§ 5. Завдаток

Завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається креди­торові боржником в рахунок належних з нього за договором плате­жів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконан­ня. Завдаток може бути використаний при укладенні різних догово­рів, зокрема, купівлі-продажу, найму житлових приміщень, підряду тощо. Обмежень стосовно суб'єктного складу договору про встанов­лення завдатку ЦК не містить.

Виходячи з визначення, наданого законом, завдаток виконує три функції: платіжну, бо передається в рахунок належних за договором платежів; посвідчу вальну, оскільки сплата завдатку є доказом факту укладення основного договору (купівлі-продажу, найму тощо); та за­безпечувальну, бо є способом стимулювання сторін до виконання зо­бов'язання та відшкодування їх інтересів у разі невиконання.

Платіжна функція виконується завдатком лише у разі належного виконання сторонами договірних зобов'язань. У випадку невиконан-

42

Розділ УП

чпкОВ -ЯЗЛЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ 43

ня зобов'язань завдаток як засіб цивільно-правової відповідальності починає відігравати штрафну та компенсаційну роль.

Завдаток не завжди здатен виконувати і посвідчувальну функцію. Якщо договір у відповідності з вимогами актів цивільного законодав­ства підлягає державній реєстрації, передача завдатку не може роз­глядатися як безперечний факт підтвердження укладення договору, бо такий правочин вважається вчиненим з моменту його державної реєстрації (ст. 210 ЦК), а, отже саме державна реєстрація договору -єдине підтвердження факту його укладення.

Забезпечувальна функція завдатку полягає у наступному. Коли за невиконання зобов'язання відповідальною є сторона, яка передала завдаток, він залишається у другої сторони; якщо ж за невиконання зобов'язання відповідальна сторона, яка отримала завдаток, вона зо­бов'язана повернути останній та додатково сплатити суму в розмірі завдатку або його вартості.

Специфіка завдатку порівняно з іншими способами забезпечення проявляється у тому, що ним можуть забезпечуватися лише договірні грошові зобов'язання (ст. 570 ЦК). Він не може бути використаний для забезпечення деліктних зобов'язань, тих, що виникають з безпід­ставного збагачення.

Договір про завдаток завжди вчиняється у письмовій формі і вва­жається укладеним лише після виконання обов'язку з передачі пред­мета завдатку контрагентові. Тлумачення договору завдатку як реаль­ного є досить традиційним¹. Іншої точки зору дотримується В. С. Ем. Він вважає: якщо сторони у договорі передбачили видачу завдатку, але не пов'язали момент його укладення з моментом передачі завдат­ку, то невидача останнього не може розглядатися як підстава для ви­знання договору неукладеним. А оскільки договір про завдаток є ак­цесорним, його виконання або невиконання (видача чи невидача зав­датку) не можуть бути фактами, що визначають долю основного зо­бов'язання, забезпеченого завдатком, і впливають на його дійсність².

Від завдатку слід відрізняти аванс - повний або частковий платіж за договором. Згідно зі ст. 570 ЦК, якщо не буде встановлено, що су­ма, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом. Аванс, як і завдаток, виконує посвідчуваль­ну та платіжну функції, але не є способом забезпечення виконання зо­бов'язання. Якщо сторона, що одержала аванс, не виконала своїх зо­бов'язань, інша сторона має право вимагати лише повернення авансу, а не сплати його подвійної суми. І, навпаки, якщо відповідальною за невиконання зобов'язання буде сторона, що передала аванс, вона має право вимагати його повернення. Завдаток за своїми наслідками мо­же бути прирівняний до авансу (тобто підлягає поверненню) лише

¹ Брагинский М. И., Витрянский В. В. Вказ. праця. - С. 486.

² Гражданское право: В 2-х томах. - Т. П. Полутом І: Учеб. / Отв. ред. Е. А. Суха­ нов. - 2-е изд. - М.: БЕК, 2003. - С. 62.

при наявності наступних обставин: 1) у випадку припинення зобов'я­зання до початку його виконання; 2) внаслідок неможливості його ви­конання (наприклад, у разі випадкового знищення майна, що підляга­ло передачі за договором).

Завдаток щодо збитків, за загальним правилом, має заліковий ха­рактер, тобто збитки підлягають відшкодуванню з урахуванням суми (вартості) завдатку. Однак у договорі сторони можуть домовитися, що у разі невиконання зобов'язання їх відповідальність буде обмеже­на лише сумою завдатку. В цьому випадку право на відшкодування збитків, не покритих сумою завдатку, не виникає. Викладене дозво­ляє зробити висновок, що завдаток має певну схожість з неустойкою. Однак різниця між неустойкою та завдатком полягає у тому, що, по-перше, завдаток сплачується у момент укладення договору, а не­устойка тільки ним визначається; по-друге, неустойка може бути зменшена за рішенням суду, що зовсім неможливо стосовно завдатку.

Втрата завдатку особою, яка його видала, або сплата подвійної су­ми завдатку особою, котра його отримала, не припиняють зобов'я­зання, забезпеченого завдатком, та відповідно не звільняють вказа­них осіб від необхідності його виконання. У той же час немає ніяких перешкод для використання завдатку як відступного (ст. 600 ЦК). Для цього необхідно, щоб сторони своєю домовленістю, у тому числі і у тексті договору, який забезпечується завдатком, встановили, що їх зобов'язання може бути припинено наданням (замість його виконан­ня) відступного і що таким буде грошова сума (або рухоме майно), які внесені як завдаток, або передача контрагенту грошової суми (ру­хомого майна), що складає подвійну суму завдатку, якщо відступає від договору сторона, котра отримала завдаток. У цьому випадку кон­трагент сторони, яка використала своє право відступитися, не матиме право вимагати відшкодування збитків, бо з передачею відступного зобов'язання припиняється¹.

§ в. Застава

Застава - це спосіб забезпечення виконання зобов'язання, при якому кредитор-заставодержатель має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задо­волення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими креди­торами цього боржника, якщо інше не встановлено законом.

В умовах ринкової економіки застава є одним з найпоширеніших використовуваних інструментів забезпечення. Вона ефективно сти­мулює боржника до належного виконання своїх зобов'язань (побою­ванням втрати майна), а у разі їх невиконання є дієвим способом за­доволення інтересів кредитора. Забезпечувальна дія застави полягає

¹ Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. - М.: Статут, 1997. -С. 4І5; Шилохвост О. Ю. Отступное в гражданском праве России. -М.: Статут, 1999. - С 240-245.

44

Розділ VII

ЗОБОВ 'ЯЗАЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ 45

у тому, що, по-перше, зі всієї майнової маси боржника виділяється конкретне майно, на яке у разі невиконання боржником забезпечено­го зобов'язання може бути звернено стягнення; і, по-друге, кредитор-заставодержатель має можливість задовольнити свої вимоги пере­важно перед іншими кредиторами боржника. Отже, застава «захи­щає» кредитора одночасно і від боржника, і від інших кредиторів боржника.

Термін «застава» використовується і у інших галузях права. Поряд з цивільно-правовою заставою існує «податкова», «кримінально-про­цесуальна», «митна», «виборча» застави. Безумовно, інститути заста­ви галузей публічного права мають специфіку та свою сферу застосу­вання. Використання ж єдиного терміна різними галузями права може бути пояснене лише змістовністю слова «застава». У словнику С. І. Ожегова¹ виділяється три його значення: 1) передача майна у за­безпечення зобов'язання (під позику); 2) річ, яка надана під забезпе­чення; 3) доказ, забезпечення будь-чого. Саме підхід до застави як до забезпечення будь-чого дозволяє використовувати термін «застава» у різних галузях права. Отже, і у приватному, і у публічному праві цей інститут виконує одну й ту саму забезпечувальну функцію. Різниця полягає лише у тому, що в першому випадку забезпечуються інтереси приватної особи (нею може бути і суб'єкт публічного права, що всту­пає у приватно-правові відносини), а у другому - інтереси держави та суспільства в цілому.

Цивільно-правова застава може виникати на підставі закону, дого­вору та судового рішення (ст. 574 ЦК). Стосовно «законної» застави слід зазначити, що закон як такий не може бути підставою для виник­нення будь-якого зобов'язання. Правові норми самі по собі не пород­жують, не змінюють і не припиняють цивільних правовідносин. Для цього необхідне настання передбачених правовими нормами обста­вин, що називаються юридичними фактами. У свій час О. О. Красав­чиков слушно зауважував, що поняття правовідносин із закону по­винно бути викорінене у науці цивільного права: закон не є безпосе­редньою підставою руху конкретних правовідносин у спеціальному сенсі. Він стоїть над кожним правовідношенням, визнаючи ті чи інші факти за підстави руху правовідносин. Закон - це загальна і обов'яз­кова передумова динаміки правових зв'язків, але не окрема їх основа подібно до договору чи делікту². Отже, «законна» застава виникає не із закону як такого, а у зв'язку з настанням певних юридичних фактів, з якими закон пов'язує виникнення права застави. Так, у разі продажу товару в кредит з моменту його передання і до оплати останнього продавцю належить право застави на цей товар (ч. 6 ст. 694 ЦК); у ра-

¹ Ожегов С. И. Словарь русского языка: 70 000 слов/ Под ред. Н. Ю. Шведовой. - 23-е изд. -М.: Рус. язык. - 1991. - С. 213.

² Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. - М.: Го- сюриздат, 1958.-С. 181

зі передання земельної ділянки або іншого нерухомого майна під ви­плату ренти одержувач ренти набуває право застави на це майно (ч. 1 ст. 735 ЦК); морський перевізник набуває право застави на вантаж, переданий йому в забезпечення провізних платежів (ст. 164 Кодексу торговельного мореплавства)¹.

До «законної» застави застосовуються положення ЦК щодо застави, яка виникає на підставі договору, коли інше не встановлене законом.

Згідно зі ст. З Закону «Про заставу» від 2 жовтня 1992 р.² заставою може забезпечуватися будь-яке зобов'язання (договір позики, купів-лі-продажу, оренди, перевезення вантажу тощо). Законодавець не на­дає виключного переліку вказаних зобов'язань, а лише підкреслює, що воно повинно бути дійсним, тобто таким, яке відповідає вимогам закону, не фіктивним і не погашеним давністю. Зобов'язання, яке за­безпечується заставою, називається основним зобов'язанням. Застав­не зобов'язання є акцесорним (додатковим) до основного. Воно зале­жить від основного, обслуговує його, а тому завжди наслідує його долю. Залежність застави від основного зобов'язання проявляється у наступному. По-перше, визнання недійсності основного зобов'язан­ня тягне за собою й недійсність застави, при цьому підстави недійс­ності основного зобов'язання не мають ніякого значення. По-друге, застава зберігає силу у випадках, коли у встановленому законом по­рядку відбувається відступлення заставодержателем забезпеченої за­ставою вимоги іншій особі або переведення боржником боргу, який виникає із забезпеченого зобов'язання, на третю особу (ч. 2 ст. 27 За­кону «Про заставу»). По-третє, припинення основного зобов'язання тягне припинення забезпечувального (ч. 1 ст.593 ЦК).

Заставою можуть забезпечуватися і вимоги, які виникнуть у май­бутньому (ст. 573 ЦК). Коли мова йде про забезпечення майбутніх вимог, мається на увазі: 1) забезпечення умовних (з відкладальною умовою) правочинів, у яких права та обов'язки сторін виникають або припиняються залежно від настання певної обставини, стосовно кот­рої невідомо: настане вона чи ні; 2) забезпечення зобов'язань, які мо­жуть виникнути між заставодержателем і заставодавцем, за умови ви­значення їх суті, розміру і строку виконання.

Згідно з ч. 2 ст. 589 ЦК застава забезпечує вимогу кредитора-заста-водержателя у повному обсязі, що визначається на момент фактично­го задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкоду­вання збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку з пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Предметом застави може бути будь-яке майно (речі, гроші, цінні папери, майнові права), за винятком тих обмежень, що встановлюють­ся законом. Зокрема, не може бути заставлене: 1) майно, вилучене з

¹ Відомості Верховної Ради України. - 1995. - № 47-52. - Ст. 349.

² ВВР України. - 1992. - № 47. - Ст. 642.

46

Розділ VII

■ЮБОВ'ЯЗАЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

47

цивільного обороту; 2) національні культурні та історичні цінності, які є об'єктами державної власності і занесені або підлягають занесен­ню до Державного реєстру національної культурної спадщини; 3) ін­ше майно, застава якого прямо заборонена законом. Крім того, не мо­жуть бути заставлені вимоги, що мають особистий характер (напри­клад, вимоги про стягнення аліментів, про відшкодування шкоди, за­подіяної життю та здоров'ю громадянина).

Закон передбачає можливість застави так званого «майбутнього майна» - речей та майнових прав, які заставодавець набуде після укла­дення угоди про заставу (майбутній урожай, приплід худоби тощо).

Права заставодержателя на річ, яка є предметом застави, поширю­ються на й приналежності, якщо інше не встановлене договором. І, навпаки, за загальним правилом, право застави не поширюється на плоди, продукцію та доходи, одержані від використання заставлено­го майна.

Іноземна валюта може бути заставлена з урахуванням чинного за­конодавства про валютне регулювання і валютний контроль. Згідно з п. «г» ст. 5 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання і ва­лютного контролю» від 19 лютого 1993 р.¹ використання резидента­ми та нерезидентами іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави вимагає надання Національним банком інди­відуальної ліцензії на період, необхідний для здійснення такої разової валютної операції.

Майно, що є у спільній власності, може бути передане у заставу лише за згодою всіх співвласників (ст. 578 ЦК). Застава частки у спільній частковій власності взагалі забороняється: майно, яке пере­буває у спільній частковій власності, може бути самостійним предме­том застави за умови виділення його у натурі (ч. 2 ст. 6 Закону «Про заставу» та ч. 2 ст. 6 Закону «Про іпотеку»). Сторонами договору за­стави єзаставодержатель—кредитор за основним зобов'язанням та заставодавець - особа, яка надає майно у заставу. Кредитор-заставо-держатель набуває заставне право на заставлене майно. Отже, річ, яка є власністю однієї особи, стає обтяженою на користь іншої. Тому кре-дитора-заставодержателя інакше називають обтяжувач, а право за­стави, яке йому належить, забезпечувальним обтяженням.

Укладати договір застави можуть фізичні особи, юридичні особи, держава, інші суб'єкти публічного права. Законом можуть бути вста­новлені обмеження щодо можливості певних суб'єктів виступати за-ставодержателями чи заставодавцями майна. Наприклад, у договорі застави земельної ділянки заставодержателем має бути лише банк, що відповідає вимогам, які встановлені законом, а заставодавцями -фізичні та юридичні особи, котрим земельні ділянки належать на пра­ві власності (ст. 133 Земельного кодексу). Також не можуть бути за-