3) Индоссамент векселя

В соответствии со ст. 11 Положения о переводном и простом векселе всякий переводной вексель, даже выданный без прямой оговорки о приказе, может быть передан посредством индоссамента.

Передачу векселя может воспретить векселедатель, поместив в текст документа оговорку "не приказу". Эта или подобная ей оговорка превращает оборотный документ в необоротный. Такой документ не может быть передан по индоссаменту. Вексель, содержащий такое ограничение, называется "ректа-вексель". Согласно ст. 15 Положения о переводном и простом векселе векселе-держатель, передавая вексель по индоссаменту, может воспретить новый индоссамент. В случае последующей передачи такого векселя, индоссант, поместивший оговорку, запрещающую передачу векселя, исключается из числа ответственных лиц.

Индоссамент - это специальная передаточная надпись, проставляемая векселедержателем на векселе (или на добавочном листе - алонже), посредством которой все права по векселю переходят к другому лицу. Передача векселя с помощью индоссаментов носит название индоссирования. Индоссамент обычно выражается словами: "платите приказу такого-то" или "вместо меня уплатите такому-то". Лицо, передающее вексель по индоссаменту, называется индоссант, а получающее - индоссат.

Совершение индоссамента приводит к двум правовым последствиям:

- права по векселю переходят от индоссанта к индоссату;

- индоссант принимает на себя ответственность перед индоссатом (а также последующими векселедержателями) за неоплату векселя плательщиком.

Обязательство индоссанта является абстрактным, подобным тому, какое векселедатель принимает на себя при выдаче векселя. Вследствие этого индоссат получает самостоятельное право требования по векселю, независимо от права его предшественников. Против требования нового векселедержателя не могут быть выдвинуты возражения, связанные с дефектом прав прежних держателей векселя, то есть совершение индоссамента по своим правовым последствиям можно приравнять к выдаче нового векселя. Положение о переводном и простом векселе содержит ряд требований к форме и содержанию индоссамента. Индоссамент должен быть совершен в письменной форме. Все элементы содержания индоссамента могут быть воспроизведены механическим путем, но индоссант должен собственноручно подписать индоссамент (ст. 13 Положения о переводном и простом векселе).

В зависимости от того, содержится ли в индоссаменте наименование нового приобретателя векселя или нет, передаточные надписи делятся на именные и бланковые. Именной индоссамент должен содержать наименование нового векселедержателя (индоссата) и подпись индоссанта. Бланковый индоссамент - это передаточная надпись, которая не содержит указания лица, в пользу которого он сделан, или состоит из одной подписи индоссанта (ч. 2 ст. 13 Положения о переводном и простом векселе). Статья 12 Положения о переводном и простом векселе допускает проставление индоссамента на предъявителя, который имеет силу бланкового. Вексель с передаточной надписью на предъявителя и с бланковым индоссаментом можно передать другому лицу путем простого вручения (п. 3 ст. 14 Положения о переводном и простом векселе).

Если вексель получен по бланковому индоссаменту, то векселедержатель может:

- заполнить бланковый индоссамент своим именем или именем какого-либо другого лица;

- индоссировать вексель посредством бланкового или именного индоссамента;

- передать вексель третьему лицу не заполняя бланкового индоссамента не совершая нового индоссамента.

Статья 13 Положения о переводном и простом векселе не содержит указания, в каком именно месте векселя должен быть сделан индоссамент. Практика пошла по пути совершения индоссаментов на оборотной стороне векселя. Специальное правило содержится только в отношении бланкового индоссамента: он должен быть написан на обороте переводного векселя или на добавочном листе. Индоссамент, который зачеркнут, считается ненаписанным (ст. 16 Положения о переводном и простом векселе). Индоссамент должен быть простым и ничем не обусловленным. Частичный индоссамент, то есть передача только части суммы векселя, не допускается (ст. 12 Положения о переводном и простом векселе).

Согласно ст. 15 Положения о переводном и простом векселе, индоссант отвечает за акцепт и за платеж. Индоссант, как и векселедатель, отвечает не только за действительность передаваемого требования, но и за платеж, то есть и за фактическую осуществляемость. Он может снять с себя такую ответственность путем включения в индоссамент соответствующей оговорки. Для того чтобы не нести солидарную ответственность с должником по векселю, ставят особый индоссамент – надпись «без оборота» или «без оборота на меня». Реальное вручение векселя новому кредитору (индоссату) является необходимым элемента процесса переуступки векселя по индоссаменту. Переуступка векселя в собственность нового кредитора только тогда может считаться завершенной, когда после индоссамента вексель реально переходит в руки нового кредитора либо находится в его распоряжении. Таким образом, вручение векселя является тем юридическим фактом, который определяет момент возникновения у индоссата права собственности на вексель.

Для того чтобы считаться последовательным и непрерывным, ряд индоссаментов должен начинаться подписью первого приобретателя или векселедателя, если переводный вексель выдан по его собственному приказу (вексель "собственному приказу"). Последующие индоссаменты каждый раз должны подписываться именем того лица, которое было указано в предыдущем индоссаменте. После бланкового индоссамента любое лицо, владеющее векселем, может индоссировать его своей подписью, не прерывая последовательности цепи, так как, согласно ст. 16 Положения о переводном и простом векселе, считается, что в этом случае держатель приобрел вексель по бланковому индоссаменту.

Статья 18 Положения о переводном и простом векселе содержит правило о препоручительном индоссаменте, который содержит поручение векселедержателя другому лицу на совершение тех или иных действий, необходимых для осуществления векселедержателем своих прав. То есть назначение препоручительного индоссамента отлично от обычного. Препоручительному индоссаменту посвящены отдельные положения ГК РФ. Согласно ст.146 ГК РФ индоссамент может быть ограничен только поручением осуществлять права, удостоверенные ценной бумагой, без передачи этих прав индоссату. В этом случае индоссат выступает в качестве представителя. Такой индоссат не является собственником векселя. Он выступает в роли поверенного и может осуществлять все права, вытекающие из векселя (получить платеж, совершить протест и др.). Индоссаменты, поставленные на векселе после препоручительного, могут быть только препоручительными. Держателю векселя по препоручительному индоссаменту обязанные по векселю лица могут заявить только такие возражения, которые могли бы быть противопоставлены собственнику векселя (индоссанту) (ч. 2 ст. 18 Положения о переводном и простом векселе). Поручение, содержащееся в препоручительном индоссаменте, не прекращается вследствие ликвидации юридического лица - препоручителя, смерти или наступления недееспособности препоручителя (ч. 3 ст. 18 Положения о переводном и простом векселе).

Препоручительный индоссамент содержит оговорку "валюта к получению", "на инкассо", "доверяю получить" или аналогичную, имеющую в виду простое поручение.

Еще одним видом индоссамента является залоговый индоссамент. В силу ст.19 Положения о переводном и простом векселе, если индоссамент содержит оговорку "валюта в обеспечение", "валюта в залог" или всякую иную оговорку, имеющую в виду залог, векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя, но поставленный им индоссамент имеет силу лишь в качестве препоручительного индоссамента. Оговорка не должна содержать указание на обеспечиваемое залогом векселя требование. Залоговый индоссамент не выполняет гарантийной функции. Залоговый индоссант не несет вексельно-правовой ответственности ни перед последователями залогового индоссата, поскольку полученный ими вексель мог быть индоссирован лишь с действием препоручительного индоссамента, ни перед самим залоговым индоссатом, ибо последний не является вексельным кредитором, а имеет только залоговое право на вексель.

Некоторые юристы опровергают как необоснованное утверждение, что при залоговом индоссаменте индоссат становится обладателем всех прав по векселю, кроме права его передачи посредством полного индоссамента. Е.Крашенинников отмечает, что обладателем права по ордерному векселю, или, что одно и то же, вексельным кредитором, выступает собственник векселя. между тем обремененный залогом вексель продолжает оставаться собственностью залогового индоссанта (залогодателя). Поэтому и связанное с правом собственности на вексель право из векселя сохраняется за залоговым индоссантом. Принадлежащее индоссату право залога не делает его вексельным кредитором, а лишь управомочивает на осуществление права требования по векселю, а также прав, возникающих вследствие отказа вексельного должника от оплаты векселя

8. 40. Чек и его международно-правовое регулирование:

― понятие чека как средства международных расчетов, его виды;

― существующие системы чекового регулирования;

― отличия в международном регулировании чеков и векселей.

Советую почитать статейку: http://all-books.biz/mejdunarodnoe-pravo-uchebnik/veksel-chek-sovremennom-mejdunarodnom-chastnom.html

1) В международных расчетах используется также чековая форма.

Чек – это ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное распоряжение (приказ) чекодателя банку-плательщику произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю (предъявителю) или по их приказу другим лицам (ордерный чек) за счет средств чекодателя, имеющихся у банка.

Чек связан с наличием средств на счете чекодателя и используется как средство распоряжения этим счетом, частным обязательством в качестве платежного средства. Погашение долга чекодержателя может состояться лишь при наличии необходимой суммы на счете чекодателя. Банк не несет ответственности перед чекодателем (может все таки перед чекодержателем?) за оплату выписанного на него чека. Но банк может иметь со своим клиентом договор, позволяющий выставлять на его счет чеки, превышающие в определенном размере кредитовый остаток по текущему счету, – овердрафт.

Чеки не являются инструментом кредитования, представляют собой средство распоряжения текущим счетом, а потому сроки их действия ограничены. По Женевской конвенции о чеке 1931 г., регулирующей чековое обращение в международных расчетах, период его действия в пределах одной страны составляет 8 дней, а для оплаты в других странах – 20–70 дней, включая время на оплату и перечисление денег экспортеру.

Виды чеков:

• именной (выписывается на определенное лицо и не может передаваться другому лицу в обычном порядке),

• ордерный (выписывается на определенное лицо и может передаваться другим лицам посредством индоссамента),

• предъявительский (выписывается на предъявителя).

Еще выделяют:

• акцептованный (имеющий акцепт банка),

• бланковый (не указана сумма платежа),

• возвратный (выписывается в пользу банка-плательщика),

• коммерческий (принимается только на инкассо от бенефициара и не подлежит передаче),

• И еще:

• кроссированный ((«перечеркнутый») чек назван так по двум параллельным диагоналям, проведенным по лицевой линии ценной бумаги. Кроссировать (нанести линии на чек) может как лицо, выписавшее чек, так и чекодержатель. В отличие от предыдущих видов, кроссированный чек не подлежит непосредственному обмену на наличные - такой чек можно оплатить через кредитное учреждение и никак иначе. При этом действует следующая схема: владелец чека представляет эту ценную бумагу в банк, который переводит соответствующую сумму со счета организации либо физического лица, выписавшего чек, на счет лица – предъявителя кроссированного чека),

И еще классификации:

По способу оплаты:

· расчетные - в данном случае оплата чека допускается только путем зачисления средств на счет держателя чека. Здесь для отличия таких чеков на лицевой стороне проставляется пометка «только для расчетов», «расчетный», «с оплатой на счет» или аналогичного содержания;

· кроссированные - т.е. чек, лицевая сторона которого перечеркнута двумя параллельными косыми или поперечными линиями. Различают общее кроссирование - т.е. обязанность банка-плательщика оплатить сумму чека только путем зачисления ее на счет держателя чека в банк, который укажет держатель и специальное кроссирование - между линиями указывается банк, которому банк-плательщик должен перевести сумму чека.

Общее кроссирование может быть превращено в специальное, но не наоборот.

Различают также банковские чеки, т.е. чеки, выставленные банком на банк. Среди этой категории чеков выделяют:

· авизованные - это чеки, которые либо в тексте содержат указание, как банк-плательщик может получить покрытие по чеку (например, «оплату дебетуйте суммой чека наш у вас счет N ...»), либо банк-чекодатель отдельным письмом (авизо) направляет банку-плательщику покрытие (кредитовое авизо) или уведомление о том, куда, в какой банк это покрытие им поставлено. Авизованные банковские чеки успешно заменяют банковский перевод;

· неавизованные - это чеки, для получения платежа по которым необходимо их инкассирование, т.е. представление для оплаты указанному на чеке банку-плательщику непосредственно или через другой банк.

Не знаю, насколько это нужно, но это по умк:

В отношении чеков в Женеве в 1931 г. были приняты три конвенции:

• Конвенция, устанавливающая единообразный закон о чеках²³;

• Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках;

•  Конвенция о гербовом сборе в отношении чеков.

В соответствии с первой Конвенцией чек должен иметь определенное содержание:

1. содержать чековую метку, то есть, на этом документе должно быть наименование «чек»;

2. содержать простое, ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму, то есть должна быть указана конкретная сумма;

3. наименование плательщика;

4. указание места, где платеж должен быть совершен;

5. указание даты и места составления чека;

6. подпись чекодателя.

Чек обычно выставляется на того банкира, у которого чекодатель имеет средства. Чек может быть выставлен на какое-то определенное лицо или на предъявителя.

Что касается второй Конвенции, касающейся разрешения коллизий законов о чеках, то там содержатся определенные коллизионные нормы. Они весьма близки к тому, что сказано в Конвенции о векселях. Они предусматривают:

• способность лица обязываться по чеку определяется его национальным законом;

• закон страны, где чек оплачивается, определяет лиц, на которых чек может быть выставлен;

• форма чека определяется законом страны, в которой чек был подписан;

• закон страны, в которой чек должен быть оплачен, определяет, подлежит ли чек оплате на предъявителя и оплачивается ли он непосредственно по предъявлении, определяет также срок для предъявления чека;

• этот же закон определяет, может ли быть чек акцептован и, наконец, может ли быть истребован частичный платеж.

Российская Федерация в Конвенциях 1931 г. не участвует. Правовое регулирование платежей с использованием чеков в РФ осуществляется Положением о чеках 1992 г. и ГК РФ (статьи 877-885). В российском законодательстве расчеты с применением чека регулируются ст. 877-885 ГК РФ. Полностью отсутствует коллизионное регулирование вопросов чекового права. Поскольку Россия не участвует в Женевских чековых конвенциях (правда, положения ГК РФ о расчетах чеками полностью соответствуют нормам конвенций), по-видимому, коллизионное регулирование этих проблем возможно на основе применения аналогии закона — Женевских вексельных конвенций.

2)В современном праве различаются два типа чеков, в зависимости от системы чекового обращения - чек по Женевской чековой конвенции 1931 г. (так называемый Единообразный закон о чеках), принятый в большинстве стран, и чек англо-американского типа.

Реквизиты чека и его виды: Реквизиты, которым должен удовлетворять чек, почти одинаковы во всех развитых странах. Согласно Женевской чековой конвенции они сводятся к следующим: наименование "чек", включенное в текст документа; безусловный приказ уплатить определенную денежную сумму; наименование плательщика; обозначение места платежа; указание даты и места выписки чека; подпись чекодателя. В соответствии с чековой конвенцией отсутствие какого-либо из перечисленных реквизитов лишает документ силы чека, за исключением случаев, относящихся к обозначению места платежа и места выставления чека, прямо указанных в конвенции. В соответствии с требованиями этой же конвенции чек не может быть акцептован. Иной подход содержится в англо-американском праве, которое рассматривает чек как разновидность переводного векселя, выписанного на банк и подлежащего оплате по предъявлении. При этом устанавливается тот же минимум реквизитов, который характерен для векселя, в частности не требуется пометки "чек". Между тем в отличие от векселя английское законодательство не допускает акцепт чека со стороны плательщика. Законодательство же США разрешает акцепт чека. С этой целью чек представляется на визу плательщику (банку) для проверки наличия покрытия. При этом визирование чека в банке освобождает от ответственности по чеку как чекодателя, так и индоссантов.

Оплата чека: Оплата чека может быть гарантирована любым третьим лицом (кроме плательщика) в полной сумме или частично путем соответствующей надписи на чеке или аллонже (аваль). Авалист – это лицо, гарантирующее оплату чека. Он несет ответственность в том же объеме, что и лицо, за которое дано поручительство. Причем обязательство авалиста считается действительным даже и в том случае, если обязательство, которое гарантировал авалист, окажется недействительным по любому основанию, за исключением дефекта формы. Ввиду того, что чек является средством платежа, законодательство почти всех стран устанавливает нормы, направленные на предотвращение возможности превращения чека в орудие хотя бы и краткосрочного кредита. Именно этой цели служит правило, согласно которому всякий чек подлежит оплате по предъявлении. Любое упоминание в чеке о сроке платежа, ранее которого чек не подлежит оплате, считается ненаписанным, т.е. не принимается во внимание. Так, по закону о чеках, действующему в ФРГ, указание в чеке срока платежа иного, чем по предъявлении, не принимается во внимание. От этих сроков следует отличать устанавливаемые чековыми законами сроки, являющиеся предельными для представления чеков к платежу.

В отличие от Женевской чековой конвенции, законодательство Англии и США не содержит определенных предписаний о сроках представления чека к оплате. По законам этих стран чек должен быть представлен к платежу в "разумный срок" (reasonable time) с момента его выписки, причем определение такого срока основывается на торговых и банковских обычаях, а также принимаются во внимание фактические обстоятельства каждого конкретного случая. В случае недатирования чека держатель чека имеет право воспользоваться правилами вексельного права о незавершенных инструментах, т.е. prime facia, в соответствии с которыми он получает правомочие проставить дату в незавершенном инструменте.

Если чек представлен в срок и не оплачен, то факт неоплаты должен быть удостоверен. При этом отказ банка в оплате чека должен быть удостоверен либо путем оформления официального документа - протеста, либо специальной надписью банка на чеке с указанием даты его представления к платежу. Эти действия необходимы для сохранения за чекодержателем права на регрессный иск против чекодателя, индоссантов и других обязанных по чеку лиц. Протест (или равнозначный ему акт) должен быть совершен до истечения срока, установленного для представления чека к платежу. Если чек представлен к оплате в последний день срока, то совершение протеста допускается в следующий рабочий день.

3) По своей природе чек весьма близок к переводному векселю. В странах общего права он и рассматривается как разновидность переводного векселя, выставленного на банкира, оплачиваемого по предъявлению.

Овсейко С. указывает, что между чеком и векселем имеются отличия:

1. Различна экономическая природа векселя и чека. Вексель в своем чистом виде является кредитной (в экономическом смысле) ценной бумагой и применяется главным образом при коммерческом кредитовании. Чек не является орудием кредита, а орудием платежа.

2. Вексель и чек существенно различаются по сроку обращения. Обязательства плательщика по векселю могут быть значительно отдалены во времени от момента выдачи. Для чека же установлены очень короткие сроки его оплаты: согласно Единообразному чековому закону (далее – ЕЧЗ), являющемуся приложением к Женевской чековой конвенции 1931 г., срок предъявления чека к платежу – 8 дней внутри страны, 20 дней – за рубежом и 70 дней – если страны находятся в разных частях света. Для переводных векселей Единообразный закон о переводном и простом векселе (далее – ЕВЗ) содержит лишь диспозитивную норму о том, что переводные векселя, подлежащие оплате в течение определенного срока от предъявления, должны быть предъявлены к акцепту в течение года со дня выдачи, если векселедатель не установил другой срок.

3. Отношения сторон чекового обращения (чекодержатель, чекодатель, плательщик) всегда основаны на договоре между двумя последними. Это может быть самостоятельный чековый договор, или же соответствующие положения могут быть включены в договор на расчетно-кассовое обслуживание (договор текущего счета). Обязательство же плательщика по переводному векселю всегда не только абстрактно, но и возникает только в результате акцепта векселя.

4. Перед оплатой переводного векселя всегда требуется согласие плательщика (т. е. акцепт). Ст. 4 ЕЧЗ, а также национальные законодательства многих стран прямо запрещают акцепт чека.

5. Плательщиком по чеку может быть только банк, тогда как плательщиком по векселю может быть любое лицо.

6. Оплата чека производится по предъявлении. Вексель же может быть оплачен в течение определенного срока после предъявления.

7. Чек обычно выдается при наличии средств на счете чекодателя в банке-плательщике, что уменьшает риск неплатежа. При этом законодательство ряда стран относит выдачу чека без покрытия к числу уголовно наказуемых деяний.

8. На сумму, обозначенную в векселе, могут начисляться проценты, что прямо запрещено для чека (ст. 7 ЕЧЗ, ст. 7 германского Закона "О чеках", ст. 545 Торгового кодекса Болгарии, п. 1 ст. 878 ГК РФ).²⁴

9. 41.Аккредитив как средство международных расчетов:

― понятие и виды аккредитива;

― аккредитивная сделка;

― Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов.

1 и 2) Аккредитивная форма расчетов является одной из основных форм расчетов в международных экономических отношениях. Ее широкое использование обусловлено тем, что она дает определенные гарантии как покупателю, так и продавцу. Аккредитив в международных расчетах представляет собой любое соглашение, как бы оно ни было названо или обозначено, представляющее собой обязательство банка-эмитента уплатить в срок надлежащее предоставление. Уплата в срок означает: платеж по предъявлению, если аккредитив предусматривает такой платеж; платеж с рассрочкой и уплату до наступления срока, если аккредитив предусматривает рассрочку платежа; акцепт векселя (тратты), выставленного бенефициаром и его оплату до наступления срока. По сути дела, при аккредитивной форме расчетов получается, что в заранее оговоренный срок покупатель должен открыть аккредитивный счет в том банке, который они оговорили между собой. Но продавец может снять с этого счета деньги только в том случае, если он представит документы, которые указаны в аккредитивной сделке. Таким образом, застрахованным оказывается как продавец, так и покупатель. Продавец застрахован от того, что он не получит денег от покупателя, поскольку он заранее знает, что есть аккредитивный счет, и он с него может снять деньги, а покупатель застрахован от невыполнения обязательств, потому что он знает, что продавец не снимет деньги со счета до тех пор, пока не представит доказательства, например, отгрузки товара.

(Из лекций Талимончик: Аккредитив – сделка, по которой клиент дает поручение своему банку, банку-эмитенту произвести платеж, акцептовать векселя, учесть векселя (то есть при этом банк выкупает векселя в свою пользу но с компенсацией в пользу клиенту), против документов которые представлены бенефициаром.

Есть дискуссия по поводу правовой природы аккредитива. Это похоже либо на договор поручения либо на договор комиссии по внутреннему праву. Еще рассматривают как поручительство, как подряд, как поручение, по правилам банковского перевода. У нас аккредитив рассматривают как комплекс сделок, который по частям подчинен различным правопорядкам. Получается, что отдельные минисделки не приводят к исполнению аккредитива, они являются частью единой аккредитивной сделки. У нашей кафедры такая идея: аккредитив должен рассматриваться как единая расчетная сделка со сложным субъектным составом.

В любой аккредитивной сделке участвуют минимум 4 субъекта:

• приказодатель аккредитива – лицо, открывающее аккредитивный счет и дает поручение банку-эмитенту акцептовать платеж, акцептовать или учесть векселя.

• Банк-эмитент- банк, открывающий аккредитив.

• Авизующий банк – банк бенефициара, через него подаются извещения об открытии аккредитива «авиза», его главная функция – принять документы у бенефициара

• Бенефициар – тот в пользу которого совершается платеж.

Бен сдает документы авизующему банку, а этот обязан передать документы в банк эмитент, который их проверяет и решает можно ли списать со счета денежные средства. Далее он их списывает их со счета. Короче, сначала идет «авиза», потом идут документы, потом идет платеж. Этот способ расчета используется для обеспечения баланса интересов между продавцом и покупателем. Пока не предоставит документы ему не оплатят, а пока не поставят - ему не дадут документы….Если стороны не очень доверяют друг другу то аккредитив оптимальная форма расчетов.)

Дополнительно Эта дискуссия относится к вопросу об аккредитивной сделке – то есть по сути надо писать про ее правовую природу, так как вопрос спорный:

В правовой литературе высказаны различные мнения в отношении правовой природы аккредитивной сделки: ее считают договором поручения, договором цессии, договором поручительства, договором в пользу третьего лица, договором комиссии, договором подряда и договором sui generis.⁵В частности, Агарков М. М. и Ефимова Л. Г. считают, что правоотношения, складывающиеся в процессе выставления и использования аккредитива, охватываются конструкцией договора комиссии.⁶В ФРГ аккредитив рассматривается как договор поручения (§ 662 Германского гражданского уложения (ГГУ)), а подтверждение аккредитива банком рассматривает как обещание долга (§ 780 ГГУ). Швейцарская практика, как банковская, так и судебная, приравнивает аккредитив к переводу, который регулируется специальными нормами (ст. 466 - 471) Швейцарского обязательственного закона. Как разновидность перевода (урегулированного ст. 921.1 - 921.5 ГК Польши) рассматривается документарный аккредитив и в польской юридической литературе⁷. Белов В. А. считает аккредитив договором в пользу третьего лица⁸. В правовой доктрине существует концепция, согласно которой аккредитив представляет собой комплекс сделок (Шмиттгофф, Эллингджер, Гортон, Гейтрижд, Мегра и др.). Данной концепции придерживаются и Волков Л.Б., Казакова Н. А., Мансуров Г. З.⁹ Данная точка зрения не учитывает того, что обязательства сторон аккредитивной сделки взаимосвязаны, сделка осуществляется в результате ряда последовательных действий, субъекты не могут провести отдельные действия обособленно (позиция кафедры). Все попытки приравнять аккредитив к существующим юридическим конструкциям не учитывают правовую природу аккредитива, его сложный субъектный состав и единство аккредитивной сделки.

Аккредитив следует рассматривать как единую сделку, сторонами которой являются:

• приказодатель – сторона, по просьбе которой выставляется аккредитив;;

• банк-эмитент – банк, который выставляет аккредитив по поручению заявителя или от собственного имени;

• авизующий банк – банк, принимающий документы от бенефициара и устанавливающий подлинность аккредитива, который авизует аккредитив по просьбе банка-эмитента;

• бенефициар – лицо, в пользу которого  выставляется аккредитив и совершается платеж на основании представленных им документов;

• подтверждающий банк – банк, который подтверждает аккредитив по просьбе или по поручению банка-эмитента.

• исполняющий банк – банк, который уполномочен на осуществление платежа по аккредитиву или любой банк, в случае, если платеж по аккредитиву производится любым банком.

Расчет по аккредитиву осуществляется следующим образом: приказодатель дает поручение банку-эмитенту открыть аккредитив (аккредитивный счет); после этого банк-эмитент дает поручение авизующему банку об исполнении аккредитива (данная операция может и не производиться, если банк-эмитент сам выполняет поручение); далее банк-эмитент может просить другой банк подтвердить аккредитив; наконец, банк-эмитент передает поручение авизующему банку , который сообщает бенефициару об открытии аккредитива.

Имеются различные виды аккредитивов.

Различают

• отзывные и безотзывные аккредитивы. Отзывный аккредитив может быть изменен или аннулирован банком-эмитентом в любой момент без предварительного уведомления бенефициара; безотзывный аккредитив не может быть отозван или изменен без согласия бенефициара. Если в аккредитиве отсутствует указание о том, является ли он отзывным или безотзывным, то он считается безотзывным;

• покрытые и непокрытые аккредитивы. Аккредитив является покрытым, когда банк-эмитент перечисляет определенную сумму в распоряжение авизующего банка на весь срок аккредитива; непокрытый аккредитив означает, что банк-эмитент предоставляет право авизующему банку списывать требуемую сумму с его счета, находящего в авизующем банке;

• револьверные и не возобновляемые аккредитивы.  Револьверный аккредитив является возобновляемым после его полного или частичного исполнения. Револьверный аккредитив может быть кумулятивным либо некумулятивным. Кумулятивным считается аккредитив, в соответствии с которым неиспользованные суммы текущего аккредитива могут быть добавлены к следующему аккредитиву. Некумулятивным считается аккредитив, по которому добавление неиспользованных в срок сумм не производится.¹⁰ Не возобновляемый аккредитив – это аккредитив, который прекращается после его исполнения;

• переводные и непереводные аккредитивы. Переводный (трансферабельный) аккредитив дает возможность получения с этого аккредитива денежных средств третьим лицам. Непереводный аккредитив может быть исполнен только бенефициару;

• обычные и резервные аккредитивы. Резервный аккредитив представляет собой обязательство банка выплатить определенную сумму бенефициару в возмещение убытков в случае неисполнения обязательства приказодателем аккредитива, т. е. является по существу банковской гарантией. В отношении резервных аккредитивов 11 декабря 1995 г. резолюцией 50/48 на 50-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН была принята Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах.¹¹ Конвенция регулирует выдачу резервного аккредитива, его изменение, платеж по аккредитиву, уступку права на получение денежных средств, прекращение права требовать платежа;

• аккредитивы с красной оговоркой и аккредитивы с зеленой оговоркой. Аккредитив с красной оговоркой разрешает производить авансовый платеж при предоставлении складской расписки или иного документа, не являющегося отгрузочным. При предоставлении отгрузочного документа он исполняется полностью. Аккредитив с зеленой оговоркой предусматривает возможность предоставления складских документов, выписанных на имя банка;

• подтвержденные и неподтвержденные аккредитивы. Подтвержденный аккредитив содержит гарантию исполнения по безотзывному аккредитиву, которая предоставляется авизующим или подтверждающим банком. Если в аккредитиве ничего не указано в отношении подтверждения, то он считается неподтвержденным.

Могут использоваться и другие виды аккредитивов, например, с немедленным платежом, с рассрочкой платежа, компенсационные и др.

3) Аккредитивные сделки регулируются Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов в редакции 2007 года (UCP-600),¹² которые действуют с 1 июля 2007 года. В Унифицированных правилах и обычаях 2007 года аккредитив рассматривается, как самостоятельный вид сделки. Аккредитив по своей природе является сделкой, обособленной от контракта купли-продажи или другого контракта, на котором он может быть основан. Банки ни в коей мере не связаны и не обязаны таким контрактом, даже если в аккредитиве имеется ссылка на него. Банк-эмитент должен пресекать любые попытки приказодателя аккредитива включить в качестве неотъемлемой части аккредитива копию основного контракта, проформу накладной и подобные документы.

Банки с клиентом заключают в случае открытия аккредитива договор – аккредитивную сделку, и, как правило, в нем указывают, что весь расчет по аккредитиву пойдет по унифицированным правилам МТП. Унифицированные правила прямо указывают на безотзывность аккредитива, отзывные аккредитивы не допускаются. В ГК РФ сказано, что в этом случае он считается отзывным. Что касается иных видов аккредитивов, то Унифицированные правила устанавливают виды аккредитивов в зависимости от срока платежа (по предъявлении, с рассрочкой, с акцептом тратт), а также устанавливают правила для переводного аккредитива, указывая, что переводный аккредитив означает, что он специально обозначен как «переводный». Переводный аккредитив может быть передан полностью или в части другому бенефициару по просьбе бенефициара. Аккредитив может быть переведен частями более чем одному второму бенефициару при условии, что разрешены частичные платежи или отправки. Переводный аккредитив не может быть переведен по просьбе второго бенефициара любому последующему бенефициару. Аккредитив выставляется в сумме, которая предусматривается контрактом. В контракте же указывается, в каком банке будет открыт аккредитивный счет. Очень часто стороны не соглашаются на то, чтобы это был один из их банков, то есть банк плательщика и банк получателя платежа, а, как правило, называют третий банк, в котором открывается этот аккредитивный счет. Это должен быть банк корреспондент, с которым имеются корреспондентские отношения. В UCP 600 количество статей сокращено до 39 в отличие от 49 в предыдущих правилах. Включены статьи, предусматривающие определения понятий. Понятие «разумный срок» для рассмотрения документов заменено на пять банковских дней. Предусмотрено новое положение о дисконтировании просроченных платежей по аккредитивам. Банкам предоставлено право принимать страховые документы с ограничительными условиями. UCP-600 разрешают частичное использование аккредитива или частичную отправку товаров.  Они  также содержат требования к транспортным и страховым документам. Может возникнуть вопрос о применении национального права к аккредитиву по вопросам, не урегулированными Унифицированными правилами. Зобов С. А. полагает, что при отсутствии выбора применимого права сторонами различные аккредитивные сделки (немного странно ведь кафедра считает, что это вроде как одна аккредитивная сделка, единая, либо я чего-то не понимаю) будут регулироваться различным правом. (вобщем хоть это и написано в УМК я не уверенна, поэтому об этом лучше не писать.) Например, к договору между приказодателем и банком-эмитентом применяется право банка-эмитента (комиссионера), к договору между банком-эмитентом и исполняющим банком, не подтвердившим аккредитив – право исполняющего банка (поверенного), к договору между банком-эмитентом и подтверждающим банком – право подтверждающего банка и т. д.¹³

Из лекций Талимончик: Унифицированные правила 2006 г применяются если стороны на них сослались в контракте. Они устанавливают автономность аккредитивной сделки. Банки не связаны условиями основного контракта даже если этот контракт приложен к инструкциям клиента. При противоречии приоритет имеют инструкции клиента. Товар не может поступать в распоряжение банка без согласия банка. Банки не участвуют в товарораспорядительных сделках. Надо сказать, что УП разрабатывали банки, поэтому большой объем занимают нормы об ограничении ответственности банко. Считается что банки не несут ответственности за форму полноту точность подлинность юридическую силу документов. Если поставщик представил документ авизующему банку, банк проверяет документ только по внешним признакам, на это дается 5 рабочих дней. Банки не несут ответственности за задержку и потерю в пути сообщений и документов. Банки не несут ответственность за переводы документов и оставляют за собой право передавать технические термины без перевода. Банки не несут ответственности за действия других банков, даже если сами привлекли их к участию в расчетных операциях. Банки не несут ответственность в случае форс-мажора. В правилах указаны документы, которые надо предоставить, транспортные документы дБ чистыми – в них нет замечаний грузополучателя или грузоотправителя, что груз принят к перевозке в надлежащем состоянии. Униф правила 2006 г. разрешили предоставлять ограничительные документы с ограничительными условиями по сумме, по рискам.

10. 42. Инкассо как средство международных расчетов:

― понятие и виды инкассо;

― сделка по инкассо;

― Унифицированные правила по инкассо.

1) Инкассовая форма расчетов широко используется в международном торговом обороте.

Инкассо означает операции, осуществляемые банками на основании полученных инструкций с финансовыми и (или) коммерческими документами, в целях получения платежа и (или) его акцепта, выдачи коммерческих документов против платежа и (или) против акцепта, выдачи документов на других условиях.

Различают чистое инкассо и документарное инкассо. Чистое инкассо означает, что доверителем предъявляются только финансовые документы (переводные векселя, простые векселя, чеки и другие, используемые для получения денежного платежа).  Документарное инкассо означает, что доверитель должен предъявить в банк коммерческие и финансовые документы, или только коммерческие документы (счета-фактуры, транспортные документы, товарораспорядительные документы и другие, не являющиеся финансовыми документами). Продавцу более выгодно документарное инкассо, которое, хотя и не полностью устраняет финансовый риск, связанный с не выкупом «бумажного» пакета, но все же остается одной из достаточно надежных форм расчетов. Инкассирующий банк от имени и по поручению экспортера сохраняет фактический контроль над поставленным товаром до полного осуществления платежа импортером. Это является несомненным преимуществом инкассо перед расчетами с помощью банковского перевода. Кроме того, в случае неоплаты или неакцепта инкассирующее кредитное учреждение при наличии соответствующих инструкций от экспортера может организовать хранение, страхование и даже перепродажу товара либо ввести штрафные санкции для покупателя.¹⁷

2)Расчет по инкассо означает, что сторона контракта, имеющая право на получение платежа, поручает банку передать плательщику через его банк документы, являющиеся основанием для получения этого платежа, и инкассовое поручение. Инкассо представляет собой сделку поручения, которая обособлена от внешнеэкономического контракта. Сторонами в инкассовой сделке являются:

• доверитель – сторона, которая поручает банку обработку инкассо;

• банк-ремитент – это банк, которому доверитель поручил обработку инкассо;

• инкассирующий банк – это любой банк, который участвует в процессе обработки инкассо, но не является банком - ремитентом;

• представляющий банк – это тот банк, который делает представление плательщика. По сути дела, представляющий банк – это банк плательщика;

• плательщик – лицо, со счета которого должны быть сняты соответствующие суммы.

Банки в инкассовой операции действуют исключительно по поручению и по инструкции, которая им дается. Эта операция начинается с предоставления доверителем банку-ремитенту согласованных с плательщиком документов и инкассового поручения. Другими словами, Все документы, посылаемые на инкассо, должны сопровождаться инкассовым поручением, указывающим, что инкассо подчиняется Унифицированным правилам, и содержащим полные и точные инструкции.

В инкассовом поручении должна содержаться определенная информация: (это не обязательно учить!)

• реквизиты всех банков, которые участвуют в этой инкассовой операции;

• реквизиты плательщика;

• сумма и валюта, которые должны быть инкассированы;

• список прилагаемых документов;

• условия, на которых должен быть получен платеж и/или акцепт;

• комиссия, которая подлежит взысканию с плательщика;

• проценты, если они подлежат исчислению;

• метод платежа и форма извещения о платеже;

• инструкция на случай неплатежа, неакцепта и/или несоответствия с другими инструкциями

Приняв документы и инструкцию, банк-ремитент направляет эти документы и инструкцию представляющему банку или инкассирующему банку. Банки не несут ответственности за платеж и за проверку принятых на инкассо документов. Банк сообщает плательщику о получении документов и об условиях их передачи. Документы передаются плательщику только в случае платежа или акцепта переводного векселя. При расчетах по инкассо допускаются частичные платежи: по чистым инкассо частичные платежи могут быть приняты, если они разрешены законодательством государства места платежа; по документарным инкассо частичные платежи допускаются, если в инкассовом поручении на это имеется специальное разрешение. Инкассовое поручение исполняется в валюте, указанной в инкассовом поручении.

3)Договорного регулирования данная форма расчетов не имеет. Практика проведения расчетов по инкассо была систематизирована Международной торговой палатой, которая издала Унифицированные правила по инкассо. Последняя редакция этого документа была принята в 1995 году (вступила в силу с 1 января 1996 года). Унифицированные правила рассматриваются в качестве обычаев делового оборота.¹⁵ В научной юридической литературе существует и иной подход: по мнению Суханова Е. А., правила Международной торговой палаты представляют собой неофициальную систематизацию торговых обыкновений (но не обычаев), приобретающих юридическое значение лишь для конкретного контракта в случае ссылки на них контрагентов.¹⁶Данные правила применяются ко всем инкассо, если они включены в текст инкассового поручения, и являются обязательными для всех участвующих сторон, если специально не оговорено иное и не противоречит положениям национального законодательства и (или) правилам, носящим обязательный характер. http://www.eiir.ru/books/4astnoe_pravo.pdfЧто конкретно в этих правилах есть интересного я не нашла.

11. 43. Роль Парижской конвенции 1883 г. в охране промышленной собственности:

― специфика объектов охраны;

― правило конвенционного приоритета;

― правило выставочного приоритета.

http://www.alppp.ru/law/grazhdanskoe-pravo/mezhdunarodnoe-chastnoe-pravo/12/parizhskaja-konvencija-po-ohrane-promyshlennoj-sobstvennosti.pdf

1)По Конвенции 1883 года Объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные

наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции. При этом Промышленная собственность понимается в самом широком смысле и распространяется не только на промышленность и торговлю в собственном смысле слова, но также и на области сельскохозяйственного производства и добывающей промышленности и на все продукты

промышленного или природного происхождения, как например: вино, зерно, табачный лист, фрукты,

скот, ископаемые, минеральные воды, пиво, цветы, мука. К патентам на изобретения относятся различные виды промышленных патентов, признаваемых законодательством стран Союза, как например: ввозные патенты, патенты на усовершенствование, дополнительные патенты и свидетельства и т.п.

По УМК кратко: Международная охрана промышленной собственности осуществляется путем заключения международных договоров в этой области. Самый старый из них – это Парижская конвенция об охране промышленной собственности 1883 г.²³ Конвенция много раз пересматривалась и в настоящее время действует в редакции 1967 г.</quest6<>Данный документ имеет целью установление единых правил при осуществлении зарубежного патентования. Таких правил было закреплено несколько.Во-первых, Парижская конвенция предусмотрела, что в области патентного права действует национальный режим, т. е. собственные граждане и иностранцы уравниваются в патентных правах на территории данного государства. Конвенция дала перечень объектов промышленной собственности. К ним относятся изобретения, полезные модели,промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и наименования места происхождения товаров, а также пресечение недобросовестной конкуренции. Во-вторых, было установлено правило конвенционного приоритета. Оно заключается в том, что при подаче одновременно двух заявок на одно изобретение приоритетом обладает изобретатель, который первым подал заявку в свое национальное ведомство. Срок действия конвенционного приоритета – один год.  Для промышленных образцов и товарных знаков срок конвенционного приоритета короче – 6 месяцев. В-третьих, в Парижской конвенции было закреплено правило выставочного приоритета: в случае экспонирования какого-то нового товара, нового промышленного образца или иного объекта на международной выставке изобретатель пользуется первоочередным правом на получение охранного документа в других государствах. Срок выставочного приоритета – шесть месяцев. В-четвертых, в рассматриваемом документе было зафиксировано правило о недобросовестной конкуренции. Имеется в виду, что патент не должен использоваться только для того, чтобы помешать третьим лицам пользоваться данным изобретением или контролировать какой-либо продукции. Конвенция предусматривает, что если в течение трех лет держатель патента не продает соответствующий товар и не организует производство на территории, где он получил патент, то его предупреждают, и если в течение года, он не предпримет необходимых шагов по реализации патента, то его патент аннулируется. Парижская конвенция не создала единого патента и, более того, она не создала такой системы зарубежного патентования, которая облегчила бы изобретателям процесс получения охранных документов за рубежом.

По лекциям Бахина: Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. СССР участвует с 1967 г. Участвуют 173 государства. Участники образуют международный союз по охране промышленной собственности. Но конвенция не создала единого патента. То есть получив патент в одном государстве вам и будет гарантирована защита там. А в других государствах можно использовать изобретение (и иные объекты охраны Конвенции) без разрешения. Объект охраны – изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, указания мест происхождения или наименования мест происхождения товаров, пресечение недобросовестной конкуренции. Патент на изобретение включат все виды охранных документов.

Самое главное –конвенция установила национальный режим охраны промышленной собственности для граждан и ЮЛ. То есть к лицу, которе желает получить охранный документ будут предъявляться те же требования что и к отечественному лицу. А если он уже получил охренный документ ему будут принадлежать те же права и в том же объеме что и отечественному лицу. Если далее государство расширяет охрану промышленной собственности то это распространяется и на иностранных лиц. К гражданам стран участниц приравниваются граждане стран не участвующих в конвенции которые имеют на территории государства участников место жительства или «действительные и серьезные промышленные предприятия». То есть лицо может создать предприятие только для видимости чтобы подпасть под действие конвенции. Государство может проверить является ли предприятие действительным и серьезным. Конвенция не устанавливает на это ограничение. В конвенции - не зависимость патентов на одно и то же изобретение на территории разных стран. Существенно облегчено получение патента – правило приоритета ст. 4.а – лицо, которое надлежащим образом оформленную заявку на получение патента в одном гос-ве пользуется приоритетом на подачу заявки на территории другого государства. Срок права приоритета ограничен. Важный элемент заявки на получение патента – дата ее подачи. Если в течение установленного срока лицо не воспользовалось правом приоритета, то оно аннулируется. Далее правило конвенционного приоритета – если 2 заявки поданы одновременно то патент выдается тому, кто первый подал заявку в национальное агентство. Если изобретение выставлено на выставку, то в течение 6 месяцев ему принадлежит приоритет на получение патента. Пресечение недобросовестной конкуренции – пресечение злоупотреблений… Патент не должен мешать использовать его 3 им лицам. Это значит и сам не гам и другим не дам. В течение 3 лет (по конвенции) обладатель патента должен либо сам начать производить продукцию на основе патента либо дать кому то лицензию. Потом предупреждают и дает еще год, а потом может быть выдана принудительная лицензия либо патент может быть аннулирован. Но по нынешним меркам 4 года – это огромный срок. Многие говорят что это тормоз для нынешнего развития.

2) Конвенционный приоритет - правило, согласно которому лицо, подавшее заявку (правильно оформленную, то есть в соответствии с законодательством той страны, где она первоначально подается) в одной стране-участнице Парижской конвенции по охране промышленной собственности, обладает во всех других странах приоритетом в течение 12 месяцев (для изобретения) или 6 месяцев (для товарного знака), исчисляемых с момента подачи заявки в первой стране. При этом важное значение имеет дата, на которую устанавливается новизна объекта патентного права; Такой порядок возник в связи с повсеместным предъявлением к изобретениям (а тж. к полезным моделям, промышленным образцам и торговым знакам) требований новизны (иначе бы получилось, что изобретение по последующим заявкам не могло бы признаваться новым). Право конвенционного приоритета признается за лицом, подавшим первоначальную заявку. Ст. 4 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. предусматривает льготное правило для облегчения патентования в странах-участницах на дату подачи первоначальной заявки на патент на изобретение, полезный образец или товарный знак в одной из этих стран (а не на реальную дату подачи заявки в других странах-участницах). Конвенционный приоритет по Парижской конвенции действует лишь в течение 12-месячного срока со дня подачи первоначальной заявки на патент на изобретение и 6-месячного срока со дня подачи заявки на патент на полезный образец или товарный знак. Главное условие предоставления конвенционного приоритета - правильное оформление первоначальной заявки в соответствии с внутренним законодательством страны, где заявка первоначально подается.

По другому источнику – не так коряво. Важнейшее преимущество, которое предоставляется странам-участницам Конвенции - право приоритета (конвенционный приоритет). Оно предусматривает, что любой заявитель или его правопреемник, подавший правильно оформленную заявку на патент на изобретение, полезную модель, промышленный образец или товарный знак в одной стране, может в течение определенного срока истребовать охрану во всех остальных странах-участницах с сохранением приоритета первой заявки. Для патентов на изобретения и полезные модели этот срок равен 12 месяцам со дня подачи первоначальной заявки, для промышленных образцов и товарных знаков - 6 мес. Правило о конвенционном приоритете позволяет заявителю оформить заявочную документацию для подачи ее в патентные ведомства стран-участниц без опасения в течение установленного срока утратить новизну предмета заявки, так как любые действия, совершаемые в период между датами подачи первой и более поздних заявок в пределах оговоренного срока, не лишают заявителя права на получение охранного документа по более поздней заявке.Отказ или изъятие первой заявки не являются препятствием для истребования по ней льготного конвенционнго приоритета. Согласно конвенции первая и последующие заявки могут быть поданы разными лицами, однако, совпадение предмета первой и последующих заявок обязательно.

3) Временная охрана объектов, экспонируемых на международных выставках (основное выделено!!!)

В целях сохранения новизны страны-участницы в соответствии со своим законодательством предоставляют временную охрану изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам, а также товарным знакам для продуктов, экспонируемых на официальных или официально признанных международных выставках, организованных на территории одной из этих стран. Временная охрана перечисленных объектов может осуществляться национальными законодательствами различными способами: в одних странах она обеспечивается установлением льготы по приоритету, в других - льготы по новизне. (В большинстве промышленно развитых стран действует льгота по новизне).

Выставочные мероприятия, как правило, преследуют цели ознакомления потенциальных потребителей с новeйшими образцами продукции, передовыми технологиями, их качественными характеристиками и конкурентными преимуществами, а также их продвижение на внутренних и внешних рынках. Это своеобразное тестирование технических достижений на жизнеспособность и потенциальную практическую применимость, поэтому данная функция выставочной деятельности является исключительно важной. В то же время выставки являются одним из самых эффективных видов рекламирования продукции.

Следует иметь в виду, что, в случае если выставляемым экспонатам не обеспечивается правовая защита путем их патентования, раскрытие сущности изобретения создает реальную возможность его несанкционированного использования, а также может опорочить новизну и создать, таким образом, дополнительные помехи при последующей подаче заявки на патентование.Это связано с тем, что одним из важных оснований и непременных условий предоставления патентной защиты является констатация новизны изобретения и установление его приоритета, который может быть опорочен предварительным раскрытием сущности изобретения, в том числе самим изобретателем, заявителем или другим лицом, получившим от них соответствующую информацию.

В этом контексте возникает закономерный вопрос о том, почему авторы не патентуют свои изобретения до участия в выставочных демонстрациях, чтобы обезопасить себя от рисков, связанных с раскрытием сущности новшеств. Ответ на этот вопрос вытекает из заложенных в выставочных мероприятиях возможностях определения рыночного потенциала изобретений, поиска партнеров или лицензиатов, а также промышленных возможностей по их освоению, определению затрат, необходимых для внедрения, являющихся основой для принятия грамотных решений относительно целесообразности патентования, связанного в конечном счете с определенными затратами финансовых средств и соответствующими рисками. Для проведения всей этой огромной работы, которая по значимости не уступает самому процессу разработки изобретения, безусловно, необходим определенный срок, в течение которого целесообразно предоставление временной защиты его новизны.

Проблема предоставления подобной защиты для незапатентованных выставочных экспонатов имеет длительную историю. Oна возникла задолго до формирования международной системы правовой защиты объектов промышленной собственности. Впервые в наиболее явном виде она проявилась в преддверии международной выставки изобретений в Вене в 1873 году, когда многие участники отказывались выставлять свои изобретения из опасений, связанных с разглашением их новизны в условиях всеобщей транспарентности, характерной для выставочной деятельности. Тогда решение было найдено на основе принятия специального закона Австро-Венгерской империи, предоставившего временную охрану участвовавших в выставке изобретений. Однако необходим был другой, более универсальный и одновременно простой способ решения данной проблемы, поиски которого затянулись на достаточно длительный период.

Отправной точкой правового регулирования проблемы обеспечения временной юридической защиты новизны выставляемых экспонатов служат положения предусмотренные статьи 11 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г., в соответствии с которыми страны-участницы обязаны предоставлять временную охрану патентоспособным изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам, а также товарным знакам, используемым для продуктов, экспонируемых на официальных или официально признанных международных выставках, организованных на территории одной из этих стран. При этом следует отметить, что первоначальная редакция данной статьи осталась неизменной с момента принятия до настоящего времени, а основная функция по обеспечению защитных мер была возложена на национальные законодательные акты, и в первую очередь, на законодательство в сфере промышленной собственности.

Обеспечение адекватного решения указанных проблем во многих развитых европейских странах в течение достаточно длительного времени осуществлялось на основе так называемого выставочного приоритета. Его сущность заключается в том, что для представленных в качестве выставочных экспонатов незарегистрированных изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и товарных знаков в течение определенного времени сохраняется приоритет по новизне, при условии последующей подаче заявления о предоставлении защиты в течение 6 месяцев со дня начала выставочного показа.В течение этого периода предоставляется возможность проведения маркетинговых и других исследований потенциальных рыночных возможностей выставленных новшеств и окончательного решения вопроса о целесообразности и географии патентования.

Более того, предоставление выставочного приоритета позволяет осуществлять коммерциализацию разработок, изобретений и других объектов промышленной собственности до их регистрации и оформления соответствующих прав. Конечно, в данном случае присутствуют определенные риски, связанные, прежде всего, с возможным отказом в предоставлении патентной защиты, однако опытные эксперты могут с достаточно высокой степенью достоверности оценить вероятную патентоспособность разработок.

Целесообразность использования выставочного приоритета состоит в особенностях присвоения нематериальных благ, каковыми являются объекты интеллектуальной собственности, а также в специфичности инновационного рынка (уникальность рыночных предложений, высокие риски, отсутствие рыночных сетей, особенности ценообразования) и низкой степени товарности запатентованных изобретений. Следует также отметить высокую эффективность демонстрационных продвижений инновационных разработок, а также тот факт, что высокие патентные пошлины, в случае практической неприменимости соответствующих разработок, могут оказаться обременительными.

Предоставление выставочного приоритета носит временный характер. Основными условиями его предоставления являются:

проведение выставки в одной из стран Союза промышленной собственности;

документальное подтверждение заявителем участия в выставке в установленной форме;

наличие статуса официальной или официально признанной международной выставки;

выставочный приоритет вступает в силу при условии последующей подачи заявления о патентовании в срок, не превышающий 6 месяцев с начала экспозиционного показа.

Первое из приведенных условий практически не порождает никаких проблем, так как большинство стран подписали Парижскую конвенцию 1883 года и являются на сегодняшний день членами Союза промышленной собственности.

Подтверждение участия в выставке осуществляется на основе специальных свидетельств (сертификатов) о демонстрации экспонатов, выданных организаторами выставочных мероприятий, в которых указываются статус выставки, сроки ее проведения, а также начало экспонирования соответствующих объектов, к которым прилагаются их фотографии.

Исключительную сложность представляет вопрос о статусе выставки. Так, в соответствии с положениями Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 года и Парижской конвенции о международных выставках 1928 года (последний раз была пересмотрена в 1972 году) сроки официальных и официально признанных международных выставок, не могут быть менее трех недель, а их проведение не должно носить коммерческий характер. В этой связи следует отметить, что ни одна из проводимых в последние годы на постсоветском пространстве выставок по продолжительности не превышала одной недели. Применительно к некоммерческому характеру выставок отметим, что в условиях всеобщности принципов рыночного хозяйства подобное требование практически лишено смысла.

Другим требованием, предъявляемым к международным выставкам положениями Конвенции 1928 года является их регистрация в Международном бюро выставок. Как правило, проводимые в странах СНГ выставки не проходят такой регистрации вследствие того, что не отвечают предъявляемым требованиям. Так, например, на Украине ни одна из выставок не прошла подобной регистрации.1

Не менее важным для установления международного статуса выставки является вопрос о доле иностранных экспонентов и посетителей. В этой связи отметим, что, в соответствии с критериями Всемирной ассоциации выставочной индустрии (UFI), под ее эгидой могут проводиться лишь те выставки, состав участников которых не менее чем на 20% состоит из иностранных экспонентов.

http://expobusiness.ru/news/?id=16–что такое выставочный приоритет и зачем он нужен.

Роль конвенции в целом:

Принятие Конвенции позволило облегчить для заявителей охрану прав на результаты интеллектуальной деятельности, первоначально возникших в одном государстве, на территории других стран-участниц Конвенции за счет того, что в рамках данного международного договора удалось решить следующие вопросы:

1. Обеспечить, так называемый, «национальный режим», который заключается в предоставлении гражданам других государств-участников Союза (и тем, кто к ним приравнен согласно статье 3 Парижской конвенции) такой же охраны промышленной собственности, как и своим гражданам, не имея при этом права требовать взаимности, поскольку предполагается, что Конвенция достаточно обеспечивает такую взаимность обязательствами, налагаемыми на государства в силу их присоединения к Конвенции. Таким образом, государства взаимно обеспечивают не равенство конкретных прав, а равенство в правах иностранных заявителей и граждан данного государства, т. е. иностранцы получают только те права, которыми пользуются граждане данного государства.

2. Предоставить право конвенционного приоритета, т. е. право на основании правильно оформленной первой заявки, поданной в одном из договаривающихся государств, в течение определённого срока испрашивать охрану в любом другом договаривающемся государстве, сохраняя при этом в качестве даты подачи в любом другом государстве дату подачи первой заявки.

Однако Парижская конвенция не устранила территориальной ограниченности действия патента и не решила многих вопросов, возникающих при патентовании за рубежом. Наиболее важные вопросы патентного права, такие как перечень объектов, которым может быть предоставлена охрана, критерии охраноспособности, льготы по новизне, срок действия патента и т. д., остались в компетенции национальных патентных законодательств стран-участниц Парижской конвенции. Кроме того, Парижской конвенцией не были решены вопросы, касающиеся технической сферы рассмотрения заявок, такие, например, как унификация требований к оформлению заявки, а также не были решены вопросы организации патентного поиска и экспертизы, которые являются наиболее трудоемкими процедурами в любом патентом ведомстве.

12. 44. Роль Евразийская патентной конвенция 1994 г. в международной охране промышленной собственности

― сфера регулирования;

― специфика объектов охраны;

― место Евразийской патентной конвенции 1994 г. в системе правового регулирования охраны патентных прав.

Текст конвенции смотреть тут http://www.sciteclibrary.ruочень удобно искать.

Неплохо еще почитать параграф 4 учебника Богуславского на стр 440 – там не много, но основное про патентное право есть.

1) Евразийская Патентная Конвенция (ЕАПК) подписана в Москве 9 сентября 1994 года на русском языке. Ратифицирована Российской Федерацией Федеральным законом от 1 июня 1995 г. N 85-ФЗ. Действует на региональном уровне. В соответствии с преамбулой конвенции, Конвенция представляет собой специальное соглашение в соответствии со статьей 19 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года и договор о региональном патенте в соответствии со статьей 45 (1) Договора о патентной кооперации от 19 июня 1970 года, которое заключили Государства - участники настоящей Конвенции (далее - Договаривающиеся Государства) в лице Правительств; руководствуясь желанием укрепить сотрудничество в области охраны изобретений; стремясь создать межгосударственную систему получения такой охраны на основе единого патента, действующего на территории всех Договаривающихся Государств.

Согласно Конвенции была учреждена Евразийская патентная организация. Органами Организации являются Административный совет и Евразийское патентное ведомство. Штаб-квартира Организации находится в Москве. Официальный язык Организации - русский.

Конвенция содержит материальные нормы патентного права. Евразийское ведомство выдает евразийские патенты на изобретения, которые являются новыми, имеют изобретательский уровень и промышленно применимы. Право приоритета, согласно ст. 8 Евразийской конвенции 1994 г., признается в соответствии с Парижской конвенцией по охране промышленной собственности. В Конвенции 1994 г. определяются исключительные права патентообладателя, объем правовой охраны, срок действия евразийского патента (20 лет с даты подачи евразийской заявки) и т.д.

Наряду с этим в Конвенции 1994 г. содержатся процедурные нормы, касающиеся подачи евразийской заявки и выдачи евразийского патента. Заявители из государств-участников подают евразийские заявки через национальное патентное ведомство данной страны, если это предусмотрено ее законодательством. Заявка может подаваться и непосредственно в Евразийское патентное ведомство. Конвенция 1994 г. исходит из так называемой системы отсроченной экспертизы. По ходатайству заявителя, которое должно быть подано в Евразийское патентное ведомство по истечении шести месяцев с даты публикации отчета о поиске, ведомство проводит экспертизу заявки по существу. В рамках Евразийской патентной системы применяется Договор о патентной кооперации.

Евразийский патент действует на территории всех государств - участников Конвенции с даты его публикации.

В конвенции прямо указано, что «Никакое положение настоящей Конвенции не должно пониматься как ограничение прав, предусмотренных Парижской конвенцией по охране промышленной собственности, любого гражданина страны - участницы Парижской конвенции или лица, постоянно проживающего в этой стране», а также, что договаривающиеся государства сохраняют за собой полный суверенитет в части развития своих национальных систем по охране изобретений, то есть право любого государства-участника выдавать национальные патенты не затрагивается.

Кроме того, в заключительных положениях Конвенции указано, что Членство в настоящей Конвенции открыто для любого государства - члена Организации Объединенных Наций, связанного также Парижской конвенцией по охране промышленной собственности и Договором о патентной кооперации. Для того, чтобы стать участником Конвенции, государство должно либо подписать Конвенцию и сдать на хранение ратификационную грамоту, либо сдать на хранение акт о присоединении. В отношении Конвенции не допускаются никакие оговорки.

2) Евразийское ведомство выдает евразийский патент на изобретение, которое являетсяновым, имеетизобретательский уровеньипромышленно применимо. Срок действия евразийского патента составляет 20 лет с даты подачи евразийской заявки. Право на евразийский патент принадлежит изобретателю или его правопреемнику. При этом, если изобретатель является служащим, то право на евразийский патент определяется в соответствии с законодательством государства, в котором служащий имеет основное место службы; если государство, в котором служащий имеет основное место службы, не может быть определено, применяется законодательство того государства, в котором работодатель занимается предпринимательской деятельностью, с которой связан служащий. По ст. 8 Право приоритета признается в соответствии с Парижской конвенцией по охране промышленной собственности. Статья 9 определяет патентные права: (1) Владелец евразийского патента обладает исключительным правом использовать, а также разрешать или запрещать другим использование запатентованного изобретения. (2) Владелец евразийского патента может передавать свое право или выдавать на него лицензии. (3) После опубликования заявки на выдачу евразийского патента (далее - евразийская заявка) заявителю предоставляется временная охрана в соответствии с национальным законодательством Договаривающихся Государств.

3) Конвенцией учреждена Евразийская патентная система. Её функционирование обеспечивается Евразийской патентной организацией, которая состоит из Административного совета и Евразийского патентного ведомства. Евразийская патентная организация (ЕАПО) является региональной международной организацией, которая выполняет административные задачи, связанные с функционированием Евразийской патентной системы и выдачей евразийских патентов.Административный совет является представительным органом ЕАПО, главной задачей которого является контроль за деятельностью Евразийское патентное ведомство. Административный совет собирается на заседание каждый календарный год. Административный совет утверждает Патентную инструкцию, в которой содержатся нормы материального патентного права и на соответствие которой Евразийское патентное ведомство или национальные ведомства (для договаривающихся государств) проверяют Евразийскую заявку на выдачу Евразийского патента на изобретение.

Евразийское патентное ведомство выполняет все административные функции ЕАПО и является ее секретариатом. Ведомство возглавляет президент, который определяет его структуру и назначает персонал. Президент имеет право участвовать во всех заседаниях Административного совета с правом совещательного голоса. Штаб-квартира ЕАПО расположена в Москве. В литературе отмечается, что она играет важную роль на региональном уровне.

Это часть ответа на главный вопрос – какова роль этой организации:

Существование евразийской патентной системы создало большие преимущества для заявителей из любой страны СНГ и из третьих стран: они могут в будущем не подавать заявки на получение патента в каждой отдельной стране, а путем подачи одной заявки на русском языке в Москве и уплаты одной пошлины обеспечить патентную охрану во всех государствах - участниках Конвенции.

Рассмотрение евразийской заявки на изобретение, имеющей в соответствии с Евразийской патентной конвенцией силу предусмотренной российским патентным законом заявки на изобретение, осуществляется начиная с даты, когда федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности получена от Евразийского патентного ведомства заверенная копия евразийской заявки.

Написано косо, потому что очень мало что можно где то найти, Но еще на одном сайтике я нашла вот что, Это и брала в основном для ответа, а также смотрела саму конвенцию. Про специфику объектов охраны написано не очень, я особой специфики не нашла, все как всегда.

6. Десять государств СНГ 9 сентября 1994 г. подписали Евразийскую патентную конвенцию (она действует для Азербайджана, Армении, Белоруссии, Грузии, Казахстана, Киргизии, Молдавии, России, Таджикистана, Украины). Согласно Конвенции была учреждена Евразийская патентная организация. Органами Организации являются Административный совет и Евразийское патентное ведомство. Штаб-квартира Организации находится в Москве. Официальный язык Организации - русский. Конвенция содержит материальные нормы патентного права. Евразийское ведомство выдает евразийские патенты на изобретения, которые являются новыми, имеют изобретательский уровень и промышленно применимы. Право приоритета, согласно ст. 8 Евразийской конвенции 1994 г., признается в соответствии с Парижской конвенцией по охране промышленной собственности. В Конвенции 1994 г. определяются исключительные права патентообладателя, объем правовой охраны, срок действия евразийского патента (20 лет с даты подачи евразийской заявки) и т.д.

Наряду с этим в Конвенции 1994 г. содержатся процедурные нормы, касающиеся подачи евразийской заявки и выдачи евразийского патента. Заявители из государств-участников подают евразийские заявки через национальное патентное ведомство данной страны, если это предусмотрено ее законодательством. Заявка может подаваться и непосредственно в Евразийское патентное ведомство. Конвенция 1994 г. исходит из так называемой системы отсроченной экспертизы. По ходатайству заявителя, которое должно быть подано в Евразийское патентное ведомство по истечении шести месяцев с даты публикации отчета о поиске, ведомство проводит экспертизу заявки по существу. В рамках Евразийской патентной системы применяется Договор о патентной кооперации.

Евразийский патент действует на территории всех государств - участников Конвенции с даты его публикации.

В соответствии с Конвенцией при создании евразийской патентной системы сохраняется независимость национальных систем, право любого государства-участника выдавать национальные патенты не затрагивается.

Существование евразийской патентной системы создало большие преимущества для заявителей из любой страны СНГ и из третьих стран: они могут в будущем не подавать заявки на получение патента в каждой отдельной стране, а путем подачи одной заявки на русском языке в Москве и уплаты одной пошлины обеспечить патентную охрану во всех государствах - участниках Конвенции.

Рассмотрение евразийской заявки на изобретение, имеющей в соответствии с Евразийской патентной конвенцией силу предусмотренной российским патентным законом заявки на изобретение, осуществляется начиная с даты, когда федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности получена от Евразийского патентного ведомства заверенная копия евразийской заявки.

В случае, если евразийский патент и патент Российской Федерации на идентичные изобретения или идентичные изобретение и полезную модель, имеющие одну и ту же дату приоритета, принадлежат разным патентообладателям, такие изобретения или изобретение и полезная модель могут использоваться только с соблюдением прав всех их патентообладателей.

В случае, если евразийский патент и патент Российской Федерации на идентичные изобретения (или идентичные изобретения и полезную модель), имеющие одну и ту же дату приоритета, принадлежат одному и тому же лицу, это лицо может предоставить любому лицу право на использование таких изобретений или изобретения и полезной модели в соответствии с лицензионным договором, заключенным на основе этих патентов (ст. ст. 37.1 и 37.2 Патентного закона в ред. от 7 февраля 2003 г.).

То что есть в УМК: В 1994 г. была заключена Евразийская патентная конвенция²⁵. Она предусмотрела создание Евразийской патентной системы, учреждение Евразийской патентной организации, а также создание единого евразийского патента. Евразийский патент выдается Евразийским патентным ведомством. Срок действия патента – 20 лет. Патентование в соответствии с Договором о патентной кооперации или Евразийской патентной конвенцией изобретения или полезной модели, созданных в Российской Федерации, допускается без предварительной подачи соответствующей заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, если заявка в соответствии с Договором о патентной кооперации (международная заявка) подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности как в получающее ведомство и Российская Федерация в ней указана в качестве государства, в котором заявитель намерен получить патент, а евразийская заявка подана через федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

13. 45. Патентование изобретений за границей:

― понятие «зарубежного патентования»;

― правило приоритета при патентовании;

― понятие «международной заявки» и «международного поиска».

1) Зарубежное патентование определяется как подача заявки на изобретение в зарубежное патентное ведомство с целью получения правовой охраны для этого изобретения на территории соответствующего зарубежного государства или подача заявки на изобретение в соответствии с Международным договором в порядке, определенном договором. Следует учитывать, что каждый патент имеет свое территориально действие. Если это патент Российской Федерации, то он выдается патентным ведомством нашей страны, если это патент другой страны, то, соответственно, патентным ведомством этой страны, европейский патент например выдается Европейским патентным ведомством. Учитывая ограничения патента «по территории», то есть по территории страны, патентное ведомство которой выдало патент, необходимо подумать о зарубежном патентовании. Чтобы защитить свое техническое решение на территории других стран, нужно подавать заявку в патентное ведомство нужной страны, либо подать международную заявку согласно Международному договору, например, Договору патентной кооперации (РСТ). Права на получение таких патентов у российских граждан возникают в силу международных договоров, в которых участвует Россия, в частности Парижской конвенции по охране промышленнойсобственности или Договора о патентной кооперации (РСТ).

2)Правило приоритета при патентовании. Парижская конвенция по охране промышленнойсобственности устанавливает право конвенционного приоритета, т. е. право на основании правильно оформленной первой заявки, поданной в одном из договаривающихся государств, в течение определённого срока испрашивать охрану в любом другом договаривающемся государстве, сохраняя при этом в качестве даты подачи в любом другом государстве дату подачи первой заявки. Введение этого правила объясняется следующим: патент получает тот, кто первым подал заявку на изобретение. Первенство в подаче заявки обеспечивает новизну изобретения, которая является необходимым условием получения патента. При патентовании изобретения за границей вопрос о новизне осложняется тем, что изобретение, уже запатентованное в одном государстве, не является «новым» и, следовательно, непатентоспособно в другой стране. Запатентовать же изобретение одновременно в ряде государств — задача очень сложная. Положение облегчается для заявителей из стран — участниц конвенции. Лицо, подавшее заявку на изобретение в одном из государств-участников, в течение годичного срока со дня подачи первой заявки пользуется для подачи заявки в других государствах-участниках правом приоритета (ст. 4). Публикация о таком изобретении, подача заявки на него третьим лицом в течение этого срока — эти и подобные им обстоятельства не помешают выдаче патента, поскольку приоритет и новизна будут определяться в другой стране не на день фактической подачи заявки в другой стране, а на момент подачи первой заявки. Подробные правила по вопросу о приоритете для РФ содержатся в ст. 1382 ГК РФ

3) Договор о патентной кооперации предусматривает возможность составления международной заявки, которая должна содержать заявление о выдаче патентов, описание изобретения, один или несколько пунктов формулы изобретения, чертежи (если это необходимо) и аннотацию (реферат).

То, что про это написано в учебнике:

Договор о патентной кооперации предусматривает возможность составления и подачи так называемой международной заявки. По такой заявке проводится поиск по выявлению предшествующего уровня техники, что имеет существенное значение для получения патентов. В дальнейшем такой поиск может быть проведен в одном из «международных поисковых органов». Одним из этих органов является Патентное ведомство РФ. Такой орган проводит документальный поиск по материалам заявок, облегчающий затем проведение экспертизы в национальных ведомствах стран, куда подается заявка для патентования.

По желанию заявителя поисковый орган может не ограничиться проведением такого поиска, а осуществить и международную предварительную экспертизу. Данные экспертизы сообщаются национальным ведомствам тех стран, где заявитель хочет обеспечить охрану. Если выводы экспертов не будут противоречить требованиям национального законодательства, национальные ведомства вынесут решение о выдаче патента.

Таким образом, хотя, так же как Парижская конвенция, Договор о патентной кооперации не вводит единого международного патента, он содержит в себе определенные элементы, дальнейшее развитие которых может привести к созданию такого патента. Реализация этого договора уменьшает затраты труда и средств при проведении зарубежного патентования, делает его более оперативным.

МЕЖДУНАРОДНАЯ ЗАЯВКА (international application) - заявка на изобретение, поданная в соответствии с процедурой Договора о патентной кооперации (РСТ) в одном из государств-участников Договора гражданином или жителем этого государства и оформленная в соответствии с требованиями Договора. При подаче такой заявки заявитель указывает все государства, в отношении которых он желает получить правовую охрану, За указание каждого из первых 10 государств уплачивается специальная пошлина, указание остальных государств является бесплатным. Российские заявители подают международную заявку во Всероссийский научно-исследовательский институт государственной патентной экспертизы. По всем международным заявкам. проводится международный поиск . Выполнение этого поиска доверено патентным ведомствам Австралии, Австрии, РФ, США, Швеции, Японии и Европейскому патентному ведомству. Результатом названного поиска является отчет о международном поиске, который содержит Перечень ссылок на опубликованные патентные и непатентные документы, влияющие на патентоспособность изобретения, являющегося предметом заявки. Изучение отчета о поиске дает возможность заявителю принять решение о целесообразности продолжения патентования изобретения.

Если анализ отчета свидетельствует о возможности получения правовой охраны (например, в отчете нет ссылок на документы, порочащие новизну изобретения), то заявитель продолжает делопроизводство по заявке. Всемирная организация интеллектуальной собственности публикует заявку вместе с отчетом о международном поиске и рассылает ее в каждое указанное ведомство. После этого заявитель должен либо перевести рассмотрение заявки на национальную фазу, либо запросить заключение о международной предварительной экспертизе. Указанный выбор должен быть сделан до истечения 20 месяцев с даты подачи или приоритета заявки. Для перехода заявки на национальную фазу заявитель должен перевести заявку на официальные языки указанных ведомств и уплатить установленные пошлины. Если заявитель просит заключение о международной предварительной экспертизе, то переход международной заявки на национальную стадию откладывается на 10 месяцев.

Еще в инете: Договор о патентной кооперации (19 июня 1970 г. в редакции 1984 г., Patent Cooperation Treaty), условием участия в котором, является участие в Парижской конвенции. Конвенция устанавливает правила подачи и правовые последствия международной заявки закрепляя, что любая правильно оформленная международная заявка имеет силу правильно оформленной национальной заявки в каждом указанном в ней государстве. Данное правило значительно облегчает процесс подачи заявки. Для подтверждения получения права на патент осуществляется процедура установления соответствия изобретения критериям патентоспособности. По итогам поиска составляется отчет, который направляется заявителю и в Международное бюро ВОИС и содержит описание уровня техники. Помимо этого заявка вместе с отчетом рассылается в каждое из ведомств государств, указанных в заявке, которые проводят экспертизу и выносят решение о выдаче патента либо об отказе на основании национального законодательства. Конвенция предусматривает возможность по просьбе заявителя провести международную предварительную экспертизу по международной заявке, которая носит характер оценки перспективы международного патентования.

14. 46. Международная охрана товарных знаков:

― понятие и признаки товарного знака;

― международная регистрация товарных знаков;

― какой из международных договоров должен применяться в правовой системе Российской Федерации: Женевский договор о законах по товарным знакам 1994 г. или Сингапурский договор о законах по товарным знакам 2006 г.

По этому вопросу почитать параграф 4 главы 14 Учебника Богуславского.

1) Товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей (п. 1 ст. 1477 ГК РФ) Обычно это оригинальное художественное изображение, которое помещается на изделиях. Оно призвано служить рекламе изделий. Поэтому товарный знак способствует реализации товара и свидетельствует об определенном качестве изделия. В соответствии с действующим в РФ законодательством: Итак, товарный знак - это условное обозначение (символ), который помещается на выпускаемой продукции, и заменяет подчас длинное и неудобное наименование изготовителя товара. Очевидно, что не может считаться товарным знаком помещение на изделии полных сведений, касающихся изготовителя товара. Далее, то или иное обозначение может быть признано товарным знаком лишь в том случае, если оно позволяет потребителю без труда узнать нужную ему продукцию и не спутать с аналогичной продукцией других производителей. Поэтому необходимым условием правовой охраны знака является его новизна. Закон говорит нам, что новыми будут считаться лишь такие условные обозначения товаров, которые по своему содержанию не являются тождественными до степени смешивания:

а) с товарными знаками, ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в РФ на имя другого лица в отношении однородных товаров;

б) с товарными знаками других лиц, охраняемых без регистрации в силу международных договоров РФ;

в) с фирменными наименованиями (или их частью), принадлежащими другим лицам, получившим право на эти наименования ранее поступления заявки на товарный знак в отношении однородных товаров;

г) с наименованиями мест происхождения товаров, охраняемыми в РФ, кроме случаев, когда они включены в товарный знак как неохраняемый элемент, регистрируемый на имя лица, имеющего право на пользование таким наименованием.

Из вышеперечисленного вытекает, закон РФ, как и большинство зарубежных закрепляет принцип не абсолютной, а относительной новизны условных обозначений, заявляемых в качестве товарных знаков. Это означает, что регистрация того или иного обозначения в качестве товарного знака в каких-либо других странах не препятствует признанию данного обозначения товарным знаком в РФ, если иное не вытекает из международных соглашений, в которых участвует РФ. Таким образом, сущность требования новизны заключается в том, что обозначение, заявленное в качестве товарного знака, не должно быть тождественным или сходным с товарными знаками, уже зарегистрированными или заявленными на регистрацию в РФ или охраняемыми в РФ в силу международных соглашений. Тождественным признается обозначение, которое во всех своих элементах совпадает с уже известным товарным знаком и при этом относится к одному и тому же классу товаров. Следует, однако, отметить, что гораздо сложнее обстоит дело тогда, когда речь идет о сходных обозначениях. В действующем законодательстве указывается в общих чертах на недопустимый уровень близости заявляемого обозначения уже известному - наличие между ними сходства до степени их смешивания. Данное указание довольно абстрактно, но все же вносит некоторую ясность. Очевидно, в частности, что совпадение некоторых элементов обозначений не влечет за собой отказ в регистрации товарного знака. И последнее, обозначение может считаться товарным знаком лишь тогда, когда оно в установленном порядке зарегистрировано. Таковы требования предъявляемые законом к товарным знакам. Но нельзя не отметить, что исследователями выдвигаются и некоторые другие требования. Так, существует мнение, согласно которому не могут заявляться в качестве товарных знаков обозначения, не отвечающие эстетическим требованиям.

2) Регистрация товарных знаков за рубежом осуществляется на основании как национального законодательства, так и положений международных соглашений. В отношении товарных знаков Парижская конвенция опирается на те же принципы, что и в отношении прав на изобретение (национальный режим, правило о конвенционном приоритете). Наряду с этим Парижская конвенция устанавливает определенные требования, которые должны предъявляться к товарным знакам при их регистрации в странах-участницах (в отношении изобретений Конвенция каких-либо требований не содержит, отсылая по всем вопросам такого рода к национальному законодательству). Некоторые страны - участницы Парижской конвенции заключили в 1891 г. Мадридское соглашение о международной регистрации (фабричных и товарных) знаков. В настоящее время ее участниками являются 56 государств. В соответствии с Соглашением в Международное бюро в Женеве через ведомство страны, где была подана национальная заявка и осуществлена регистрация знака, подается заявка на международную регистрацию. В заявке указываются номера заявки и регистрации знака в стране происхождения. В заявке указываются те страны - участницы Соглашения, в отношении которых испрашивается охрана. В течение года после подачи заявки в Международное бюро каждое государство может возразить против предоставления международной регистрации на том основании, что заявленное обозначение не отвечает требованиям национального законодательства. Если отказа не поступило, товарный знак становится охраняемым во всех странах, в отношении которых была подана заявка на международную регистрацию.

В 1989 г. был подписан Протокол к Мадридскому соглашению. Мадридский протокол был принят с целью введения в систему международной регистрации некоторых изменений, основными из которых являются установление возможности по усмотрению заявителя подавать заявки, основываясь не только на национальных регистрациях, но и на национальных заявках, и к тому же не только на французском, но и на английском языках. Для участников Мадридской конвенции является обязательным использование международной классификации товаров и услуг (МКТУ).

3) Может быть будет полезно почитать - http://www.rbis.su/article.php?article=514. Вроде бы Циммерман говорил, что должен применяться Сингапурский. Почему – не помню. В ст. 27 Сингапурского договора указано следующее:

Статья 27

Применение TLT 1994 г. и настоящего Договора. (TLT 1994 г. – это как раз Женевский договор)

(1) [Отношения между Договаривающимися сторонами, одновременно являющимися участницами настоящего Договора и TLT 1994 г.] Только настоящий Договор применяется в отношениях между Договаривающимися сторонами, одновременно являющимися участницами настоящего Договора и TLT 1994 г.

(2) [Отношения между Договаривающимися сторонами, являющимися участницами настоящего Договора, и Договаривающимися сторонами- участницами TLT 1994 г., которые не являются участницами настоящего Договора] Любая Договаривающаяся сторона, одновременно являющаяся участницей настоящего Договора и TLT 1994 г., продолжает применять TLT 1994 г. в отношениях с Договаривающимися сторонами TLT 1994 г., которые не являются участницами настоящего Договора.

Вот так. Так что будем применять оба договора, в зависимости от того с кем имеем дело, насколько я поняла. И получается, что в правовой системе РФ будут применяться оба договора, потому как РФ является участницей и того и другого.

15. 47.Международная охрана авторских прав:

― Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г.;

― сфера регулирования и объекты охраны;

― международная охрана авторских прав в Интернете..

По учебнику – со стр. 419 или в интернете:http://www.studylaw.narod.ru/boguslavsky/bogus_14_2.htm

1) Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г действует для России с 13 марта 1995 года. Её участниками был образован Бернский союз. Поскольку она в отличие от Всемирной конвенции содержит значительное число материально-правовых норм, она представляет собой более высокий «международный стандарт» охраны авторских прав. Согласно ст. 1281 ГК РФ исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора. Авторы – граждане стран – участниц Бернского союза пользуются охраной своих авторских прав. Так, согласно ст. 5 Бернской конвенции указанные авторы пользуются в других странах союза, кроме страны происхождения произведения, в отношении своих произведений, как опубликованных так и не опубликованных, правами, которые предоставляются в настоящее время или могут быть предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам, а также правами особо предоставляемыми настоящей конвенцией. Такая же охрана предоставляется авторам - гражданам государств, не участвующих в Конвенции, в отношении произведений, опубликованных ими впервые в одной из стран Бернского союза или одновременно в стране, не входящей в Союз, и в стране Союза. Бернская конвенция во главу угла ставит территориальный признак - страну происхождения произведения или, точнее, страну первого опубликования произведения.

Это положение ст. 3 Конвенции, исходящее из так называемого географического критерия, имеет практическое значение для советских (российских) авторов, произведения которых опубликованы до присоединения РФ к Бернской конвенции.

По Конвенции в редакции 1971 г. охрана предоставляется гражданам стран Бернского союза и в тех случаях, когда их произведение было впервые опубликовано вне территории стран Союза.

В отношении неопубликованных произведений охрана предоставляется авторам - гражданам стран Союза.

В Бернской конвенции установлены подробные правила в отношении содержания авторских прав. Объем прав в основном определяется по закону страны, где предъявляется требование об охране. Субъекту охраны предоставляется национальный режим, т.е. те же права, которые предоставляются соответствующими законами гражданам данной страны. Кроме того, автору предоставляются права, особо предусмотренные Бернской конвенцией. Осуществление прав в другой стране не зависит от охраны произведения в стране его происхождения. Это относится как к объему охраны (в материально-правовом смысле), так и к порядку судебной защиты прав авторов. В отношении судебной защиты гражданину каждой страны Союза в любой другой стране Союза также обеспечен национальный режим.

Что касается прав автора, установленных в самой Бернской конвенции (без отсылки к внутреннему законодательству стран - ее участниц), то в ней предусматривается исключительное право автора на перевод своих литературных и художественных произведений, воспроизведение экземпляров произведения, публичное исполнение драматических и музыкальных произведений, передачу своих произведений по радио и телевидению, публичное их чтение, переделку, запись музыкальных произведений механическим способом и ряд других прав.

*Кратко о Бернской с сайта http://all-books.biz/pravo-grajdanskoe/bernskaya-konventsiya-ohrane-literaturnyih.html:

Основным международным договором в области авторских прав является Бернская конвенция, принятая в 1886 г. Конвенция устанавливает как общие принципы, так и специальные минимальные стандарты охраны авторских прав. В число общих принципов входят:

1) охрана авторского права без каких либо формальностей;

2) национальный режим охраны;

3) национальная независимость охраны авторских прав.

В ст. 5(2) Бернской конвенции в отношении авторских прав закреплено: пользование авторскими правами и их осуществление не связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей. Это значит, что для последующей охраны авторского права не требуется осуществить процесс его регистрациив государственных органах. Данный принцип отличает авторское право от патентного. Национальный режим охраны означает, что любому произведению, созданному в любой стране – участнице Конвенции, предоставляется такая же охрана, как и собственным произведениям. Национальная независимость охраны авторских правозначает предоставление охраны во всех странах Бернского союза, не зависит от существования соответствующей охраны или срока ее действия в стране происхождения произведения.

Бернская конвенция содержит положение о том, что устанавливается охрана произведений, которые к моменту вступления Конвенции в силу не стали еще общим достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны. Условия применения этого принципа определяются соответствующими странами каждой для себя самостоятельно. При присоединении России к Бернской конвенции Правительством РФ было заявлено, что действие данной Конвенции не распространяется на произведения, которые на дату ее вступления в силу для Российской Федерации (13 марта 1995 г.) уже являлись на ее территории общественным достоянием.

Бернская конвенция содержит пояснительный неисчерпывающий перечень охраняемых произведений. К ним относятся любые оригинальные произведения в области литературы, науки и художественного творчества независимо от формы и способа их выражения. Охраняются так же все производные работы, т. е. те, которые основаны на других, ранее существовавших произведениях. К производным работамотносятся переводы, адаптации, музыкальные аранжировки, другие виды переделок произведений.

Охрана авторского права Бернской конвенцией предоставляется не только автору, но и его правопреемникам. Устанавливается наличие у автора исключительных прав на произведение (имущественных и личных неимущественных).*

2) Под объектами авторских прав обычно понимаются произведения науки, литературы и искусства. В Бернской конвенции применяется понятие "литературные и художественные произведения". Этот термин, согласно Конвенции, охватывает все произведения в области литературы, науки и искусства, каким бы способом и в какой бы форме они ни были выражены, как-то: книги, брошюры и другие письменные произведения; лекции, обращения, проповеди и другие подобного рода произведения; драматические, музыкально-драматические произведения; хореографические произведения и пантомимы; музыкальные сочинения с текстом или без текста; кинематографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии; рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, графики и литографии; фотографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным фотографии; произведения прикладного искусства; иллюстрации, карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или наукам.

Этот перечень не является замкнутым или исчерпывающим. По мере развития науки и техники круг объектов охраны расширяется, что также находит свое отражение в Бернской конвенции (при ее пересмотрах) и в других международных соглашениях. В Соглашении ТРИПС охрана распространена на компьютерные программы.

Ограничивая возможность свободного использования произведений (необходимо получить согласие обладателей прав, выплатить гонорар и т.д.), Бернская конвенция не отвечает в ряде случаев интересам развивающихся стран. По инициативе этих стран на Стокгольмской конференции (1967) наряду с пересмотренным текстом Бернской конвенции был подписан специальный Протокол для развивающихся стран. В нем предусмотрены некоторые правила, менее жесткие, чем в основном тексте Бернской конвенции. Однако в результате политики западных государств, защищающих интересы крупных издательских монополий, фирм по производству звукозаписи и других обладателей авторских прав, Протокол не вступил в силу. В результате компромисса на Парижской конференции (1971) в текст Бернской конвенции были включены некоторые правила, облегчающие распространение переводной литературы в учебных и научных целях в развивающихся странах, однако менее льготные, чем предусмотрены в Протоколе.

Срок охраны авторского права, по Бернской конвенции, составляет все время жизни автора и 50 лет после его смерти. Это в принципе минимальный срок, так как если по закону страны - участницы Союза, в которой предъявляется требование об охране, срок является более продолжительным, то применяется установленный в этой стране срок, однако он не может быть более продолжительным, чем срок действия авторского права, который установлен в стране, где произведение было впервые опубликовано.

Если в законодательстве соответствующей страны содержится правило о сравнении сроков охраны, оно будет применяться к охране произведений российских авторов. Это правило состоит в следующем: согласно п. 8 ст. 7 Конвенции срок определяется законом страны, в которой истребуется охрана; однако, если законодательством этой страны не предусмотрено иное, этот срок не может превышать срок, установленный в стране происхождения произведения. Например, в Испании срок охраны произведений составляет период жизни автора и 60 лет после его смерти, однако произведения российских авторов могли охраняться лишь в течение 50 лет после смерти авторов, поскольку закон РФ устанавливал до 2004 г. срок действия прав авторов в течение их жизни и 50 лет после их смерти.

Таким образом, увеличение срока действия авторского права до 70 лет после смерти автора обеспечило дополнительную охрану произведений российских авторов во многих странах мира. В то же время согласно п. 8 ст. 7 Бернской конвенции в законодательство РФ было введено правило следующего содержания: предоставление на территории РФ охраны произведению в соответствии с международными договорами РФ осуществляется в отношении произведений, не перешедших в общественное достояние в стране происхождения произведения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия авторского права и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного законом срока действия авторского права.

При предоставлении охраны произведению в соответствии с международными договорами РФ срок действия авторского права на территории РФ не может превышать срока действия авторского права, установленного в стране происхождения произведения.

3) Смотри учебник – стр. 436-438 – как раз на эту тему.

Особую актуальность в последние годы приобрели вопросы авторского права, связанные с созданием новых технологий, прежде всего Интернета. Интернет не только создал неограниченные возможности передачи текста, звука и видеозаписи, но и привел к опасным для авторов и иных правообладателей, независимо от места их нахождения, возможностям нарушения их прав.

Попытка решить некоторые вопросы использования цифровых технологий была сделана в Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г., Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г., а также в Директивах, принятых в рамках ЕС в области авторского права и смежных прав. Охрана компьютерных программ как литературных произведений в смысле ст. 2 Бернской конвенции была распространена на программы независимо от способа или формы их выражения. Установлены правила, касающиеся компиляции данных (базы данных) и права на коммерческий прокат компьютерных программ, кинематографических произведений; произведений, воплощенных в фонограммах.

В этих документах, а также в разрабатываемом договоре (протоколе) ВОИС по аудиовизуальным исполнениям было применено понятие "доведение до всеобщего сведения", которое наиболее точно отражает особенности использования охраняемых объектов в новой технологической среде. Так, в ст. 8 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г. предусмотрено, что авторы произведений пользуются исключительным правом разрешить "любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору". Тем самым охватывается, в частности, интерактивное сообщение по запросу через систему Интернет или WEB-TV.

В заявлении, сделанном в отношении ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г., отмечалось, что государства имеют право переносить и распространять на цифровую среду ограничения и исключения, которые действуют в отношении "классических" произведений. В 1989 г. был заключен Договор ВОИС о международной регистрации аудиовизуальных произведений.

В соответствии с Директивами ЕС государства - члены ЕС обязались инкорпорировать в свое национальное право содержание нескольких директив: по компьютерным программам (1991), смежным правам (1992), правам на аренду (прокат), спутниковому телевещанию и кабельной ретрансляции (1993), правовой охране баз данных (1996).

В феврале 2001 г. после длительного согласования была принята директива ЕС, которая предусматривает защиту авторских прав на размещенные в Интернете литературные и музыкальные произведения, а также фильмы. Государствам - членам ЕС предоставлена возможность использовать различные исключения, предусмотренные в этом документе.

16. 48.Роль Женевской (Всемирная) конвенции 1952 г. в международной охране авторских прав;

― сфера регулирования;

― объекты охраны;

― место Конвенции 1952 г. в международной охране авторских прав.

По учебнику – со стр. 425 или в интернете:http://www.studylaw.narod.ru/boguslavsky/bogus_14_2.htm

1) и 3) Одним из двух основных многосторонних международных соглашений является Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве. (А другое – Бернская конвенция 1886 года) Она была разработана под эгидой ЮНЕСКО и подписана на конференции в Женеве в 1952 г. В Конвенции участвуют 99 государств, причем ряд государств (в частности, страны Американского континента) не участвует в Бернской конвенции. Для СССР (РФ) Конвенция в первоначальной редакции действует с 27 мая 1973 г., в редакции 1971 г. - с 13 марта 1995 г.

Всемирная конвенция, как и Бернская, исходит из принципа национального режима, но в отличие от нее этот принцип играет здесь большую роль, поскольку Всемирная конвенция содержит немного материально-правовых норм, отсылая к внутреннему законодательству. Тем самым присоединение к Всемирной конвенции в меньшей степени требует внесения изменений во внутреннее законодательство. По своему содержанию она носит более универсальный характер, что делает возможным участие в ней стран с различным законодательством в области авторского права. Во Всемирной конвенции более широко представлены государства с различными системами авторского права, хотя большинство участников Бернской и Всемирной конвенций совпадает.

1) Основное правило Всемирной конвенции (правило о национальном режиме) содержится в ст. II. Эта статья (в ред. 1971 г.) гласит:

"1. Выпущенные в свет произведения граждан любого Договаривающегося Государства, равно как произведения, впервые выпущенные в свет на территории такого Государства, пользуются в каждом другом Договаривающемся Государстве охраной, которую такое Государство предоставляет произведениям своих граждан, впервые выпущенным в свет на его собственной территории, так же как и охраной, специально предоставленной настоящей конвенцией

2. не выпущенные в свет произведения граждан каждого договаривающегося государства пользуются в каждом другом договаривающемся государстве охраной, которую это государство предоставляет не выпущенным в свет произведениям своих граждан, так же как и охраной, специально предоставленной настоящей конвенцией

3. Для целей настоящей Конвенции любое Договаривающееся Государство может в порядке своего внутреннего законодательства приравнять к своим гражданам любых лиц, домицилированных на территории этого Государства".

Таким образом, Всемирная конвенция предусматривает охрану прав на опубликованные произведения для граждан государств, участвующих в ней, даже и в том случае, если произведение впервые было опубликовано на территории государства, не участвующего в ней.

2) В Конвенции указывается, что государства - ее участники обязаны принять все меры, необходимые для обеспечения "достаточной и эффективной охраны прав авторов и всех других обладателей авторских прав". В ней не раскрывается содержание авторских прав и нет исчерпывающего, замкнутого перечня охраняемых произведений. В ст. Iсодержится лишь примерный перечень литературных, научных и художественных произведений, в который входят "произведения письменные, музыкальные, драматические и кинематографические, произведения живописи, графики и скульптуры".

Существенной особенностью Всемирной конвенции являлось то, что в ней первоначально специально регулировалось только одно правомочие автора - право на перевод.

Согласно ст. V"Авторское право включает исключительное право автора переводить, выпускать в свет переводы и разрешать перевод и выпуск в свет переводов произведений, охраняемых на основании настоящей Конвенции". Практически наиболее важным является то, что обладатель авторского права в соответствии с Конвенцией имеет исключительное право на перевод или переиздание своего произведения. Нельзя в другой стране издать произведение без разрешения того издательства, которое впервые издало его, и без уплаты соответствующего вознаграждения. Таким образом, например, произведение А. Кристи нельзя перевести во Франции без разрешения английского издательства, которое впервые его издало, и без уплаты соответствующего вознаграждения. Нужно заключить договор на его издание. Сказанное распространяется и на переиздания, поскольку действие авторского права уже не ограничивается территорией одного государства, а распространяется на все государства - участники Конвенции.

В тексте 1971 г. говорится о любых способах воспроизведения произведения, что означает, в частности, что охрана распространяется на радиовещание и телевидение. Кроме того, в текст 1971 г. была включена ст. IVbic, согласно которой государства-участники призваны соблюдать "основные права, обеспечивающие охрану имущественных интересов автора".

В то же время, согласно Всемирной конвенции, ни одно государство-участник не обязано обеспечивать охрану произведению в течение срока, более продолжительного, чем срок, установленный для произведения данной категории законом государства, в котором произведение было впервые выпущено в свет, но он не может быть короче периода, охватывающего время жизни автора и 25 лет после его смерти.

Выпуску произведения в свет в Конвенции посвящена специальная статья. Она сформулирована следующим образом: "Под "выпуском в свет" в смысле настоящей Конвенции следует понимать воспроизведение в какой-либо материальной форме и предоставление неопределенному кругу лиц экземпляров произведения для чтения или ознакомления путем зрительного восприятия". Отсюда следует, в частности, что музыкальное произведение будет считаться выпущенным в свет не в момент его исполнения, а в момент выхода из печати текста нот.

Всемирная конвенция имеет еще одну особенность. В ней предусматривается необходимость соблюдения определенных формальностей в отношении охраняемых произведений (помещение на произведениях знака авторского права, состоящего из специального символа - (с) , указания обладателя авторского права и года первого выпуска в свет). Эта особенность вызвана тем, что в США и в некоторых других странах Американского континента требуется выполнение различных формальностей (регистрация, депонирование произведений) как обязательное условие предоставления охраны, которые заменяются для произведений, охраняемых Конвенцией, помещением знака авторского права. В 1971 г. во Всемирную конвенцию было включено правило о воспроизведении, публичном исполнении и передаче произведений по радио.

Состав стран-участниц в обеих конвенциях (Всемирной и Бернской) в основном совпадает, если одни и те же государства участвуют в обеих конвенциях, применяются положения Бернской конвенции, она пользуется приоритетом.

Дополнительно можно что то вписать к 3 подвопросу:Одно из различий между Всемирной конвенцией и Бернской конвенцией состоит в том, что Всемирная конвенция не имеет обратной силы, а Бернская - имеет. Действие Всемирной конвенции определяется "моментом возникновения права на произведение", а Бернской конвенции - "моментом прекращения права" (В.А. Дозорцев).

Согласно п. 1 ст. 18 Бернской конвенции она применяется ко всем произведениям, которые к моменту ее вступления в силу не стали еще общественным достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны.

Каждая страна определяет для себя условия применения этого принципа. В Постановлении Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. было дано поручение Министерству иностранных дел РФ оформить присоединение России к Бернской конвенции, "уведомив при этом, что действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием".

Из этого можно сделать вывод о том, что в РФ стали охраняться те произведения иностранных авторов, которые ранее не пользовались в России охраной, если они не перешли еще в разряд общественного достояния вследствие истечения срока охраны.

В практическом плане это означает, что если произведение российского автора еще продолжает охраняться в России, то, хотя бы оно и было выпущено в свет до 13 марта 1995 г., с даты присоединения РФ к Бернской конвенции оно стало охраняться во всех странах Бернского союза.

Соответственно, на территории Российской Федерации с 13 марта 1995 г. должны охраняться произведения иностранных авторов, которые ранее правовой охраной не пользовались, при условии, однако, что они не перешли еще в разряд общественного достояния вследствие истечения срока охраны в стране происхождения.

В силу перехода произведения в общественное достояние оно может использоваться любым лицом без какого-либо разрешения и без выплаты авторского вознаграждения. При этом, конечно, должно быть соблюдено право авторства и неприкосновенность произведения.

В российской литературе (А.П. Сергеев) отмечалось, что вопрос о так называемой обратной силе Бернской конвенции является достаточно сложным и продолжает вызывать споры среди специалистов. Поскольку Российская Федерация присоединилась к Бернской конвенции лишь в 1995 г., данный вопрос приобрел особую актуальность. Казалось бы, в п. 2 ст. 18 Бернской конвенции содержится достаточно ясное положение, а именно указывается на то, что "если вследствие истечения ранее предоставленного произведению срока охраны, оно стало уже общественным достоянием в стране, в которой истребуется охрана, то охрана этого произведения не возобновляется". Указанное правило не вызывало никаких вопросов и разночтений до тех пор, пока к Бернской конвенции не присоединились США, заявившие о неприменении правила об обратной силе. В последующем указанная оговорка была США снята, однако прецедент возможного отхода от принципа обратной силы Бернской конвенции был создан. При присоединении России к Бернской конвенции Правительство РФ заявило, что действие данной Конвенции не распространяется на произведения, которые на дату ее вступления в силу для Российской Федерации (13 марта 1995 г.) уже являлись на ее территории общественным достоянием. Подобное заявление расходится с требованиями п. 1 ст. 30 Бернской конвенции, которые допускают делать оговорки лишь в строго определенных в нем случаях. Поскольку ст. 18 Конвенции эти случаи не охватывает, любые оговорки о неприменении обратной силы Бернской конвенции не имеют необходимой правовой базы. Поэтому, по мнению А.П. Сергеева, на территории России должны охраняться все произведения иностранных авторов из стран Бернского союза, если только они еще не перешли в общественное достояние вследствие истечения сроков охраны в самих этих странах.