13. Международный договор как источник международного частного права:

― виды международных договоров в сфере МЧП;

― соотношение международного договора и национального законодательства;

― статус международного договора.

I.Под международными договорами понимаются соглашения, заключенные между государствами. Международные договоры являются источниками международного публичного права и формируются в сфере международного публичного права. Тогда как выделить источники, которые относятся к международному частному праву? Источниками международного частного права, которое направлены на регулирование международных отношений невластного характера, т. е. они должны быть адресованы в первую очередь юридическим и физическим лицам.

Договоры могут быть универсальными, региональными, двусторонними.

• Универсальные международные договоры. Он универсальный не потому, что в нем участвуют все государства, а потому, что к нему потенциально может присоединиться любое государство.

Примеры: конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 года; Конвенция УНИДРУА о международном факторинге 1988 года.

• Региональные договоры. Это те договоры, в которых могут участвовать только государства, члены региональных международных организаций, т. е. они заключаются в рамках определенных региональных международных организаций.

Примеры: в ЕС существует Римская конвенция о праве, применимом к контрактным обязательствам 1980 года. В СНГ – Евразийская патентная конвенция 1994 года.

• Двусторонние договоры. Это двусторонние договоры о правовой помощи, о взаимной защите капиталовложений, об избежании двойного налогообложении, о социальном обеспечении, торгово-экономические договоры, договоры о сооружении объектов и др. Двухсторонние заключаются между двумя государствами, их преимущество в том, что в них могут быть лучше учтены интересы договаривающихся государств ( в отличие от многосторонних договоров).

Три разновидности двусторонних договоров, чаще всего применяемых на практике:

1. Договоры о правовой помощи. Государства, с которыми РФ имеет такие договоры: с Албанией, Индией, Испанией, Мали, Турцией, Тунисом, Финляндией, Болгария, Польша, Венгрия, Литвой, Латвией, Эстонией. США, Канада, Франция, Бельгия, Скандинавские государства – договоров нет. Как правило, решение российского суда в иностранном государстве можно исполнить при наличии договора о правовой помощи. Россия имеет такие договоры чуть более чем с 30 государствами. Без договора о правовой помощи решение иностранного суда не будет признано. В договорах о правовой помощи есть процессуальные нормы по вопросам исполнения судебных поручений.

Как применяется договор о правовой помощи ,если есть конвенция ? Например,У нас есть договор о правовой помощи с Кипром. Характерно, что Кипр участвует в Конвенции 1965 года, которая предусматривает направление судебных поручений прямо в Минюст Кипра. Но когда есть двусторонний договор, то должен применяться двусторонний договор. А у нас с Кипром дипломатический порядок. Получается, что если договор о правовой помощи устанавливает порядок исполнения судебных поручений отличный от процессуальных конвенций, нужно руководствоваться договором о правовой помощи.В договорах о правовой помощи унифицируются коллизионные нормы по наследственному и семейному праву. В этом значительное преимущество этих договоров, поскольку Российская Федерация не участвует в Гаагских конвенциях по семейному праву. Можно столкнуться с тем, что двусторонний договор не содержит коллизионный норм. Договор с Италией содержит правоустановления только по процессуальным вопросам.По вопросам гражданского процесса РФ участвует в трех конвенциях – Гаагская конвенция, конвенция о вооружении по гражданским или торговым делам 1965 года, Конвенция о получении доказательств по гражданским или торговым делам 1970 года. Ни в одной из них нет признания судебных решений. Как вариант – международный коммерческий арбитраж.

2. Договор об избежании двойного налогообложения. Эти двусторонние договоры всегда регулируют только налоги на имущество и на доходы. По общему правилу резиденты одного государства платят налог в другом договаривающемся государстве, только если имеют там постоянное представительство. Постоянное представительство – это аналог места деятельности. Для того, чтобы иметь постоянное представительство, нужно не создавать представительство или филиал. Например, реализация товаров через дочерние общества, действующие как агент, признается реализацией через зависимого агента и создает постоянное представительство. Далее, стройплощадка на срок свыше определенного времени создает постоянное представительство.

Двойное налогообложение предусмотрено в отношении дивидендов. Если Российская организация выплачивает дивиденды иностранной организации, то налог уплачивается дважды – Во-первых, в России, во вторых, в иностранном государстве. Но в России он не может превышать определенных пределов (соглашение с Великобритании – налог уплачивается по ставке 10 %).

Есть специальные правила в отношении процентов. Если иностранец выдает заем российскому лицу, то с процентов по займу он уплачивает налог только в иностранном государстве. Если иностранец заключает лицензионный договор с российским лицом, то налог с роялти платится только в иностранном государстве. Но у нас есть ст. 309 НК РФ, которая содержит перечень доходов, не связанных с образованием постоянного представительства, но из источников России и по ст. 309 Российская Федерация выступает налоговым агентом. И роялти в ст. 309 указаны. По ст. 309 РФ должна удержать налог и отправить его заграницу, а по международному договору вы этот налог платить не обязаны.

Если по российскому законодательству налог должен быть уплачен, а соглашение об избежании двойного налогообложения устанавливает льготы, то российская организация должна запросить у иностранца справку о налогом резиденстве и запрашивать такую справку нужно каждый год

Соглашения предусматривают два способа избежания двойного налогообложения:

1. Или налог уплаченный в одном государстве вычетается из налога, уплаченного в другом государстве

2. Доход, начисленный в одном государстве, вычитается из дохода, подлежащего налогообложению в другом государстве

3. Договор о защите капиталовложений. У РФ свыше 80 таких соглашений. Эти соглашения решают два блока вопросов

1. Гарантии иностранным инвесторам. Дедушкина оговорка – означает гарантию от изменений национального законодательства принимающего государства, т. е. если налоговый, административный режим для иностранного инвестора ухудшается, эти изменения, ухудшающие положение инвестора, на него не распространяются. Для него продолжает действовать тот законодательный режим, который действовал на начало инвестиционного проекта.

Гарантии от национализации. По общему правилу национализация не допускаетися за исключением, если она производится в общественных интересах в соответствии с законодательством на недискриминационной основе и сопровождается быстрой и эффективной компенсации. Эти соглашения предусматривают рыночную оценку капиталовложений, выплату процентов с момента, когда принято решение о национализации и до момента выплаты компенсации

2. Порядок разрешения споров между государством и иностранным инвестором. Разрешение споров предусматривается в международном центре по урегулированию инвестиционных споров или в соответствии с арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, т. е. для разрешения инвестиционных споров как правило используется процедура коммерческого арбитража.

С международными договорами связано такое явление как унификация. Унификация объединяет два взаимосвязанных процесса:

1. Процесс создания единых норм международного права

2. Процесс их одинакового применения во всех правовых системах

Унификационным договором является Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года. Она содержит правила, согласно которому при применении конвенции учитывается ее международный характер, необходимость достижения единообразия в ее применении (это означает, что какой бы суд не применял бы конвенцию, во всех правовых системах эта конвенция применяется одинаково) и добросовестность международной торговли.

Процесс унификации отличается от процесса гармонизации. Есть общее понятие сближения национальных правовых систем. Упорядоченное сближение достигается посредством унификации и гармонизации.

Гармонизационные договоры действуют иначе, чем унификационные – гарманизационный договор содержит единообразные нормы международного права, которые подлежат имплементации в национальное законодательство, т. е. в гармонизационном договоре всегда содержится обязательство государств привести свое законодательство в соответствие с международным договором. Таким гармонизационным договором является Женевская конвенция, утверждающая единообразный закон о переводном и простом векселе. Она в приложении содержит единообразный закон и государства обязались на основе этого единообразного закона разработать собственное национальное законодательство.

Унифицироваться могут материальные, процессуальные, коллизионные нормы. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров – это пример унификации материальных норм. Она содержит нормы о заключении контрактов купли-продажи товаров, о правах и обязанностях продавца и покупателя.

В результате унификации процессуальных норм создается единые нормы процессуального права. Это обычно нормы, которые касаются исполнения судебных поручений, вручение документов, исполнение иностранных судебных и арбитражных решений. Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 года. Она унифицировала процедуру судебных поручений и вручения документов. Залог iudicatum solvi – некоторые государства за обращение иностранцев устанавливают специальный платеж на случай, Если иностранец необоснованно предъявил иск к отечественному лиц. Гаагская конвенция установила, что участники конвенции этот залог не взимают.

Унификация коллизионных норм. Чаще всего такая унификация имеет место в договорах о правовой помощи. Большинство договоров о правовой помощи содержат единые нормы в области семейного и наследственного права (первое, что смотреть при решении задач – есть ли договор о правовой помощи. Если есть, то наши коллизионные нормы уже не применяются).

Соотношение с национальным законодательством.

Что является предпосылкой применения международных договоров непосредственно судами России – ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Она предусматривает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются частью ее правовой системы. В случае если международный договор содержит иные правила, чем предусмотренные законом, применяются правила международного договора. Непосредственное применение возможно в трех формах: самостоятельное применение норм международных договоров без прямого участия норм законодательства; совместное применение норм международных договоров и родственных норм законодательства в виде правоприменительных комплексов; приоритетное применение норм международных договоров вместо норм согласованности, в коллизионных ситуациях. Одним из методов «ввода» международного договора в правовую систему государства стало принятие в связи с заключением договора внутригосударственного акта, определяющего порядок исполнения заключенного договора, меры по реализации договорных обязательств, органы на которых возлагаются конкретные полномочия. ФЗ «О международных договорах» в п.3 ст. 5 указывает, что «положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственного актов применения, действуют в РФ непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров РФ принимаются соответствующие акты». На первый взгляд, данная формулировка может породить вывод о допустимости непосредственного действия договорных норм только при отсутствии потребности для осуществления в принятии внутригосударственных актов. На самом деле международные договоры действуют также непосредственно и при необходимости издания внутригосударственных актов, так как внутригосударственные акты ориентированы не на воспроизведения договорных норм, а именно на процедуру реализации, механизм исполнения международных договоров.

III Применение.

Унификационнные и гармонизационные договоры по -разному применяются в правовой системе РФ – унификационный договор применяется непосредственно, а гармонизационный договор – только в том случае, если обнаружено его противоречие с законом.

Следует назвать три условия, при которых международные договоры применяются:

1. РФ должна выразить согласие на обязательность для нее международного договора. Такие формы выражения согласия установлены в Венской Конвенции о праве международных договоров.

2. Международный договор должен вступить в силу в целом (если речь идет о многостороннем договоре) и вступить в силу для Российской Федерации. В заключительных положениях международного договора указывается, когда он вступает в силу в целом, и когда он вступает в силу для присоединившегося государства. Если в договоре нет указания на момент вступления его в силу, то он вступает в силу с момента, когда все государства выразили согласие на его обязательность.

3. Международный договор должен быть опубликован. Но здесь возникает проблемный вопрос – опубликован официально или в любом информационном источнике: официально (поскольку только она обеспечивает аутентичность текста). Официальная публикация осуществляется в Собрании Законодательства РФ и в бюллетене международных договоров. Междуведомственные договоры публикуются в официальных изданиях этих ведомств.

Позиции о том, что опубликование должно быть только официальным придерживается ВС РФ в Постановлении № 5 от 10 октября 2003 года. Постановление фундаментальное, потому что оно говорит о применении общепризнанных принципов и норм и международных договоров.

В 1999 году было принято постановление пленума ВАС РФ о действии международных договоров РФ применительно к вопросам арбитражного процесса. Оно касалось договоров только по процессуальным вопросам. Самый смачный пассаж – об обнародовании международных договор. ВАС использует именно термин обнародование и считает, что международные договоры могут доводиться до всеобщего сведения любыми издательствами и средствами массовой информации (постановление не отменено). Нормально – в суде ссылаться на то, что конвенция опубликована в Консультанте. Дело в том, что у нас с Конвенциями просто беда – когда составляют сборники, конвенции не переводит только ленивый. Эта позиция арбитражного суда до сих не пересмотрена, что приводит к тому, что Арбитражные суды нередко применяют неопубликованные договоры. С другой стороны, а куда им деваться – Венская конвенция о договорах международной купле-продажи товаров до сих пор не опубликована (опубликована в сборнике международных договоров СССР, что не считается официальным опубликованием), но было бы абсурдным ее не применять, потому что иначе мы не исполняем свои международные обязательства.