34. Выбор права сторонами контракта: ― особенности соглашения о применимом праве;

Выбор сторонами права, подлежащего применению к их сделке является самостоятельной сделкой. Она может содержаться не только в том же документе, что и основная сделка, но может быть и в отдельном документе. Предметы этих двух сделок не совпадают. Одна направлена на хозяйственную сферу, и является основной. Вторая, хоть и тесно связана с первой – на определение применимого права.

Выбор применимого права должен быть осуществлен сторонами четко и недвусмысленно. Альтернативное указание на применимое право не допускается. В этом случае стороны признаются не осуществившими выбор применимого права.

Следует обратить внимание, что стороны должны осуществить выбор именно права. Нельзя ограничиться частью какого-либо права и закрепить применение к отношением только одного или нескольких законов. Так, например, если стороны укажут в контракте, что к их отношениям применяются ГК РФ и принципы УНИДРУА, то такая оговорка о применимом праве будет считаться недействительной, а выбор – неосуществленным.

Исключение составляют международные договоры. Согласно ст 15 Конституции РФ международные договоры являются частью ее правовой системы, поэтому по общему правилу невозможно исключить их действие оговоркой о применимом праве, если стороны выбирают российское право. Но если в самом международном договоре предусмотрено, что стороны, заключая контракт, могут исключить действие международного договора, то стороны могут воспользоваться такой преференцией. Возможна также ситуация, когда в международном договоре предусматривается, что он будет применяться к отношениям только если стороны решили, что данный договор распространяется на их отношения. В этом случае международный договор будет распространяться только если в оговорке о применимом праве стороны упомянут о нем.

― момент заключения соглашения о применимом праве;

Так как выбор сторонами права, подлежащего применению к их сделке является самостоятельной сделкой, значит, он может быть осуществлен в иной момент, чем основная сделка. Согласно российскому законодательству стороны могут осуществить выбор при заключении контракта или в последующем. Последний момент, когда стороны могут осуществить выбор в законе не указан. Думается. Что стороны правомочны на заключение такой сделки до обращения в суд. После этого суд будет осуществлять выбор самостоятельно.

Если стороны выбирают применимое право после того, как они заключили основную сделку, то такой выбор имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора.

В случае, если страна, право которой стороны избрали в качестве применимого к их отношениям, прекратила свое существование стороны не связаны правом государства-правопреемника. Выбор в этом случае считается неосуществленным. Но в такой ситуации необходимо предоставлять сторонам возможность вновь осуществить выбор применимого права.

― выбор применимого права для частей контракта.

В российском законодательстве предусмотрено право сторон осуществить выбор не только для договора в целом, но и для отдельных его частей. Несмотря на наличие такой возможности, ее практическая реализация не всегда отвечает интересам самих сторон. Одновременное применение права различных государств к договору таит в себе немалый риск возникновения противоречий в регулировании отношений сторон из-за несовпадения разнонациональных норм права и может привести к полному или частичному непризнанию юридической силы соглашения о выборе применимого права ввиду наличия неустранимых пороков содержания.

1. 33. Роль международных организаций в регулировании международных экономических отношений:

― экономические вопросы в деятельности организаций общей компетенции,

― деятельность международных экономических организаций,

― экономические интеграционные объединения (общая характеристика).

1) В правовом регулировании международных экономических отношений принимают активное участие международные организации как межправительственные (ММПО), так и неправительственные (МНПО). Международные организации занимаются разработкой международных договоров, принимают рекомендации по различным вопросам торговых и экономических отношений, разрабатывают регламенты, типовые контракты и пр.

Что касается организаций общей компетенции, то необходимо в первую очередь обратить внимание на Организацию Объединенных Наций (ООН), в которую входят большинство стран мира. Эта организация занимает центральное место, то есть играет существенную роль в межгосударственном регулировании МЭО. ООН – самая крупная, универсальная и наиболее авторитетная международная организация, призванная заниматься главными политическими проблемами, волнующими человечество. Политическая деятельность ООН находится в неразрывной связи с экономическими и социальными задачами, непосредственно связанными с мировой политикой. В ООН – организации общей компетенции, экономическими вопросами, в том числе правовыми, занимается Генеральная ассамблея и Экономический и социальный совет ООН (ЭКОСОС), – главные органы данной организации.

В рамках ООН также существуют - Комиссия по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) - разработала тексты Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Нью-Йоркской конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г., Нью-Йоркской конвенции о международных переводных и международных простых векселях 1988 г. и др. Стороны контракта могут использовать для разрешения споров Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ 1980 г. и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г.). Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), Организация ООН по промышленному развитию (ЮНИДО), Международный Валютный фонд (МВФ), Международный банк реконструкции и развития (МБРР), Международная финансовая корпорация (МФК - Ее основная цель – мобилизация национальных и иностранных капиталов для развития частного предпринимательства в развивающихся странах), Международная ассоциация развития (MAP - была создана для оказания помощи наименее развитым странам. Она предоставляет им беспроцентные и сверхдолгосрочные ссуды из средств, внесенных богатыми странами.), Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС), Международное агентство по гарантированию инвестиций (МАГИ - предоставляет инвесторам гарантии от некоммерческих рисков (валютные ограничения, национализации и экспроприации, вооруженные конфликты и революции и т.п.). и другие.

Кроме того, ООН имеет специальные экономические комиссии для отдельных регионов (для Африки, Азии. Европы, Латинской Америки), которые также занимаются экономическими вопросами.

2) В регулировании международной торговли товарами и услугами особую роль играет Всемирная торговая организация (ВТО), которая пришла на смену Генеральному соглашению о тарифах и торговле (ГАТТ). ВТО создана в 1994 г. по итогам Уругвайского раунда переговоров в рамках ГАТТ. В настоящее время членами ВТО является 146 государств. Главная задача ВТО – либерализация мировой торговли на основе последовательного сокращения уровня таможенных пошлин и устранения различных нетарифных барьеров. В настоящее время правилами ВТО регулируется свыше 90% мировой торговли (по стоимости). В рамках ВТО приняты такие акты как Генеральное соглашение по торговле товарами (ГАТТ), Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС), Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) и др. Деятельность организации базируется на ряде простых фундаментальных положений: торговля без дискриминации:участники ВТО обязуются предоставлять друг другу принцип наибольшего благоприятствования в торговле (т.е. условия не худшие, чем предоставляются ими любой другой страной), а также предоставлять товарам иностранного происхождения тот же режим, что и национальным товарам, в области внутренних налогов и сборов, а также в отношении национальных законов, распоряжений и правил, регулирующих внутреннюю торговлю;защита внутреннего производства с помощью таможенных тарифов: гласно и открыто устанавливаемые таможенные тарифы (пошлины) являются основным, а в перспективе – единственным инструментом регулирования экспорта и импорта стран-участниц; они отказываются от применения количественных мер внешнеторгового регулирования (квоты, импортные и экспортные лицензии и т.п.);стабильная и предсказуемая основа для торговли:закрепление на длительный срок размеров пошлин в таможенных тарифах. Пошлины устанавливаются в ходе многосторонних переговоров; содействие честной конкуренции: противодействие таким нечестным методам конкурентной борьбы, как сбыт товаров по искусственно заниженным ценам (демпинг) или применение государственных субсидий для занижения экспортных цен; гласность и открытость в торговом регулировании; разрешение споров и конфликтов путем консультаций и переговоров. Одно из важнейших обязательств, которое берет на себя присоединяющаяся к ВТО страна, – приведение национальных принципов и правил, регулирующих ее внешнюю торговлю, в максимальное соответствие с нормами этой организации.

Важную роль в регулировании МЭО играет и такой институт, как образованная в 1960 г. Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). Основной целью ОЭСР является анализ состояния экономики государств-членов и выработка рекомендаций странам-участницам по осуществлению экономического регулирования на макро и отраслевом уровнях. Эти рекомендации, как правило, учитываются странами-членами при разработке и реализации национальной экономической политики. В связи с этим Организация фактически является органом координации экономической политики ведущих стран Запада.

Также вопросами МЭО занимаются региональные международные организации (ОАЕ – Организация африканского единства, ОАГ – Организация американских государств, Совет Европы, Лига арабских государств) и субрегиональные образования (Евросоюз, СНГ, Андская группа, АСЕАН, НАФТА.) Из УМК - На региональном уровне (и только на региональном) создаются экономические сообщества. Эти экономические сообщества как международные организации действуют и на региональном, и на субрегиональном уровне. В Африке есть, например, Восточно-Африканское экономическое сообщество, Центрально-Африканское экономическое сообщество, Западно-Африканское экономическое сообщество. Очень много таких организаций в Латинской Америке: Карибское сообщество, Андская группа, которая занимается экономическими вопросами, Сообщество государств реки Ла-Плата и целый ряд других.

Не только международные межгосударственные организации занимаются вопросами МЭО. Очень большую роль в области экономики играют международные неправительственные организации (МНПО). Некоторые из них малоизвестны, а некоторые действуют на всемирном уровне и играют огромную роль в регулировании экономических отношений.

Среди этих организаций в первую очередь следует назвать Международную торговую палату (МТП). МТП приняла огромное количество документов, которые регулируют самые различные экономические отношения. Например, она приняла всем известный документ под называнием ИНКОТЕРМС, представляющим собой собрание международных коммерческих терминов, который широко используется в международной торговле и является унифицированным актом для международных обычаев. Она также разработала Унифицированные правила для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по инкассо, и др.

В итоге можно повторить, что международные экономические отношения регулируются на уровне международного публичного и международного частного права. В регулировании этих отношений принимают участие государства, международные межгосударственные организации, международные неправительственные организации. Регулирование осуществляется в различных формах: в форме заключения договоров, в форме принятия актов международных организаций, при помощи международного обычая.

В целом все международные организации имеют целью регулирование определенных аспектов функционирования мирового сообщества для создания всех условий гармоничного его развития в будущем. В них во многом создается как бы правовое пространство, в рамках которого происходит взаимодействие всех компонентов мирового хозяйства.

http://otherreferats.allbest.ru/international/00166035_0.html- вот тут все еще подробнее расписано. При подготовке вопросов пользовалась УМК и Конспектами, интернет ресурсами.

3) Субрегиональные образования (Евросоюз, СНГ, Андская группа, АСЕАН, НАФТА.) В экономической литературе их создание относят к четвертому этапу интеграционных объединений - Экономическому союзу. Он представляет собой объединение государств на основе единого экономического, правового и информационного пространства. Это высшая форма межгосударственного объединения, при которой происходит полная интеграция, предполагающая проведение странами-участницами единой экономической, валютной, бюджетной, денежной политики. На более высоких ступенях развития возможны создание валютного союза и введение единой валюты. Объединение государств в Экономический союз заставляет их подчинить собственные интересы интересам Союза, но не может заставить полностью от них отказаться. Для проведения единой экономической политики необходимо учреждение органов наднационального регулирования внутри Экономического союза. Правительства стран - членов Союза отказываются от части своих функций в пользу надгосударственных органов, которые наделяются правом принимать решения по вопросам, касающимся интеграции без согласования с ними (например, в ЕС - Комиссия ЕС).

2. 34. Выбор права сторонами контракта:

― особенности соглашения о применимом праве;

― момент заключения соглашения о применимом праве;

― выбор применимого права для частей контракта.

Смотрим конспект Бахина:

1) Выбор права сторонами контракта основывается на принципе Автономии воли сторон (есть спор по поводу того называть ли его принципом. М. М. Богуславский считает, что это принцип МЧП, а С. В. Бахин - принципом не считает, поскольку автономия воли сторон относится только к договорным отношениям).

Согласно Римской конвенции 1980 года выбор права сторонами должен быть прямо выражен в условиях договора или в обстоятельствах дела или определенно следовать из них. Если стороны не определили в договоре, какое право подлежит применению, то согласно Конвенции допускается возможность учесть молчаливую волю сторон, так называемые конклюдентные действия. Принцип автономии воли – пишет М. М. Богуславский, предусмотрен и в ряде других универсальных и региональных международных соглашений (Гаагская конвенция о праве применимом к международной купле-продаже товаров 1955 г, Гаагская конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям 1978 года, Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. Кодекс Бустаманте и тд.) А также во внутреннем законодательстве большинства стран. Однако в разных странах пределы автономии воли понимаются по-разному. Где-то можно выбрать любую правовую систему применимую к сделке, где-то можно выбрать только ту, которая связана с данной сделкой и тд. При отсутствии прямо выраженной воли сторон у суда или арбитража появляются большие возможности для усмотрения

Что касается РФ:

Конспект Бахина:

Автономия воли сторон – некоторые говорят, что это принцип МЧП, но Бахин с этим не согласен. Она относится к договорным отношениям. Также иногда законодатель может допустить это в семейных отношениях, сторонам предоставляется право определить каким правом, правом какой страны будут регулироваться их отношения. Возникают вопросы: в какой момент стороны могут воспользоваться своим правом, есть ли границы автономии, как это технически проконтролировать. Выбор сторонами права, подлежащего применению в их сделке, является самостоятельной сделкой. (Как считает Бахин) Например: №1 – основная сделка, №2 –сделка, направленная на выбор применимого в №1 сделке права. У них совершенно разная направленность. Они могут не совпадать во времени, и содержаться в разных документах. Сделка №2 будет незаключенной, если сделку №1 признают недействительной. Потом вопрос: каким правом будет регулироваться №2 сделка? Далее Бахин считает, что появляется также и юрисдикционная сделка № 3: все споры, вытекающие из данного контракта решаются в арбитраже (МКАС) при ТПП РФ. Как связаны между собой сделка №2 и №3? Влияют ли они друг на друга? Влияет ли выбор применимого права на выбор юрисдикции? Нет, не влияет мы ведь выбираем материальное право. Влияет ли выбор юрисдикции на выбор применимого права? Если мы выбрали юрисдикцию, и не выбрали право, то суд будет связан коллизионными нормами своего национального законодательства. Так что опосредовано влияет.

2) Ст. 1210 ГК - 1. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Как выбрать – записать в договоре. Что значит при заключении или в последующем? До какого момента? До момента пока одна из сторон не обратиться в суд, поскольку суд если право не выбрано сам выбирает применимое право. Можем ли мы указать альтернативно в договоре применимое право: договор регулируется правом России и (или) Великобритании – нет, мы можем выбрать только одну правовую систему. А если напишем через и (или), то суд потом скажет, что право не выбрано. А если мы выбрали право СССР, а он прекратил существование? Ведь стороны не виноваты, что государство приказало долго жить. Право правопреемника не покатит, потому что их обычно несколько и это нарушит автономию воли сторон. Стороны должны произвести перевыбор применимого права. Кроме того возникает вопрос: что делать если стороны выбрали право непризнанного государства? Чаще всего речь идет об отношениях ФЛ - выдача документом иностранного государства. Проблема сложная. С одной стороны – суверенитет государства, с другой стороны ФЛ не виноваты в том, что они родились в непризнанном государства. Обычно они пытаются обзавестись паспортом хотя бы одной другой страны. Но это создает ситуацию правовой неопределенности. Бахин считает, что мы не можем нарушать права ФЛ, в связи с тем, что государство не признано.

Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц.

2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Можно включить прямо в текст контракта или сделать в нем отсылку к факультативным общим условиям сделок соотв вида.

3. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора. То есть в момент заключения договора мы не выбрали право, а потом спохватились и выбрали его. Действия, совершенные до выбора права будут подпадать под регулирование выбранного права, пусть даже и после их совершения.

3) 4. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. У нас нет нигде понятия – часть договора. Законодатель сформулировал это так, что толкование может быть абсолютно абсурдным. Пример: Покупатель приобретает бьющийся товар. Покупатель упаковывает его сеном и соломой. Товар подъезжает к границе, а таможня не пропускает, поскольку в государстве покупателя запрещено упаковывать товар в сено и солому, чтобы жуков не завезти. Просрочка, тогда они начинают спорить. Кто прав? Входило ли в обязанности покупателя предупредить продавца о таких условиях договора? Бахин говорит, что это ответственность продавца – он обязан упаковать так, чтобы обеспечить доставку товара в целости и сохранности и беспрепятственный ввоз. Поэтому он сам должен был знать, какие правила ввоза на территорию государства покупателя. Ответственность с него снимается, если он не знает окончательный пункт назначения, или не знает вид ТС, на котором будет перевозиться товар. А если знает, но допустим 2 пункта назначения, то у него появляется обязанность спросить с покупателя как ему упаковывать товар.

А могут ли стороны договора избрав в начале право одного государства по истечении, какого либо времени произвести перевыборы права? В законе РФ ответа нет. Это может породить ужасные коллизии. Формально прямо не запрещено, значит разрешено. В общем, формальных препятствий нет, а реальные будут, поэтому стороны заменяя право должны об этом подумать.

Розенберг в комментариях по этому поводу говорил о том, что одновременное применение права различных государств к договору таит в себе немалый риск возникновения противоречий в регулировании отношений сторон из-за несовпадения разнонациональных норм права и может привести к полному или частичному непризнанию юр силы соглашения о выборе применимого права.

5. Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан. Пример: Россия и Турция. Турецкая фирма осуществляет проектные работы на территории РФ, а они подчиняют их отношения турецкому праву. Суд говорит, раз вы осуществляются работы на территории РФ, значит да, мы будем применять турецкое право, но если мы столкнемся с какой либо императивной нормой российского права, то они будут иметь преимущество перед турецким законодательством. Не говорится, о каких императивных нормах идет речь? Наш закон различает 2 их вида – регулярные и супер императивные.

В общем так, у нас очень либеральная страна – сторонам предоставлена полная автономия воли. У других стран такого нет. Другие государства разрешают выбрать только то право, которое как-то связано со сделкой.

Ст. 414 КТМ - 2. Стороны договора, предусмотренного настоящим Кодексом, могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяются правила настоящего Кодекса; наличие такого соглашения не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с настоящим Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки. Каковы пределы ответственности перевозчика? Стороны могут избрать любое право, но оно не может повлечь за собой уменьшение или устранение ответственности по сравнению с тем как это установлено в МД.

Ст. 161 СК - 2. При заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов друг другу супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, могут избрать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному договору или по соглашению об уплате алиментов. В случае, если супруги не избрали подлежащее применению законодательство, к брачному договору или к их соглашению об уплате алиментов применяются положения пункта 1 настоящей статьи.

Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. № 5338-1 Ст. 28. Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. При отсутствии указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Большинство судов применяют коллизионные нормы своего государства.

3. 35.Ответственность за нарушение контрактных обязательств:

― виды и формы ответственности;

― основания освобождения от ответственности;

― правовое регулирование.

1) Ответственность в международных сделках можно разделить по трем основным признакам:

· безусловную ответственность (strict liability);

· условную ответственность (qualified liability);

· ответственность за вину (fault liability).

Нарушением контракта признается неисполнение обязательства либо ненадлежащее его исполнение. При этом возникает ответственность нарушившей стороны, которая обязана возместить другой стороне ущерб, связанный с неисполнением или ненадлежащим исполнением контрактных обязательств. Такая ответственность может иметь компенсационный и (или) штрафной характер и служит действенным рычагом, позволяющим одному контрагенту влиять экономическими методами на поведение другого. Ответственность и меры ответственности за нарушение контрактных обязательств в условиях свободной коммерческой деятельности обычно закрепляются в условиях сделки. Кроме этого правовые основы ответственности за нарушение контрактных обязательств регулируются также национальным законодательством – применимым правом, обусловленным в контракте, международными соглашениями, например, для договоров международной купли-продажи товаров – положениями Венской конвенции 1980 г.

Ответственность за нарушение обязательства по контракту выражается в уплате кредитору определенной денежной суммы (или иных ценностей). Неустойка, штраф (penalty) – наиболее распространенное последствие нарушения контрактного обязательства и одновременно средство обеспечения выполнения обязательств по контракту в связи с простотой определения причитающегося денежного вознаграждения. Неустойку можно в ряде случаев рассматривать как заранее исчисленные убытки. Уплата неустойки не зависит от того, потерпел ли фактически контрагент ущерб или нет. Потерпевшая сторона не должна доказывать наличие убытков, причиненных нарушением, и их размер, а может ограничиться только доказательством факта неисполнения обязательства. Даже если контрагент приобрел выгоду, он все равно имеет право требования уплаты неустойки. При этом действует общее правило: уплата неустойки не освобождает должника от исполнения обязательства. (Однако в ряде стран такая форма ответственности может быть ограничена, поскольку, там считается неправомерным, когда одна сторона сделки получает выгоду в связи с нарушением, допущенным контрагентом).

При заключении договора международной купли-продажи товаров с иностранным партнером необходимо учитывать, что санкции, которые будут предусмотрены в условиях контракта, выполняют роль средств обеспечения исполнения другой стороной своих контрактных обязательств.

Важно в условиях контракта определить размер штрафных санкций и способ определения убытков, подлежащих взысканию. Штрафы могут выражаться как в твердой денежной сумме, так и в процентах от общей стоимости, например непоставленного товара. Как правило, способ исчисления штрафа определяется условиями контракта о цене товара. Штраф в твердой денежной сумме предусматривают в случае, когда контрагенты договорились о "твердой" (фиксированной) цене за поставляемый товар либо предусмотрена выплата штрафа в достаточно устойчивой валюте. Если в контракте указана плавающая (скользящая) цена, то для покупателя выгодно исчислять штраф за просрочку поставки или недопоставку товара в процентах от стоимости не поставленного товара, поскольку с увеличением цены товара соответственно возрастает и размер взыскиваемого штрафа.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по контракту одним из партнеров у другого могут возникнуть убытки. Установление права требования возмещения убытков не обусловлено никаким иным обязательством, кроме самого факта нарушения контракта. Его условия могут содержать требования как возмещения убытков, так и компенсации упущенной выгоды контрагента. Положительный контрактный интерес (expectance interest) состоит в том, что потерпевшая сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое же положение, в каком она находилась бы, если бы контракт был исполнен. Под отрицательным контрактным интересом (reliance interest) понимается право потерпевшей стороны получить возмещение расходов, которые были ею понесены в расчете на то, что контракт был исполнен.

Право на компенсацию ущерба предполагает его выражение в денежной или иной равной компенсационно-материальной форме. Денежное выражение отрицательного интереса – расходов, понесенных потерпевшей стороной, – может быть документально подтверждено. Для оценки денежного выражения отрицательного интереса используются два способа: определение затрат, необходимых для адекватной замены исполнения; установление финансовых последствий потери определенных преимуществ из-за того, что потерпевшая сторона не получила выгод, которые могла бы приобрести в случае исполнения контракта. Убытки должны быть непредотвратимыми, непредвиденными и достоверными. Потерпевшая сторона должна разумными способами попытаться уменьшить неблагоприятные последствия, вызванные нарушением контракта. Обычно признается только ущерб, который потерпевшая сторона не смогла предотвратить разумными действиями. При установлении размеров убытков, как правило, принимается иногда рыночная стоимость (value), а не договорная цена товара (price). Иногда применяется некоторая средняя величина между рыночной и договорной ценами.

Следует отметить то обстоятельство, что подходы к оценке убытков, категории убытков и их определения различны в англо-американском и в континентальном праве. В частности, по праву Германии, если контракт был нарушен умышленно, то обязательно возмещение всех прямых убытков независимо от их возможного предвидения.

При заключении внешнеторгового контракта купли-продажи стороны должны специально оговорить, что они будут понимать под убытками. В соответствии со ст. 74 Венской конвенции 1980 г. "Убытки за нарушение договора одной стороной составляют сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Такие убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время узнала или должна была знать". В целях исключения злоупотреблений при взыскании убытков стороны могут включить в условия контракта положение ст. 77 названной Конвенции: "Сторона, ссылающаяся на нарушение договора, должна принять такие меры, которые являются разумными при данных обстоятельствах для уменьшения ущерба, включая упущенную выгоду, возникающую вследствие нарушения договора. Если она не примет таких мер, то нарушившая договор сторона может потребовать сокращения возмещаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены.

2) В ходе исполнения контракта могут наступить определенные чрезвычайные обстоятельства, препятствующие надлежащему исполнению обязательств. По общему правилу сторона не несет ответственности за неисполнение любых из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля. Обстоятельства невозможности исполнения обязательств по контракту, то естиь эти самые обстоятельства вне контроля сторон имеют ряд общих признаков: должны возникнуть после заключения контракта, должны иметь такой характер, чтобы их можно было считать возникшими помимо воли и без вины сторон контракта, их нельзя было предвидеть в момент заключения контракта и предотвратить, и они делают невозможным исполнение контракта. Такие обстоятельства именуются непредвиденными, или форс-мажорными (force-majeure), в разных государствах формулировки различаются..

Существует четыре основные группы обстоятельств вне контроля сторон, которые стороны обычно указывают при заключении контракта:

Первая группа – природные катаклизмы (ураганы, наводнения, землетрясения, цунами и тд.) Обычно в контракте дают примерный перечень таких катаклизмов. Иногда как исключение из этого перечня указывают: «За исключением сезонных явлений в данной местности»

Вторая группа – экономические и социальные обстоятельства – эпидемии и эпизоотии, забастовки, беспорядки

Третья группа – военные действия, блокады, военные положения – стороны должны быть затронуты такими действиями.

Четвертая группа – акты органов власти и международных организаций.

Не признаются форс-мажорными обстоятельства обычного коммерческого риска: трудности из-за неблагоприятной конъюнктуры рынка; изменение цен, а также банкротство предприятия.

Чтобы избежать разночтения в терминологии контракта, используемые в его тексте термины необходимо разъяснять. Недопустимо при формулировке статьи об условиях форс-мажора ограничиться лишь ссылкой на обстоятельства непреодолимой силы, не определяя содержания этого понятия. Возможно также, определить обстоятельства непреодолимой силы перечислением конкретных явлений и событий.

Различают две категории обстоятельств непреодолимой силы по времени их действия:

• длительные (запрещение экспорта, иногда и импорта), война, блокада, валютные ограничения или другие мероприятия правительственных органов;

• кратковременные (пожары, наводнения, другие стихийные бедствия, замерзание моря, закрытие морских проливов, лежащих на обычном морском пути между портами отгрузки и выгрузки, отклонения в пути, вызванные военными действиями, забастовки и др.).

Арбитражная практика стран Восточной Европы относит к непреодолимой силе также паводки, селевые потоки, резкое падение уровня воды в реках. Иногда в практике международной торговли к форс-мажорным обстоятельствам относят забастовки в порту, производственные затруднения экспорта, изменения в период действия контракта таможенного режима в стране контрагента.

В интересах обеих сторон необходимо заранее оговорить в условиях контракта, какие обстоятельства стороны относят к форс-мажорным, иначе эти обстоятельства могут истолковываться в соответствии с торговыми обычаями страны исполнения контракта. Следует иметь в виду, что наименование, признаки, содержание этого понятия, правовые последствия наступления форс-мажорного обстоятельства неодинаково определяются в национальных источниках. При формулировании условия контракта о форс-мажоре продавец и покупатель должны учитывать требования применимого к данному контракту права и международных соглашений, упоминаемых в контракте. Стороны также вправе согласовывать и уточнять лишь те положения условий контракта, которые в выбранных ими национальном законодательстве или международном договоре не урегулированы либо не имеют императивного характера. Различается невозможность исполнения для обеих сторон частичная и полная. Условия о невозможности исполнения обязательств оговорены в Венской Конвенции 1980 г. Если стороны в контракте оговорили применение ее норм к возникшим договорным отношениям, то они обязаны применять нормы ст. 79 Конвенции.

Форс-мажорная оговорка обычно состоит из двух частей: в первой части содержится перечень различных чрезвычайных обстоятельств, во второй – положение об общем страховом случае и ином событии, не включенном в перечень. Как правило, форс-мажорная оговорка формулируется следующим образом:

1. "Под форс-мажорными обстоятельствами понимаются забастовки, локауты, трудовые беспорядки, неприемлемые условия труда, аварии, задержки в пути, запрещения или иные проявления правительственной политики, включая запрещения экспорта или импорта или иное лицензирование..."

2. "... или иные непредвиденные обстоятельства, находящиеся вне контроля каждой из сторон".

Длительность устанавливаемого в Контракте срока действия обстоятельств непреодолимой силы определяется с учетом срока исполнения Контракта, характера товара, способа продажи, торговых обычаев (например, в контрактах на скоропортящиеся товары такой срок составляет обычно не более 15–50 дней, на оборудование – 3–6 месяцев). В международной торговле широко применяется форма форс-мажорной оговорки, предусматривающая две стадии в последствиях наступления форс-мажора. На первой стадии на определенный период, например на 50 дней, продлевается срок исполнения контракта. Если по истечении этого периода событие форс-мажор продолжает действовать, каждая из сторон имеет право на расторжение контракта. Контракты предусматривают обязанность стороны, для которой наступили такие обстоятельства, представить в оговоренный срок свидетельство торговой палаты, подтверждающее наличие форс-мажора. Помимо свидетельства иногда предусматривается, что требующая продления срока исполнения сторона должна направить другой стороне извещение о наступлении указанных выше обстоятельств. Как правило, в договоре конкретно указываются название организации (обычно торговой палаты), которая будет свидетельствовать наступление и продолжительность действия непредвиденных обстоятельств путем выдачи об этом справки, а также конкретные сроки и форма извещения о их наступлении. Стороны контракта могут установить ответственность стороны, у которой возникла невозможность исполнения обязательства, в виде возмещения другой стороне убытков, вызванных несвоевременным сообщением о возникших либо отпавших обстоятельствах форс-мажора. Кроме того, в этом разделе контракта обычно оговаривается, что если исполнение контракта из-за форс-мажорных обстоятельств становится экономически бессмысленным, то контракт может быть аннулирован без взаимных претензий.

Таким образом, форс-мажорная оговорка обычно вклучает следующие элементы:

• условие об освобождении стороны, для которой создалась невозможность исполнения обязательства, от ответственности за его неисполнение;

• определение характера форс-мажорных обстоятельств;

• перечень обстоятельств, рассматриваемых сторонами в качестве создающих невозможность исполнения обязательства;

• указание на то, что соответствующие обстоятельства должны быть чрезвычайными, непредвиденными при данных условиях, что они не зависят от воли сторон и относятся к явлениям, причинно не связанным с их деятельностью, что их отличает непредвиденность;

• обязанность уведомления в определенный срок о наступлении, предполагаемой длительности и прекращении обстоятельств, признаваемых форс-мажорными, т. е. возникшей и прекратившейся невозможности исполнения обязательств;

• форма такого уведомления;

• определение формы документа, подтверждающего наличие факта невозможности исполнения, его действие во времени и каким органом он должен быть утвержден, удостоверен и т.д.;

• название нейтральной организации, которая должна подтвердить факты, содержащиеся в уведомлении о невозможности исполнения обязательств;

• договоренность о последствиях неуведомления или несвоевременного уведомления о форс-мажорных обстоятельствах;

• соглашение сторон о сроке форс-мажорного обстоятельства, в течение которого контракт приостанавливается, а сроки его исполнения отодвигаются;

• права и обязанности сторон после истечения срока действия форс-мажорных обстоятельств;

• порядок расчета между сторонами и случаи прекращения договора вследствие невозможности исполнения;

• ответственность сторон за невыполнение этих обязанностей;

• иные интересующие стороны контракта условия.

В течение длительного времени Форс мажор был единственным основанием для освобождения от ответственности. В конце 20 в появилась еще одно «Hardship» – затруднение. Речь идет о том, что после заключения контракта одна из сторон попадает в столь затруднительное положение, что исполнение контракта, становится для нее слишком обременительным.

Признаки:

1) Возникло после заключения контракта

2) Нельзя было предвидеть и предотвратить

3) Произошедшее делает обременительным затруднительным исполнение контракта.

Специальная статья об этом есть в принципах УНИДРУА: сторона попавшая в затруднение может просить контрагента об изменении условий договора, а если контрагент отвечает отказом, то можно обратиться к суда или арбитражу с просьбой об изменении условий договора. Исключить применение этой нормы, если будем писать контракт по принципам УНИДРУА.

3) Информация будет повторяться. Ответственность и меры ответственности за нарушение контрактных обязательств в условиях свободной коммерческой деятельности обычно закрепляются в условиях сделки. Кроме этого правовые основы ответственности за нарушение контрактных обязательств регулируются также национальным законодательством – применимым правом, обусловленным в контракте, международными соглашениями, например, для договоров международной купли-продажи товаров – положениями Венской конвенции 1980

В случае, если стороны не включили в контракт условие о форс-мажоре, но определили применимое право к возникающим из данного контракта правам и обязанностям, то условие о форс-мажоре будет регламентировано применимым правом. Стороны также могут указать, что права и обязанности подчинены Венской конвенции 1980 г., если государство хотя бы одной из них присоединилось к этому акту.

В практике заключения внешнеторговых контрактов купли-продажи встречается более расширенное урегулирование условий освобождения от ответственности и не только в связи с возникновением форс-мажора. Необходимо отличать форс-мажорные обстоятельства (т.е обстоятельства непреодолимой силы, обстоятельства не контроля сторон) от обстоятельств, служащих основанием освобождения контрагента от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по данному контракту. Второе понятие шире первого. См., например: Гудовичева Л.Б. Форс-мажор во внешнеэкономических Контрактах //Российский юридический журнал. – 1993. – № 1. – С. 59–60.

В течение длительного времени ФМ был единственным основанием для освобождения от ответственности. В конце 20 в появилась еще одно «Hardship» – затруднение. Речь идет о том, что после заключения контракта одна из сторон попадает в столь затруднительное положение, что исполнение контракта, становится для нее слишком обременительным.

Признаки:

1) Возникло после заключения контракта

2) Нельзя было предвидеть и предотвратить

3) Произошедшее делает обременительным затруднительным исполнение контракта.

Специальная статья об этом есть в принципах УНИДРУА: сторона попавшая в затруднение может просить контрагента об изменении условий договора, а если контрагент отвечает отказом, то можно обратиться к суда или арбитражу с просьбой об изменении условий договора. Исключить применение этой нормы, если будем писать контракт по принципам УНИДРУА.

4. 36.Электронная коммерция:

― понятие электронной коммерции;

― акты международных организаций в сфере электронной коммерции;

― международно-правовое регулирование электронного документооборота.

По статье Бахина и Зажигалкина. Очень много но основное запомнить надо.

Основное:

1) Правовое регулирование электронной коммерции значительно ослож­няется отсутствием среди специалистов единства в понимании сути это­го социального феномена. Элек­тронная коммерция является частью более широкой сферы отношений, связанных с трансграничным обменом информацией. Поэтому коммер­ческая деятельность посредством электронного обмена данными не мо­жет быть упорядочена вне общего контекста правового регулирования связи и передачи информации. К настоящему времени сложилась концепция, согласно которой отно­шения по производству, распространению и использованию информации составляют предмет регулирования так называемого "информационного права", которое рассматривается в качестве самостоятельного раздела права.

На электронную коммерцию, безусловно, распространяются многие кардинальные положения, регулирующие обмен информацией. Вместе с тем она представляет собой весьма специфическое явление, выходящее за рамки собственно информационных отношений. Это обусловлено тем, что в процессе электронной коммерческой деятельности целью и результатом обмена информацией является заключение и/или исполнение сделок или совершение иных юридически значимых действий.Поэтому очевидно, что регулирование электронной коммерции, с од­ной стороны, будет подчиняться общим установлениям, направленным на регламентацию информационного обмена, а, с другой стороны, основы­ваться на принципиальных положениях, регулирующих осуществление ком­мерческой деятельности. Вместе с тем электронная коммерция нуждается в специфической правовой регламентации. Однако такая регламентация, как на международном, так и на националь­ном уровне предполагает согласованное понимание сути коммерческой деятельности посредством электронного обмена данными. На сегодняш­ний день единство мнений поданному вопросу отсутствует. Существует как достаточно широкое, так и весьма узкое понимание электронной ком­мерции.

В соответствии с первым подходом,электронную коммерцию следу­ет рассматривать как особую форму совершения сделок, при которой их заключение и исполнение осуществляется с помощью электронных средств коммуникации.Правовая природа соответствующих сделок при этом ос­тается неизменной, и они должны регулироваться нормами права, пред­назначенными для регламентации отношений определенного вида (купли- продажи, перевозки, подряда, аренды и проч.). Электронный обмен данными не изменяет сущности взаимоотношений сторон и влияет лишь на форму, в которой эти отношения строятся. Следовательно, особый порядок регулирования требуется только для отражения особенностей, связанных с электронной формой.

При широком толковании под электронной коммерцией понимается новая отрасль хозяйственной деятельности, специфика содержания которой предопределяется широким использованием суперсовременных технологий коммуникации для осуществления коммерческих операций(с этой точки зрения к электронной коммерции должны быть причислены не только основные хозяйственные операции, но и обеспечивающие их осуществление (деятельность провайдеров электронной связи, операторов по­исковых систем в сети Интернет, организаций по оказанию услуг хостин­га и проч.).

Однако существует и более широкая трактовка электронной коммер­ции. При этом электронная коммерческая деятельность рассматривается как система хозяйственной деятельности предприятий, основанная на применении электронных технологий коммуникации. В отличие от от­раслевого понимания электронной коммерции, в данном случае во главу угла ставится неизбежность вовлечения в электронный документооборот каждого предприятия (как применительно к отношениям внутри предпри­ятия, так и во внешних связях). Сторонники данного подхода обращают внимание на то, что при помощи электронного обмена информацией обес­печивается не только связь между участниками сделки, но и осуществле­ние предпринимательской деятельности в целом. При этом электронная связь должна опосредовать все стороны деятельности хозяйствующего субъекта: информационный обмен, рекламную и маркетинговую деятель­ность с применением ИКТ, использование автоматизированных систем управления ресурсами предприятия, осуществление взаиморасчетов, пред­продажную поддержку и послепродажное сопровождение, организацию систем комплексного обслуживания клиентов и поставщиков и т.п.

Представляется, что искажением истинной картины является как чрезмерное расширение рамок электронной коммерции, так и сведение ее к сугубо техническим аспектам отношений. Расширение рамок электрон­ной коммерции ведет к размыванию границ этого понятия, при котором оно сливается с такой категорией, как применение информационных тех­нологий в хозяйственной деятельности.

С нашей точки зрения, электронная коммерция (на нынешнем этапе ее развития) должна рассматриваться как способ ведения предпринима­тельской деятельности, при котором обмен информацией, заключение и или исполнение сделок и совершение иных юридически значимых дей­ствий осуществляется в особой форме - при помощи обмена электрон­ными сообщениями. Электронную коммерцию следует понимать именно как особую форму совершения сделок, при которой волеизъявление учас­тников правоотношений осуществляется специфическим образом - посред­ством электронных систем коммуникации.

Однако такое понимание электронной коммерции требует существен­ной оговорки. При рассмотрении взаимосвязи между понятиями "содержание" и 'форма' не подлежит сомнению определяющее значение воз­действия содержания на форму. Но существует и устойчивая обратная связь. Специфичность формы (электронной коммерции) приводит к серьезному воздействию на содержание не только отдельных хозяйственных операций, но и отношений в целом в рамках тех или иных отраслей экономики.

Необходимо учитывать, что по мере внедрения в повседневную жизнь современных электронных средств коммуникаций термин "электронная коммерция'' (или "электронный бизнес") будет пониматься шире как указывающий на особую сферу коммерческой деятельности, при которой вся совокупность деловых операции или их значительная часть будет осу­ществляться электронным способом. К электронной коммерции, начинают, например, относить деятельность "электронных магазинов", "электрон­ных торговых площадок", "электронных бирж". Возможно, со временем любая экономическая деятельность будет рассматриваться через при­зму "электронной коммерции", так как взаимоотношения контрагентов будут, по крайней мере, частично осуществляться через Интернет или иные электронные среды. В связи с новизной предмета и его быстрой изменяемостью, чрезвычайно сложно четко определить точные границы электронной коммерции.

Очевидно, что электронная коммерция по преимуществу охватывает частноправовую деятельность, нуждающуюся в регулировании, основан­ном на принципах и категориях частного права.' Вместе с тем, нельзя не учитывать, что коммерческая деятельность с применением электронных технологий не ограничена отношениями частноправового характера. В процессе ее осуществления предприниматели вынуждены взаимодейство­вать с государственными органами: при подаче налоговых и таможенных деклараций, обращении и получении разъяснений в электронной форме по вопросам, отнесенным к ведению государственных органов, рассмотре­нии судебных споров через Интернет и т.д. Указанные отношения не от­носятся к частноправовым и могут быть урегулированы лишь с помощью институтов публичного права. Это еще раз подтверждает мысль, высказан­ную в свое время французскими компаративистами Р.Давидом и К.Жоффре, которые отмечали, что "возрастающее значение публичного права зачастую ставит частное право во все большую зависимость от него". Таким образом, в идеале правовая регламентация электронной ком­мерции может быть осуществлена лишь комплексно. При этом, во-пер­вых, должны быть соотнесены и взаимоувязаны правоположения по упоря­дочению публично-правовых и частноправовых аспектов осуществления деятельности с применением современных информационно-коммуникационных технологий. Во-вторых, должны быть согласованы организационно-тех­нические и содержательные элементы информационного обмена. В-третьих, регулирование должно носить системный характер и основываться на еди­ных исходных началах, в соответствии с которыми использование информационно коммуникационных технологий должно осуществляться во всех сфе­рах, где таковые применяются (торгово-экономическая деятельность, оборот интеллектуальной собственности, транспорт, таможенные и налоговые отно­шения, кредитные и расчетно-финансовые отношения и проч.). Однако при регламентации электронной коммерции есть еще и сверх­задача ее правовое урегулирование немыслимо без единого подхода на международном и национальном уровнях. Особенности в регулировании электронной коммерческой деятельности в различных государствах во многих случаях сделают ее осуществление невозможным. Поэтому к на­стоящему времени прилагаются серьезные усилия, направленные на ус­тановление унифицированной регламентации как электронного докумен­тооборота в целом, так и собственно электронной коммерции.

3) Длительное время в качестве главного инструмента сближения (уни­фикации и гармонизации) национального законодательства рассматрива­лись международные договоры. Именно поэтому основные усилия в пла­не урегулирования электронной коммерции до настоящего времени направлены на подготовку специального международного соглашения по этому вопросу, а также на то, чтобы приспособить действующие между­народные договоры к особенностям электронной деятельности. Резуль­татом этой деятельности стало принятие в конце 2005 г. Генеральной Ас­самблеей ООН проекта Конвенции Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах раз­работанного ЮНСИТРАЛ. Разработка комплексного международного соглашения, направленного на урегулирование электронной экономической деятельности, действительно была бы идеальным решением вопроса. Это предопределяется несом­ненными преимуществами конвенционного метода регламентации в меж­дународном праве. Во-первых, при помощи международного договора достигается единообразное регулирование в государствах, присоединившихся к соответствующему соглашению. Во-вторых, нормы международного Договора имеют приоритет перед нормами национального законодательства государств-участников конвенции. Тем самым, достигается более эффективная унификация правового регулирования. Однако наряду с отмеченными достоинствами конвенционный метод имеет ряд существенных недостатков. Прежде всего, это касается, как пра­вило, длительных сроков согласования текста международного договора и, порой, значительного периода, необходимого для вступления договора в силу. Это четко видно и на примере электронной коммерции, где вопрос разработки соответствующего международного договора обсуждался многие годы. Во-вторых, установление какого-либо варианта регулирования, как правило, предполагает необходимость согласования несовпадающих позиции различных государств, что придает международному договору ком­промиссный характер, а подчас, приводит к тому, что некоторые вопросы не попадают в сферу регулирования договора. Если не учитываются пози­ции отдельных государств, то они могут не присоединиться к тому или иному договору, что делает его в некоторых случаях вообще бессмыс­ленным, ибо он, либо не вступает в силу, либо действует для незначитель­ной группы государств. В-третьих, на сегодняшний день едва ли возможна исчерпывающая регламентация всех аспектов осуществления коммерческой деятельнос­ти посредством современных ннформационно-коммуникационых техноло­гий. Вследствие этого совершенно очевидно можно прогнозировать, что через какое-то время в установленную регламентацию придется вносить уточнения и дополнения. Между тем, применительно к конвенционному регулированию это во многих случаях бывает достаточно сложно. Подтверждением является пример безуспешных пока попыток внести измене­ния в действующие международные договоры в связи с внедрением электронного документооборота. Наконец, необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что в рамках исключительно конвенционного регулирования крайне сложно обес­печить исчерпывающую регламентацию различных видов торгово-эконо­мической деятельности, в том числе с использованием электронной связи, в силу частноправового характера, большого разнообразия и специфики возникающих ситуаций, необходимости детальной регламентации много­образных аспектов таких правоотношений.

Неопределенность в отношении перспектив разработки и принятия международного договора, регламентирующего вопросы электронной ком­мерции, заставляет задуматься об иных путях согласованного регулиро­вания этого вопроса на международном и национальном уровнях. Некоторые начинают говорить о кризисе договорной унификации и необходимости поиска альтернативных методов осуществ­ления унификации. Однако подобная постановка вопроса не соответствует склады­вающейся практике. Значительное число международных соглашений по унификации, разработанных и принятых в последние годы, свидетельству­ет об эффективности конвенционного метода. Не вполне точной представляется и постановка вопроса о необходи­мости поиска альтернативных методов унификации права. Сближение на­ционального законодательства может осуществляться при помощи раз­личных механизмов. Метод договорной унификации хотя и выступает в качестве основополагающего, но отнюдь не является единственно возможным. На сегодняшний день используются различные формы согласо­вания воль государств, направленные на установление единообразных пра­вовых режимов. При этом едва ли правомерно противопоставлять эти механизмы друг другу, учитывая, что, во-первых, нередко различные унификационные документы могут применяться параллельно и даже допол­нять друг друга, а, во-вторых, что механизм введения в действие едино­образных норм во многих случаях предопределяется спецификой регулируемых отношений. Достаточно часто различные формы сближе­ния права не конкурируют друг с другом, а действуют в комплексе, фор­мируя совместно определенный правовой режим для отдельных сфер ком­мерческой деятельности. Нередко выбор формы, в которой будет осуществляться сближение, предопределяется самыми разными обстоя­тельствами: кругом участников, предметом регулирования, степенью де­тализации и пр. Таким образом, следует говорить не об "альтернативных'' договорному методах унификации, а о возможности и необходимости ком­плексной регламентации целого ряда вопросов, в том числе и электронной коммерции.

В этих условиях действенным инструментом регламентации электронной коммер­ции, становятся акты, принимаемые международными орга­низациями. Вопрос о возможности существования норм международного права в форме решений международных организаций не имеет однозначного ре­шения, поскольку такого рода акты могут существенно различаться по своей правовой природе. Некоторые из этих решений носят характер реко­мендации, в то время как другие являются обязательными, т.е. выступа­ют в качестве нормоустановительных решений. При разрешении вопроса о том, является ли решение международной организации юридически обязательным, определяющее значение имеет волеизъявление государств - направлено ли оно на создание нормы права и каков статус этой нормы.

Особо стоит вопрос о технических регламентах и стандартах, которые во все больших масштабах разрабатываются именно международными организациями. При этом такого рода установления в последние годы нередко принимаются не только межгосударственными, но и неправительственными международными организациями. Активность неправительственных организаций в указанной сфере в последние годы стремительно расширяется. Нередко межгосударственные и неправительственные организации (МНПО) при урегулировании новых сфер социальной активности действуют сообща, объединяя свои усилия в этом направлении.

2) Тем не менее, определяющее значение, принадлежит актам межгосударственных организаций, прежде всего универсального характера. В качестве примера, следует привести отдельные документы, разработанные Всемирной торговой организацией (ВТО). Так, в Приложении по телекоммуникациям к Генеральному соглашению о торговле услугами (ГАТС) от 15 апреля 1994 г. устанавливается обязанность для государств обеспечить недискрнминационный доступ лиц, находящихся под юрисдикцией других государств-членов ВТО, к общественным телекоммуникационным сетям и услугам общего пользования в пределах их территории или через границы этих государств. Данное положение создает основу для беспрепятственного развития электронной коммерции в рамках государств-членов ВТО. Следует обратить внимание на Декларацию министров стран-участниц ВТО от 14 ноября 2001 г., подтверждающую правомерность неприменения членами ВТО таможенных пошлин по отношению к электронным сделкам, при исполнении которых передача товара или услуги осуществляется по коммуникационным сетям. Рекомендации относительно правил по защите прав потребителей в контексте электронной коммерции 1999 г. разработаны Советом Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР).

Следует признать, что самая широкая система актов по вопросам электронной коммерции формируется в настоящее время на субрегиональном уровне - в рамках ЕС. Указанным интеграционным объеди­нением принято значительно количество документов, прежде всего, ди­ректив Европарламента и Совета ЕС, детально регламентирующих раз­личные аспекты электронной коммерции и связанных с ней услуг.

По всей видимости, акты международных организаций могут сыг­рать серьезную роль в регламентации электронной коммерции. Это обус­ловлено, прежде всего, спецификой электронной коммерции, являющейся результатом, прежде всего, научно-техническою прогресса. В связи с этим многие из вопросов, требующих разрешения, носят специальный технический характер (вопросы аутентификации сторон, определения целостно­сти и неизменности передаваемых сведений, применения электронных подписей и иных аналогов собственноручных подписей, определения вре­мени передачи сведений по коммуникационным сетям и т.п.). При их раз­решении не избежать широкого использования технико-юридических норм, которые обычно содержатся в технических регламентах, стандартах и технических условиях.

Для разработки таких норм в наибольшей степени приспособлены специализированные международные организации, имеющие необходимый опыт формирования и практику применения международных стандартов, штат специалистов, обладающих высокой квалификацией и авторитетом. Техническая обусловленность многих составляющих электронной коммер­ции требует разработки соответствующих стандартов и, как следствие, высокой степени детализации регулирования, достичь которой легче в рам­ках международных объединений (к примеру, МСЭ или МОС). Следует принять во внимание большое разнообразие и специфику направлений электронных коммуникаций, которые вряд ли можно полнос­тью отразить в международных соглашениях. Специальные области элек­тронной коммерции (перевозка товаров, рекламная деятельность, совер­шение сделок с ценными бумагами и т.п.), имеющие свои особенности, нередко эффективнее могут быть урегулированы посредством актов спе­циализированных международных организаций. Значение международных организаций в регламентации электронной коммерции будет возрастать и потому, что к разработке этой тематики подключились наиболее авторитетные из них, обладающие высоким ин­теллектуальным и организационным потенциалом, имеющие опыт разре­шения подобных крупномасштабных вопросов. Интерес к комплексу про­блем в сфере электронных коммуникаций проявляют не только универсальные, но и региональные организации, как общей, так и специ­альной компетенции (ООН, ВТО, МСЭ, ВОИС, ЕС, ОЭСР, СНГ, НАФТА и др.). Очевидно, что многие акты международных организаций факти­чески детализируют и уточняют положения, включенные в соответству­ющие международные договоры. По большей части межгосударствен­ные организации уделяют значительное внимание разработке технико-юридических основ использования электронных технологии применительно к той сфере деятельности, за регламентацию которой они несут ответ­ственность.

На основе актов международных организаций нередко разрабатываются нормы национального законодательства, обеспечивающие единооб­разное регулирование электронной коммерции на внутригосударственном уровне. В то же время согласование национального законодательства мо­жет быть реализовано и путем разработки модельных актов. Модельное нормотворчество становится в последние годы все более распространенной формой сближения национального законодательства. Международными организациями разрабатываются и предлагаются государствам для принятия на национальном или международном уровнях самые разнообразные, но своему характеру модельные акты (модельные законы, кодексы, договоры). Используются модельные акты и применительно к электронной коммерции. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) были подготовлены два модельных закона в этой области: Модельный закон об электронной коммерции 1996 г. и Модельный закон об электронных подписях 2001 г. Межпарламентской ассамблеей Со­дружества Независимых Государств (СНГ) разработан Модельный за­кон об электронно-цифровой подписи 2000 г.

Сближение национального законодательства может быть осуществ­лено и иным путем. В рамках ЕС формируется единая региональная сис­тема регламентации электронной коммерции, основанная на ряде дирек­тив ЕС, прежде всего на Европейской директиве об электронной коммерции 2000 г. (E-Commerce Directive 2000и на Европейской директиве об электронных подписях 1999 г. (.E-Signature Directive J999).2G

Многие сферы общественной жизни, связанные с использованием достижений научно-технического прогресса, выступают как особо слож­ный предмет для упорядочения при помощи норм права. В большинстве случаев возникает необходимость урегулировать то, что правом ранее вообще не регулировалось. На поиски соответствующих правовых решений, как правило, уходит немало времени. Отнюдь не случайно отмечается, что правовое регулирование НТР в большинстве случаев отстает от скорости, с кото­рой технические новшества внедряются в жизнь. Иллюстрацией в этом смысле как раз может служить электронная коммерция. Отсутствие согласованного понимания электронной коммер­ции на международном и внутригосударственном уровне либо вообще не позволяет сформировать приемлемые правила регулирования, либо не по­зволяет установить единый подход к упорядочению тех или иных аспек­тов электронной коммерции. Естественно, что подобная ситуация не уст­раивает участников гражданского оборота, которые заинтересованы в своевременной и исчерпывающей регламентации тех отношений, в кото­рые они вступают. В этих условиях необходимые правила чаше всего за­рождаются в практике реальных коммерческих отношении.

Отражением реально складывающихся на практике отношений в пра­вовых системах (международной и национальных) являются обычно-правовые нормы. Бытующее мнение о том, что сфера действия обычных норм сужается за счет писаного права, по всей видимости, является заблуждением, ибо обычай является более мобильной формой отражения формирующегося права. Однако использование обычая значительно ос­ложняется в силу присущих ему, как форме существования права, недостатков. Отсутствие формализованного текста, возможность появления нескольких версий одного итого же правила, необходимость доказывания, как самого факта существования обычая, так и его содержания, - все это серьезно затрудняет практическое применение правовых норм в подобной форме. Тем более, при помощи обычно-правовых норм достаточно слож­но осуществить упорядочение такой технически насыщенной сферы как электронная коммерция. Между тем, в настоящее время правовой вакуум заполняется имен­но теми правилами, которые формируются в практике осуществления электронных коммуникаций. В сложившейся ситуации это отчасти сни­мает остроту вопроса. Однако подобные обычные правила не в состо­янии обеспечить комплексный и исчерпывающий правовой механизм для регламентации всех аспектов электронной связи. В первую оче­редь это относится к организационно-техническим вопросам обмена информацией, особенно если принять во внимание количество парамет­ров, подлежащих закреплению, и стремительный прогресс в технологиях осуществления связи.

Дополнительно:

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ: АЛЬТЕРНАТИВЫ КОНВЕНЦИОННОМУ РЕГУЛИРОВАНИЮ

О Бахин С.В.

Доктор юридических наук,

© Зажигалкин А.В., Кандидат юридических наук