§ В. Договір лізингу1

В Україні нормативне регулювання лізингових відносин вперше здійснено Законом України «Про лізинг» від 16 грудня 1997 р.², хоча лізинг як вид майнового найму був відомий і застосовувався на прак­тиці задовго до прийняття зазначеного Закону³. В сучасних умовах регулюванню лізингових відносин присвячений Закон України «Про фінансовий лізинг» та § 6 глави 58 ЦК.

Договір лізингу - цивільно-правовий договір, відповідно до якого одна сторона (лізингодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (лізингоодержувачеві) у користування майно, що належить лізингодавцю на праві власності і було набу­те ним без попередньої домовленості з лізингоодержувачем (пря­мий лізинг), або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізинго­одержувачем специфікацій та умов (непрямий лізинг), на певний строк і за встановлену плату (лізингові платежі) - ст. 806 ЦК.

Аналіз легального визначення договору лізингу дозволяє дійти ви­сновку, що він сконструйований у ЦК як двосторонній та оплатний правочин. При цьому законодавець вказує на можливість існування договору як консенсуального тоді, коли лізингодавець зобов'язується передати лізингоодержувачеві у користування майно, або реального, якщо для укладення договору не достатньо досягнення згоди сторін за всіма його істотними умовами, а необхідна ще передача речі -предмета лізингу (ч. 2 ст. 640 ЦК). Очевидно, така конструкція може існувати тільки тоді, коли річ (предмет лізингу) на момент укладення договору вже є власністю лізингодавця і може бути передана корис­тувачеві («прямий лізинг»). Що ж стосується непрямого лізингу, то його сутність полягає у тому, що лізингодавець передає лізингоодер-жувачу спеціально придбане за спеціфікаціями або на умовах, вису­нутих останнім, майно, на виконання вже укладеного договору лізин­гу. В цьому випадку передача речі на момент укладення договору неможлива, оскільки вона ще не придбана лізингодавцем. Саме тому непрямий лізинг є завжди консенсуальним договором.

ЦК встановлює можливість існування окремих видів і форм лізин-

¹ Конструкція лізингу (як і сам юридичний термін) прийшла у Європу, а потім по­ ширилася по світу зі США. Термін «лізинг» утворився від англійського дієслова «to lease», що означає «наймати», «брати в оренду». В англійській юридичній мові словом «leasing» позначається і традиційна передача майна у оренду, і власне лізинг як різно­ вид оренди. Саме останнє значення зазнало поширення у світі.

² Відомості Верховної Ради України. - 1998. - № 16. - Ст. 68. На сьогодні діє в ре­ дакції від 11 грудня 2003 р. як Закон України «Про фінансовий лізинг» // Урядовий кур'єр. - 2004. -№ 8. - Ст. 10 (далі - Закон).

³ Про це свідчить, наприклад, розпорядження Кабінету Міністрів України «Про проведення сільськогосподарськими товаровиробниками розрахунків за поставлені на умовах лізингу трактори» № 708-р від 21 листопада 1995 p.; наказ Фонду Державного майна України «Про забезпечення розвитку і регулювання лізингу» № 1365 від 12 лис­ топада 1996 р.

ЗОБОВ 'ЯЗАННЯ... У ЗВ'ЯЗКУ З ПЕРЕДАЧЕЮ МАЙНА У КОРИСТУВАННЯ 211

210

Розділ X

гу, особливості яких передбачаються законом (ч. З ст. 806). Якщо ЦК містить визначення тільки прямого та непрямого лізингу, то Закон наводить визначення фінансового лізингу.

За договором фінансового лізингу лізингодавець зобов'язується на­бути у власність річ у продавця (постачальника) відповідно до вста­новлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у во­лодіння та користування останньому на визначений строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі). Строк користу­вання річчю за договором фінансового лізингу, як правило, порівня­ний зі строком повної її амортизації та за будь-яких умов не може бути меншим одного року. Не важко помітити, що визначення фінансового лізингу в Законі за конструктивною ознакою придбання речі лізинго-давцем у продавця для наступного передання її лізингоодержувачеві у користування збігається з визначенням непрямого лізингу в ЦК.

Важко припустити, що відсутність вказівки на строк договору у визначенні ЦК непрямого лізингу протиставляє його лізингу фінансо­вому, виділяючи один та другий у самостійні види. Таким чином, не­прямий та фінансовий лізинг слід розглядати як тотожні поняття.

Що стосується прямого лізингу, то слід зазначити, що законода­вець, вказавши на його існування, не навів будь-яких ознак, які дозво­лили б відрізнити його від договору найму, бо лише перейменування сторін (наймача у лізингоодержувача, а наймодавця - у лізингодавця) не може нічого змінити у сутності відносин. Тому вважаємо, що основна увага повинна бути приділена правовій природі договору фінансового (непрямого) лізингу.

В юридичній літературі як вид лізингу виділяється оперативний лізинг та як форма лізингу зворотний, міжнародний, пайовий тощо¹.

Особливість оперативного лізингу полягає в тому, що договір лізингу укладається на значно менший строк, ніж строк повної амор­тизації речі, яка є предметом лізингу (принаймні, на строк менше од­ного року), що дозволяє власнику речі - лізингодавцю після повер­нення йому останньої неодноразово передавати її у найм протягом строку амортизації. Оскільки при повторній передачі речі новому ко­ристувачеві відсутня така ознака фінансового лізингу, як набуття речі лізингодавцем у продавця для цілей надання її у наступне лізингове користування, до оперативного лізингу норми, що регулюють фінан­совий лізинг, не застосовуються.

Під зворотним лізингом традиційно розуміються відносини, коли власник відчужує покупцеві майно (річ) і одночасно це ж майно ко­лишній власник приймає від покупця у лізинг. Зворотний лізинг теж не можна вважати фінансовим (непрямим) лізингом, оскільки і у цьо­му випадку відсутня його основна кваліфікуюча ознака - придбання лізингодавцем речі у продавця у відповідності зі специфікаціями й умовами, зазначеними лізингоодержувачем.

¹ Вказані види та форми лізингу раніше регулювалися Законом України «Про лізинг», а у сучасних умовах згадуються лише у ст. 292 ГК.

Під міжнародним лізингом, як правило, розуміють договір лізин­гу, що укладається суб'єктами лізингу, які перебувають під юрисдик­цією різних держав, або у разі, якщо майно чи платежі перетинають державні кордони. Варто зазначити, що виділення міжнародного лізингу в особливу його форму позбавлене практичного значення, оскільки до прав та обов'язків сторін цього договору, як і будь-якого іншого, укладеного з нерезидентом, будуть застосовані норми націо­нального матеріального права, визначені за допомогою колізійних норм міжнародного приватного права, або положення міжнародного договору¹.

Пайовий лізинг - це здійснення лізингу на основі укладення бага­тостороннього договору із залученням одного або декількох кредито­рів, які беруть участь у здійсненні лізингу, інвестуючи свої кошти.

Співвідношення договору лізингу з іншими договорами найму. Договір лізингу є окремим видом договору найму. З іншими видами договору найму договір лізингу поєднує те, що річ (предмет лізингу) передається у тимчасове, відплатне користування,

Однак договору лізингу властиві ознаки, що дозволило законодав­цеві у ЦК виділити його в окремий вид. Так, основні конструктивні відмінності лізингу від інших різновидів договору найму наступні.

По-перше, діяльність лізингодавця є підприємницькою, оскільки він інвестує власні або залучені кошти у придбання предмета лізингу безпо­середньо з метою отримання прибутку. Цей прибуток лізингодавець от­римує у вигляді тієї частини лізингового платежу, яка перевищує його витрати, пов'язані з придбанням та утриманням предмета лізингу.

По-друге, на момент укладання договору лізингу лізингодавець, на відміну від наймодавця у всіх інших видах договору найму, не є влас­ником майна, що має бути передане ним у користування, і не уповно­важений власником на таку передачу.

По-третє, договір лізингу укладається щодо речі, яку лізингода­вець тільки має придбати для передання лізингоодержувачеві у май­бутньому, після укладення договору лізингу. При цьому в договорі лізингу річ характеризується специфікаціями (ознаками), які вказує лізингоодержувач, тобто родовими ознаками. Наприклад, лізинго-одержувач вказує, що слід придбати у продавця для передачі йому в лізинг автомобіль марки «Таврія» з об'ємом двигуна 1000 см³. Буду­чи переданою лізингоодержувачу, річ виділяється з кола собі подіб­них і розглядається як індивідуально визначена. Крім того, лізинго­одержувач має право вказувати, у якого саме продавця варто придба­ти річ для передачі йому в лізинг. Для всіх інших видів найму харак­терне встановлення відносин між сторонами з приводу тимчасового, оплатного користування наймачем визначеною річчю, що існує на момент укладання договору та є у наявності у наймодавця (наприк-

¹ Див.: Оттавську конвенцію УНІДРУА 1988 р. з міжнародного фінансового лізин­гу. Україна до цієї Конвенції на час видання підручника не приєдналася.

212

Розділ X

лад, автомобілем марки «Таврія» з визначеними номерними агрегата­ми і конкретним державним номерним знаком).

По-четверте, найбільш яскраво договір лізингу виділяється з низ­ки договорів найму вирішенням питань відповідальності і переходу ризику. Відповідальність за невиконання або неналежне виконання обов'язку передати річ належної якості, комплектності й інших обо­в'язків щодо речі - предмета лізингу покладається на їх продавця. У результаті перед користувачем відповідає не його контрагент, влас­ник речі, а її продавець, який не є стороною договору лізингу та має договірні відносини з купівлі-продажу (постачання тощо) з лізинго-давцем. При цьому лізингоодержувач наділяється правами вимоги до продавця¹, наче він сам був покупцем речі. У випадку, якщо вибір продавця зроблений лізингодавцем самостійно, зазначена вище від­повідальність покладається на продавця і на лізингодавця солідарно. У інших видах договорів найму відповідальність за передачу речі не­належної якості покладається на наймодавця (статті 767, 768 ЦК).

Уп 'ятих, ризик випадкової загибелі або пошкодження речі - пред­мета лізингу несе лізингоодержувач, якщо сторони у договорі не вре­гулювали питання по-іншому. В інших же видах найму ризики тради­ційно несе власник речі, тобто наймодавець.

У шостих, для лізингу характерне звуження кола обов'язків лізин­годавця у порівнянні з наймодавцем у загальній конструкції договору найму. Так, на лізингодавця не покладаються обов'язки з несення ви­трат на утримання переданого у лізинг майна, на його капітальний ре­монт, якщо інше не передбачено договором. На лізингоодержувача ж покладаються додаткові обов'язки (у порівнянні з обов'язками най­мача) з повного утримання майна і ризику випадкової його загибелі.

У сьомих, лізингові відносини, на відміну від відносин, що випли­вають з договору найму, опосередковуються двома договорами -власне договором лізингу, який укладається лізингодавцем з лізинго-одержувачем, та договором купівлі-продажу лізингового майна, кот­рий укладається на підставі та на виконання договору лізингу лізингодавцем з продавцем². Ці договори породжують два види зо­бов'язань (купівлі-продажу та лізингу). Виходячи з цього, вважаємо, що договір лізингу не єдиний трьохсторонній правочин, а складна структура договірних відносин, яка складається із зобов'язання з договору купівлі-продажу та, власне, із зобов'язання з договору лізингу³.

У восьме, суб'єктом відносин, пов'язаних безпосередньо з догово­ром лізингу, виступає продавець майна. Для інших видів договорів

¹ За правилами статей 678 - 680 ЦК.

² Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. - М.: Статут, 2000. - С. 612.

³ У юридичній літературі також висловлюється думка про багатосторонній харак­ тер лізингового правочину. Ця позиція відображена і у згаданій Оттавській конвенції 1988 р.

ЗОБОВ'ЯЗАННЯ... У ЗВ'ЯЗКУ З ПЕРЕДАЧЕЮ МАЙНА У КОРИСТУВАННЯ 213

найму відносини наймодавця з особою, у якої він придбав майно, що у майбутньому передається в найм, юридично байдужі.

Сторонами договору лізингу є лізингодавець і лізингоодержу­вач. Лізингодавець- це юридична особа, яка передає право володіння та користування предметом лізингу лізингоодержувачу, а лізинго­одержувач - фізична або юридична особа, котра отримує право воло­діння та користування предметом лізингу від лізингодавця.

Закон «Про фінансовий лізинг», на відміну від раніше чинного За­кону «Про лізинг», прямо не обмежує суб'єктний склад договору лізингу тільки особами-суб'єктами підприємницької діяльності, а ли­ше зазначає, що на стороні лізингодавця може виступати тільки юри­дична особа. Але з огляду на те, що фінансовий лізинг є фінансовою послугою¹, лізингодавцем може бути юридична особа, яка набула статусу фінансової установи. Такою визнається юридична особа -суб'єкт підприємницької діяльності, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та котра внесена до відповідного реєстру в порядку, встановленому законом. До фінансових установ належать, зокрема, лізингові компанії. Оскільки виключним видом діяльності будь-якої фінансової установи є надання фінансових по­слуг, лізингова компанія не має права здійснювати іншу, окрім лізин­гу, підприємницьку діяльність. Між тим, поряд з лізинговими компа­ніями, лізингодавцями можуть виступати також і банки².

Предметом договору лийнгу може бути неспоживна річ, визначе­на індивідуальними ознаками та віднесена відповідно до законодав­ства до основних фондів³ (ч.І ст.807 ЦК). Таким чином, мова йде про будь-які неспоживні речі, рухомі й нерухомі, зокрема, споруди, бу­дівлі, транспортні засоби, за винятком земельних ділянок та інших природних ресурсів, а також майна, яке обмежено або виключено з цивільного обороту. Закон «Про фінансовий лізинг» (ч. 2 ст. 3) вик­лючає з кола речей, що можуть бути предметом договору лізингу, підприємства як єдині майнові комплекси (ст. 191 ЦК). Слід зауважи­ти, що за правилами ч. 4 ст. 191 ЦК підприємство може бути об'єктом правочинів, зокрема купівлі-продажу та найму (оренди). Оскільки лізинг є видом договору найму, вказана у Законі заборона передачі підприємства у лізинг протирічить встановленому ЦК правовому ре­жиму такого об'єкта цивільних прав як підприємство.

¹ Це випливає з аналізу ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 р. // Офіційний Вісник Укра­ їни. - 2001. - № 32. - Ст. 1457.

² Див. ст. 47 Закону України «Про банки та банківську діяльність» (ред. від 7 грудня 2000 р.) // ВВР України. - 2001. - № 5-6. - Ст. 30

³ Під основними фондами розуміються матеріальні цінності, що використовуються у господарській діяльності протягом періоду, який перевищує 365 календарних днів з дати введення в експлуатацію таких цінностей, та вартість котрих поступово змен­ шується у зв'язку з фізичним або моральним зносом (Закон України «Про оподатку­ вання прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 р. № 334/94-ВР (у ред. Закону України № 283/97-ВР від 22 травня 1997 р.) // Урядовий кур'єр. - 1997. - № 105-106.

214

Розділ X

ЗОБОВ'ЯЗАННЯ... У ЗВ 'ЯЗКУ З ПЕРЕДА ЧЕЮ МАЙНА У КОРИСТУВАННЯ 215

Безумовно, предметом договору лізингу не можуть бути майнові права.

Майно, що перебуває у власності держави або територіальних гро­мад та щодо якого відсутня заборона передачі у користування та/або володіння, теж може бути передано в лізинг у порядку, визначеному законодавством.

Форма договору лізингу. В ст. 6 Закону зазначено, що договір лі­зингу має бути укладений в письмовій формі. Враховуючи, що, при­наймні, однією із сторін договору лізингу, а саме лізингодавцем є юридична особа, за правилами ст. 208 ЦК цей правочин в будь-якому випадку слід укладати в письмовій формі. Таким чином, додаткова вказівка на просту письмову форму договору лізингу в Законі не до­цільна.

Законодавство не містить вказівки на нікчемність договору лізингу внаслідок недодержання письмової форми. Наслідки недоліків письмо­вої форми цього договору загальні та випливають з ч. 1 ст. 218 ЦК.

Істотні умови договору лізингу. Договір лізингу буде укладеним, якщо сторони досягнуть згоди з наступних умов: предмета лізингу; строку, на який лізингоодержувачу надається право користування предметом лізингу', розміру лізингових платежів. Істотними будуть вважатися й інші умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін останні досягли згоди.

Строк лізингу не може бути меншим одного року та зазвичай по­рівняний зі строком амортизації предмета лізингу. Вимога, висунута законодавцем у статтях 1 та 6 Закону про необхідність визначення строку користування річчю у договорі лізингу, є однією з особливос­тей, що виділяє договір лізингу з кола інших договорів з майнового найму (ч. 2 ст. 806 ЦК). Тому до договору лізингу не застосовується положення ч. 2 ст. 763 ЦК, відповідно до якого, якщо строк найму не встановлений, договір найму вважається укладеним на невизначе-ний строк. У випадку відсутності домовленості щодо строку договір лізингу є неукладеним.

Розмір лізингових платежів. Лізингові платежі можуть включати суму, яка відшкодовує частину вартості предмета лізингу, платіж як винагороду лізингодавцю за отримане у лізинг майно (який, власне, і буде доходом лізингодавця-підприємця), компенсацію відсотків за кредитом, котрий залучив лізингодавець для придбання предмета лізингу, та інші витрати лізингодавця, що безпосередньо пов'язані з виконанням договору лізингу.

Зміст договору лізингу - це сукупність прав і обов'язків сторін договору. Зобов'язання з договору лізингу має, у порівнянні з типо­вими відносинами найму, особливість у правах та обов'язках сторін.

Обов 'язки лізингодавця:

- укласти з продавцем договір купівлі-продажу (поставки) на при­дбання лізингового майна для передачі його лізингоодержувачеві. Лізингодавець отримує майно у власність відповідно до встановле-

них лізингоодежувачем специфікацій та умов у продавця, або вказа­ного лізингоодержувачем, або обраного на власний розсуд;

• передати придбаний у продавця предмет лізингу лізингоодержу­вачу у встановлений договором строк. Саме цей обов'язок лізинго­давця ще раз підкреслює, що сторонами за цим договором є лізинго­давець і лізингоодержувач, продавець майна не є стороною договору лізингу. Між тим, як випливає із законодавства, продавець (поста­чальник) несе відповідальність перед лізингоодержувачем, який ви­брав його за договором, за порушення зобов'язання щодо комплект­ності, справності предмета договору лізингу, його доставки, заміни, безоплатного усунення недоліків, монтажу та запуску в експлуатацію (ч. 1 ст. 808 ЦК) та ризик випадкового знищення чи випадкового по­шкодження предмета договору лізингу в разі прострочення його пе-редання лізингоодержувачу (ч. 2 ст. 809 ЦК). Вважаємо, вказане не впливає на вирішення цього питання, а лише свідчить про застосу­вання такої конструкції як договір на користь третьої особи, де як та­ка у даному випадку виступає лізингоодержувач (ст. 636 ЦК);

• передати предмет лізингу лізингоодержувачеві у стані, що відпо­відає його призначенню і умовам договору, та попередити лізинго-одержувача про відомі йому особливі властивості і недоліки предме­та лізингу, що можуть становити небезпеку для життя, здоров'я, май­на лізингоодержувача чи інших осіб або призводити до пошкодження самого предмета лізингу під час користування ним;

• утримувати відповідно до умов договору предмет лізингу, якщо договором лізингу обов'язки з його утримання не цілком покладені на лізингоодержувача;

• прийняти предмет лізингу в разі дострокового розірвання дого­вору лізингу або у випадку закінчення строку користування предме­том лізингу;

• відшкодовувати лізингоодержувачу витрати на поліпшення пред­мета лізингу, на його утримання або усунення недоліків у порядку та випадках, передбачених договором.

• набуваючи майно для лізингоодержувача, повідомити продавця про те, що це майно призначене для передачі у лізинг конкретній осо­бі. ЦК та Закон «Про фінансовий лізинг», на відміну від Закону «Про лізинг», прямо не покладають на лізингодавця цього обов'язку. Але, враховуючи, що право вимоги до продавця за ст. 808 ЦК у разі пору­шення ним зобов'язання належить лізингоодержувачу, а також, що за ст. 809 ЦК можлива конструкція договору лізингу, за якою передання речі лізингоодержувачу здійснюється безпосередньо продавцем, вва­жаємо, що ігнорування зазначеного обов'язку лізингодавця непри­пустимо.

Основні права лізингодавця:

- інвестувати на придбання предмета лізингу як власні, так і залу­ чені (отримані у позику чи у кредит) кошти. В останньому випадку