора о возврате владения не является собственником (по крайней мере, до истечения Срока приобретательной давности) и соответст­венно не вправе любым образом распорядиться имуществом.

Как ответчик по виндикационному иску, ТОО "Виадук" вправе заявить о добросовестном возмездием приобретении имущества и на этом основании добиться отказа в иске. Инте­ресно, что в решении суда первой инстанции при обсуждении действительйости договора была отмечена и добросовестность приобретения, хотя сама по себе она не имеет значения для действительности сделки. Это свидетельствует о том, что суды все же чувствуют наличие здесь проблемы, но не всегда после­довательно подходят к разрешению спора в целом.

Виндикация, однако, осложняется, как уже отмечалось, тем, что ранее спорное имущество передавалось в аренду от­ветчику и владение им начато именно в качестве арендатора. Но ведь при наличии вещного и договорного (из аренды) иска предпочтение, как известно, отдается договорному. Значит, вин­дикация отпадает. Однако ответчик в процессе ссылается на то, что аренда ничтожна, поскольку в момент заключения до­говора действовало правило^ согласно которому арендодате­лем государственного имущества мог быть исключительно ко­митет по имуществу. Каковы последствия такого заявления?

Во-первых, можно ли считать, что отпадение договора, по которому собственником (законным владельцем) было пере­дано владение, влечет за собой и отпадение того обстоятельст­ва, что вещь выбыла из владения собственника по его воле? Это вопрос, которого мы уже касались выше и который, ко­нечно, выходит по значению за пределы данного дела (ведь

334

если вещь выбыла из владения истца помимо его воли, винди­кация возможна и от добросовестного приобретателя). Думает­ся, что так считать нельзя. То обстоятельство, что недействи­тельная сделка не порождает тех последствий, которые имелись в виду сторонами, не может означать, что такой же подход допустим в отношении состоявшихся действий, как и прочих фактов, которые по самой своей природе находятся в реаль­ной сфере, неподвластной идеальной силе права: "Факт дого­вора ведь нельзя сделать не происшедшим; отменяется лишь совокупность последствий"'. Д.И, Мейер также замечал, что "ничтожность действия не должно понимать в том смысле, что действие ничтожное не имеет никакого юридического значе­ния: оно не влечет только тех последствий, которые влекло бы за собой в случае действительности; но совершенно отмазать ему в значении нельзя"².

Соответственно действительность сделки только лишает действия юридической силы в части тех последствий, на кото»" рые они были направлены. Значит, и передача вещи — явля­лась ли она исполнением договора или его заключением — ут­рачивает силу в части имевшихся в вод^ последствий, но не утрачивает своего качества передачи вещи по воле собственника.

Подтверждение этому находим и в судебной практике. Ко­митет по управлению имуществом продал помещение акцио­нерному обществу по сделке приватизации. Эта сделка призна­на судом недействительной. Обсуждая иск об истребовании помещения от добросовестного владельца, суд указал, что "спорное помещение выбыло из владения собственника — ко­митета по управлению имуществом по его воле на основании заключенного договора купли-продажи"³. Следовательно, при­знание договора недействительным не означает, что тем са­мым потерял силу тот факт, что владение утрачено по воле собственника,

Эта проблема может быть решена и другим способом. Мы можем вовсе не затрагивать основание передачи вещи — дого­вор и др., а обсудить только обстоятельства перехода владения и прежде всего передачи вещи (традиции). В этом случае ;мы будем различать добровольную передачу по воле владельца и завладение вещью без передачи и соответственно без воли вла­дельца, которое не может привести к возникновению вещного права.

' Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 119.

² Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. I. С. 54, 204.

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 7. С-101.

Во-вторых, если и действительно договор аренды ничто­жен, то наступают последствия недействительности — .двусто­ронняя реституция (ст. 167 ГК). А конкуренция исков из рести­туции и из договора в приииципе невозможна: если договор недействителен, применяется, конечно, реституция.

Следовательно, если обнаружится ничтожность аренды, истцу следует изменить основание иска при том же предмете — истребование вещи'.

Привлекает внимание своей сложностью такое дело,

База Рее потребсоюза заключила кредитный договор с бан­ком и фактически получила по нему 170 млн. руб., которые были потрачены на собственные нужды. По условиям кредит­ного договора была установлена крайне высокая пеня за про­срочку в 5% в день. В момент наступления срока возврата кре­дита был заключен новый кредитный договор, однако средства по нему не были получены, а мемориальным ордером направ­лены на ссудный счет для погашения прежней задолженности. Эта операция повторялась неоднократно, в результате вместе с процентами и пеней задолженность увеличилась до нескольких миллиардов рублей, притом что должник выплатил в порядке возврата кредита банку более 400 млн. руб. После этого по ис­полнительной надписи нотариуса банк произвел взыскание всего имущества базы — объекта недвижимости балансовой стоимостью около 18 млрд. руб. Назначенные судоисполните-лем торги не состоялись из-за отсутствия покупателей, и база была передана в собственность кредитору — банку. Банк без промедления продал базу своему учредителю — гр. А., который внес ее в уставный капитал учрежденного им акционерного общества, носящего то же название, что и банк. Сразу после этого банк объявил о своей ликвидации. Попытки оспорить нотариальную надпись результата не дали, но и в случае при­знания нотариального действия незаконным ситуация едва ли могла бы кардинально измениться, поскольку взыскание уже фактически состоялось. ^

Возникает вопрос: имеет ли Респотребсоюз (правопреем­ник базы) средства защиты, и если имеет, то какие именно.

Прежде всего следует оценить законность и действитель­ность юридического основания перехода имущества к кредито-

' При новом рассмотрении этого дела исковые требования были измене­ны и иск об истребовании имущества, ранее" переданного ответчику в арен­ду, был судом удовлетворен; причем заявление ответчиком возражения о ничтожности аренды было сразу им самим признано лишенным смысла вви­ду неизбежно следующей из такого заявления реституции.

336

ру — банку. Здесь имеется, во-первых, ряд кредитных догово­ров, и во-вторых, действия судоисполнителя по организации и проведению торгов.

Из арбитражной практики известно, что по смыслу ст. 113 Основ гражданского законодательства передача имущества на условиях договора займа или кредита означала предоставление заемщику права собственности на него. предполагающее воз­можность распорядиться этим имуществом по своему усмотре­нию- Не вдаваясь в почти неразрешимую дискуссию о юриди­ческой природе безналичных денег, отметим, что суды в данном случае опирались не только на вещные свойства собственности (полагая кредитный договор реальным), но и на такое ее каче­ство, как реализация полученного права по своему усмотре­нию, что, конечно, свойственно не только вещным правам.

Соответственно такой подход не исключен и на базе Граж­данского кодекса РФ (ст. 819 ГК РФ при определении кредит­ного договора не упоминает о собственности), хотя и требует дополнительной аргументации.

Во всяком случае, когда банк без прямого указания должника распоряжался средствами по своему усмотрению, в том числе зачислял их на ссудный счет для погашения ранее возникшей задолженности, имелись достаточные основания считать кредит­ные договоры, рассматривая их как реальные, незаключенными.

Если договоры не заключены, то произведенное по ним взыскание, конечно, утрачивает основание. Проблема состоит в том, что взыскание осуществлялось судом в форме торгов, хотя бы и несостоявшихся', ведь в нашем анализе мы должны затронуть и вариант, когда торги состоялись.

Само по себе отсутствие основания для проведения торгов, если нет признаков нарушения закона органами и лицами, про­водящими торги, как представляется, не может влечь ничтож­ности ни торгов, ни заключенного в результате торгов договора. Поэтому требования Респотребсоюза не могут быть требовани­ем реституции. Попутно нужно заметить, что если бы такое тре­бование имелось — в конце концов, и торги, и приобретение имущества могут быть при указанных в законе обстоятельствах

' Сама по себе эта передача, порождающая собственность у приобретате­ля, имеет признаки сделки. Высший Арбитражный Суд РФ применительно к обращению взыскания на заложенное имущество путем оставления его у взы-скателя указал, что "довод суда об отсутствии в данном случае факта прода­жи является несостоятельным, поскольку при оставлении залогодержателем предмета залога за собой имеет место его реализация, в результате чего зало­годержатель приобретает право собственности в соответствии с п. 2 ст. 218 ГК РФ." (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 10. С, 56).

337

недействительными, — то оно достигало бы только банка и уга­сало в отношении иных лиц, получивших имущество, -^ учре­дителя банка А. и созданного им общества. Но если банк нахо­дится в состоянии ликвидации, то главным становится вопрос:

может ли требование из реституции (а при утрате вещи, в том числе при ее дальнейшем отчуждении, это требование о возме­щении стоимости) быть заявлено как требование кредитора?

Мы уже отмечали черты внешнего сходства требования из реституции с обязательственным требованием, и, надо пола­гать, имеющегося сходства достаточно для положительного ответа. Значит, заявленное требование о реституции вследст­вие ничтожной сделки должно быть рассмотрено в порядке ликвидации со всеми вытекающими из этого последствиями.

Если бы сделка по отчуждению имущества должника была ничтожной, то Респотребсоюз сохранил бы право собственно­сти. Соответственно возник бы и Другой иск — об истребова­нии имущества из чужого незаконного владения (виндикаци-онный). По нему отвечал бы тот владелец, у которого имущество имелось в момент заявления иска. Ясно, что такой владелец получал бы защиту, основанную на добросовестности. Можно предположить, что усложненный способ присвоения имуще­ства — через торги банку, затем от банка — учредителю, и далее от учредителя — акционерному обществу — преследовал прежде всего цель усилить именно эту защиту.

Но в нашем случае мы не имеем возможности говорить о ничтожности сделки, причем, это нужно подчеркнуть, недоб­росовестность банка, как и других упомянутых лиц, если она имеется, не может сказаться на действительности или ничтож­ности сделки, поскольку добросовестность — вопрос факта, а соответствие сделки закону — вопрос права.

Потребсоюз, утратив поэтому защиту по реституции и вин­дикации, сохраняет лишь последнее средство — кондикцион-нъ1й иск из неосновательного обогащения.

Посмотрим, как может быть применено это средство.

Если кредитные договоды считать незаключенными (услож­ненный и очень тонкий вариант ситуации связан с оценкой явно завышенного процента за просрочку и с соответствую­щим применением ст. 333 ГК РФ: проблема состоит в расшире­нии права суда применить эту норму не только при взыскании неустойки, но и при оценке a posteriori уже свершенного взы­скания), то основание передачи имущества в собственность по эквивалентному договору, который только и может быть за­ключен в результате торгов, утрачивается. Соответственно лицо, получившее имущество, становится неосновательно обогатив-

338

шимся за счет собственника. Предметом требования везде дояжч на быть сумма этого о^ргащения. Если сделки между лицами, отчуждавшими, как в нашем случае, имущество друг другу, были формально возмездными, то следует оценивать фактиче­ски выплаченные суммы, сравнивая их с действительной стои­мостью передаваемого имущества. Если, по остроумному заме­чанию известного цивилиста, занижение суммы при приобретении свидетельствует о недобросовестности, то мож­но сказать то же иначе: недобросовестность обычно ведет к за­нижению суммы покупки.

Недобросовестность имеет и прямое юридическое значение в расчетах полученных доходов от имущества.

Важным и интересным кажется вопрос о лице обогативше­гося при передаче имущества в уставный капитал созданного хозяйственного общества. Вообще говоря, у общества в про­цессе хозяйственной деятельности может появиться собствен­ный интерес (хотя бы и отражающий обобщенный интерес его учредителей, но допускающий и частное их столкновение), но в момент учреждения этот интерес, конечно, не может не сов­падать полностью с интересом учредителя. Поэтому подсказы­ваемый опытом вариант исковых требований — предъявить кон^ дикцию и к учредителю, и к обществу солидарно, видимо, выдерживает критику и с теоретических позиций. Действитель­но, только суд может установить, кто именно и в какой сумме обогатился: хозяйственное общество, получив имущество в ус­тавный капитал, или учредитель, внесший в обмен на акции это имущество, некогда принадлежавшее истцу и изъятое у него без достаточной компенсации.

В завершение анализа этого случая, многократно рассмат­ривавшегося судами, необходимо коснуться уже невещных средств защиты, среди которых, по-видимому, подлежит об­суждению ответственность нотариуса, сама по себе исключаю­щая ответственность органов власти за изъятие имущества- Слож­ным вопросом является возможность предъявления иска об убытках при отсутствии решения суда о незаконности дейст­вий нотариуса (в таком требовании было отказано за пропус­ком срока на обжалование действий нотариуса; арбитражным судом дело было прекращено за неподведомственостыо). Надо полагать, что прямых препятствий к предъявлению иска об убытках и в этом случае нет. Причем, как представляется, та­кой иск может быть заявлен той стороной, которая проиграла дело, возбужденное по кондикционному иску. Поэтому иск к нотариусу должен замыкать спор.