Очерки современного административного права Китая

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

кона, принцип единства правовой системы, принципы гласности, равенства, справедливости, принцип процессуальной справедливости, принцип рациональности, принцип честности, принцип правового надзора и правовой помощи. Только так можно предложить открытую, равноправную площадку для игры при создании мягкого законодательства, что ведет к созданию рационального мягкого законодательства, соответствующего рациональной форме и практике. Третье, мягкое законодательство в правлении публичной сферы Китая еще должно придерживаться китайской практики, где человек – основа всего, поддержка концепции научного развития, строго соблюдать органичный единый принцип сочетания трех — управления страной в опоре на закон, государство – это родной дом народных масс и управления законами. Мягкое законодательство в публичной сфере Китая только возможно стало более гибким, не нарушая рамки конституции, гибкий механизм и принцип не противоречить управлению законами.

(2) В противовес восполнению несовершенства рационализма мягкого законодательства всесторонне повышается качество рациональности мягкого законодательства. Рассматривая просветительское движение в качестве одного из важнейших продуктов, рациональность выглядит как чистый смысл управления законами, важное предопределение права поддерживать и развивать свободное пространство для людей посредством формального и практического рационализма. Чтобы рассматривать жесткое законодательство как получившийся продукт, рациональность мягкого законодательства проявляется в тех его особенностях, что в целом его уровень не повышается, а общее развитие несбалансированно. В первую очередь, говоря об уровне рационализма мягкого законодательства в целом, из-за того, что процедура создания и практики мягкого законодательства недостаточно строгие, чрезмерно высоки факторы субъективизма, своеволия, случайности. Системное распоряжение мягкого законодательства в основном происходит грубо, постоянно не хватает эффективного расчета цены, требования для действия субъектов права в общих чертах, постоянно не имеется модели осмотрительных действий, определенность, прогнозируемость выбора действий субъектов права не слишком высокая. Изменения институтов мягкого законодательства слишком разнообразные, их стабильность, достоверность, непрерывность ниже, чем у жесткого законодательства. К тому же, говоря о рациональности структуры мягкого законода-

161

Очерки современного административного права Китая

тельства, для всех этих структур четко существуют вопросы их разных критериев и разного уровня, что концентрированно воплощается в инструментальный рационализм выше целевого, а практический рационализм выше формального.

Извлекая для себя уроки, надо всесторонне повышать рациональное качество мягкого законодательства в публичной сфере Китая, что будет лекарством от болезней, путем противоположного восполнения недостатков рациональности целей и форм, повышать уровень рациональности мягкого законодательства в целом. С одной стороны, надо трудиться над восполнением недостатков рациональности целей мягкого законодательства в целом. В публичной практике мягкое законодательство постоянно путем решения особенностей публичных проблем ускоренным способом, колорит инструментария должен быть богатым, институциональное распоряжение легко проявляться в недальновидных проблемах. Изучая только одну точку зрения, не видя другую, не обращая внимания на справедливость, правильность системного распоряжения, из-за недостатка необходимого внимания к демократии, равенству, общественной справедливости, свободе, правам человека постоянно не хватает рациональности цели. Это требует от мягкого законодательства одновременно с сохранением необходимой инструментальной рациональности усиления его целевой рациональности, где человек – основа, нарастания духа гуманитарной заботы и справедливости свободы об институциональном распоряжении мягкого законодательства, укрепления внутренней взаимосвязанности между инструментами институтов мягкого законодательства и целями управления законами. С другой стороны, надо трудиться над восполнением недостатков рациональности форм мягкого законодательства. Выбранные меры по вопросам мягкого законодательства и другие качественные рациональные сравнительно развитые формальные сопоставления, вопросы нехватки повсеместно существующей формальной рациональности мягкого законодательства в основном возвращают нас к установлению и практике мягкого законодательства, потому что не могут соблюдать справедливые процессуальные правила. Поэтому возникающие формальные документы несовершенные, смысл содержания установок неясный, при конструировании механизма не хватает логики, в формах переноса недостает единых требований и другое несовершенство неполноты формального рационализма, что непосредственно наносит ущерб

162

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

стабильности, определенности, предсказуемости, непрерывности мягкого законодательства. Необходимо восполнять недостатки формальной рациональности мягкого законодательства. Ключ к этому находится во внесении принципов справедливости процедур

вмеханизм создания и практики мягкого законодательства, увеличения гласности и открытости в ходе практики мягкого законодательства, повышении степени участия масс, реализации рациональности в процессе создания и практики мягкого законодательства, установления цельной системы докладов, обмена опытом, оценки практики мягкого законодательства.

Ключ к улучшению мягкого законодательства в публичной сфере Китая находится в принципе всеобщности духа управления законами, правил управления законами, превращении соответствующих форм мягкого законодательства в конкретные нормативные законодательные установки в области создания и практики мягкого законодательства, через ясные установки, строгие нормы мягкого законодательства, создаваемые субъектами права в рамках их полномочий, разумном разграничении между мягким и жестким законодательством, а также между всеми различными объектами норм мягкого законодательства и регулированием их сфер. Для этого необходимо создавать здоровый механизм демократических консультаций, способствующий полному соединению и обмену, практическому взаимодействию, строить площадку для равноправных игр между равными субъектами права, реализовать процессуальность, нормативность и институционализацию мягкого законодательства на практике1. Посредством совершенствования механизма исправления ошибок

всамом мягком законодательстве и механизма проверок нарушения конституции эффективно противодействовать расширению отрицательной реакции мягкого законодательства, вместе с жестким законодательством способствовать реализации целей управления законами и правления в публичной сфере Китая. В самом деле, мягкое законодательство входит в правовую сферу, что в соответствии с тре-

1 Для того, чтобы повысить качество рациональности мягкого законодательства, необходимо в качестве подспорья не использовать копирование западных систем и критериев, следует обратить внимание на поиски используемых ресурсов собственной китайской системы, соответствующей практике Китая, строго следовать научной концепции развития, чтобы построить гармоничное общество, не такое как западное.

163

СУЩНОСТЬ И ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ МОДЕЛИ

АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА1

Ло Хаоцай

В чем состоит сущность административного права? На этот вопрос могут быть даны различные ответы, а также могут быть предложены различные теоретические модели и методы исследования. В традиционных исследованиях по административному праву административная или исполнительная власть представляла собой главный элемент в построении теоретических конструкций. До второй мировой войны в таких странах континентального права, как Германия, Япония, Китай, исполнительная власть являлась центральным понятием в исследованиях по административному праву, что подтверждается самой их структурой. Традиционно исследования в области административного права состояли из трех частей. Первая часть была посвящена рассмотрению организаций исполнительной власти. Несмотря на то, что понятия организации, административного агентства и административного органа различались с практической точки зрения, все они были связаны с исполнительной властью и символизировали эту власть. Во второй части исследовались функции и акты исполнительной власти, то есть вопросы формы и содержания осуществления исполнительной власти. Третья часть касалась административных средств защиты права. Органы исполнительной

1 Перевод доцента Восточно-Китайского института политики и права, доктора Янг Инь.

165

Очерки современного административного права Китая

власти ответственны за последствия, связанные с осуществлением ими своих полномочий, и обязаны компенсировать гражданам вред, возникший вследствие нарушения их прав. В целом в странах континентального права того периода административное право рассматривалось в качестве инструмента, необходимого для эффективного функционирования исполнительной власти. В этой связи обязательное внимание уделялось эффективности исполнительной власти

ипубличным интересам.

Вангло-американской системе права теоретические разработки обычно были посвящены вопросам делегированного законодательства, административного процесса и судебного надзора, что отражало фундаментальный принцип ограничения одной ветви власти другой. В случае делегированного законодательства исполнительная власть ограничивалась законодательной властью. Административный процесс представлял собой разновидность контроля за органами исполнительной власти, осуществляющими процессуальную деятельность. И сущность судебного надзора заключалась в ограничении исполнительной власти судебными органами. Очевидно, исполнительная власть также являлась центральным элементом в теории англо-американского административного права, что неизбежно акцентировало внимание на контроле за исполнительной властью, а не на объектах, находящихся в ее ведении.

На заре социальных реформ, то есть в конце 1970-х гг., исследования в области административного права в Китайской Народной Республике (далее — КНР) находились в начальной стадии. В целях удовлетворения безотлагательных практических нужд большое количество понятий, принципов и даже теоретических конструкций были «трансплантированы» из японских и тайваньских учебников по административному праву. Во второй половине 1980-х гг. в связи с подготовкой Закона об административном процессе в КНР шел спор о сущности административного права, возникшего в КНР, и, в частности, о соотношении административного права и исполнительной власти, роли административного права, его фундаментальных принципов. В качестве альтернативных вариантов предлагалось ввести контроль за исполнительной властью (kongquan lun), усилить роль исполнительной власти (baoquan lun) либо сочетать эти два варианта. В результате в качестве своей цели Закон об административном процессе 1989 г. установил охрану законных интересов граждан, юридических лиц и других организаций; Закон должен служить ру-

166

Ло Хаоцай. Сущность и теоретические модели административного права

ководством для органов исполнительной власти в процессе осуществления ими своих законных полномочий.

Принятие и введение в действие Закона об административном процессе в КНР позволило китайским юристам сделать более глубокие выводы, учитывающие соответствующий практический опыт. Понемногу они стали понимать, что рассмотрение исполнительной власти в качестве ядра системы административного процесса, а также уделение большого внимания вопросам осуществления исполнительной властью своих функций имеют под собой определенные основания. Однако с точки зрения принципа законности и теории административного права подобный взгляд был узок и односторонен и потому имел много слабых мест. Таким образом, существовавшие взгляды не отражали особенности административного права и направление его развития, а также не отвечали потребностям новой эпохи. В сущности, после Второй мировой войны, и в особенности с 1980-х гг., происходит эволюция теории административного права в Японии, Соединенных Штатах, Европе и постепенный отказ от его традиционных идей. В связи с указанными обстоятельствами неизбежно возникает необходимость пересмотра сущности административного права.

В настоящее время большинство специалистов по административному праву рассматривают вопрос о соотношении исполнительной власти и прав гражданина в качестве центрального звена в теории административного права, нуждающегося в перестройке. «Исполнительная власть» не является изолированным понятием. Данное понятие может быть наполнено конкретным содержанием лишь при рассмотрении его в связи с другими понятиями. В административном праве существует неразрывная связь между исполнительной властью и правами гражданина. В конечном счете исследования в области административного права посвящены рассмотрению прав и обязанностей его субъектов. Но хотя большинство специалистов по административному праву и признают, что соотношение исполнительной власти и прав гражданина составляет сущность административного права, было бы неправильно выделять только одну его теоретическую модель. В зависимости от взглядов на то, каким должно быть это соотношение, можно выделить различные теоретические модели.

Для первой модели характерно рассмотрение отношений между органами исполнительной власти и гражданином как отношений

167

Очерки современного административного права Китая

власти и подчинения. В рамках данной модели делается акцент на узаконенном неравном статусе граждан и органов исполнительной власти и необходимости подчинения граждан этой власти. Указанная модель административного права основывается на теории подчинения (guanli lun). Вторая модель предполагает контроль за исполнительной властью и защиту прав гражданина с помощью законодательных, административных и судебных средств. Суть этой модели, которую можно назвать «теория контроля властей» (kogquan lun), состоит в том, что защита прав гражданина практически невозможна без ограничения и контроля исполнительной власти. Первая модель была популярна в таких странах континентального права, как Германия и Япония, и в ряде других стран, где существовала система плановой экономики, например, в Советском Союзе. В странах общего права, таких как Соединенное Королевство и Соединенные Штаты, преобладала вторая модель. За последние десятилетия в Германии, Японии и некоторых странах общего права был сделан значительный прогресс в исследованиях по административному праву. Это касается не только систем, методов, принципов и норм административного права, но и сферы его применения. Необходимо учитывать данные достижения, а также накопленный в этой связи опыт. Однако следует отметить, что в указанных странах теоретическая модель административного права в своей основе не претерпела изменений.

Третья модель — модель, сторонником которой я являюсь, — это теория равновесия (pingheng lun). Я думаю, что каждый элемент административно-правовых отношений двойственен по своей природе. Противоборство и сотрудничество между органами исполнительной власти и субъектом — главная причина развития принципа законности. Цель административного права заключается не только в ограничении действий сторон, но и в побуждении их к определенному поведению. С одной стороны, органы исполнительной власти обязаны охранять и повышать эффективность прав и законных интересов управляемых. С другой стороны, управляемая сторона обязана осознавать и соблюдать порядок, установленный органами власти. Наша задача состоит в том, чтобы административные отношения строились на основе гармонии, сотрудничества и предполагали взаимное участие сторон. Это и является главным принципом нашей теоретической модели.

Итак, существуют как минимум три теоретических модели административного права. Эти модели различаются в зависимости от

168

Ло Хаоцай. Сущность и теоретические модели административного права

принципов, целей, системы норм, а также подходов к принципу законности1. Существуют ли другие методологические и теоретические модели исследований в области административного права? Да, существуют. Я полагаю, что по мере развития административного права методы и теоретические модели административно-правовых исследований должны меняться. Одна из таких моделей — теория равновесия — имеет следующие особенности.

1. Она является теоретической базой разработки основ позитивного сотрудничества между органами исполнительной власти и управляемой стороной.

В сфере управления происходит взаимодействие большого числа разнообразных и сложных по своей структуре элементов. Однако следует отметить, что система управления в современных условиях характеризуется постепенным снижением доли административноправовых форм и методов, построенных на началах «власть — подчинение». Напротив, возрастает роль таких форм, как административное руководство и административно-правовой договор, основанных на принципах согласования и наставления. Внедрение в административное право норм стимулирующего характера должно позитивно отразиться на динамике отношений между органами исполнительной власти и управляемой стороной. Теория равновесия предполагает, что юридическое равенство сторон административных правоотношений является необходимым условием конструктивного взаимодействия органов исполнительной власти и управляемой стороны. В КНР Конституция 1982 года непосредственно гарантирует юридическое равенство. Тем не менее, некоторые ученые до сих пор утверждают, что административное право направлено на обеспечение публичных интересов. Иными словами, сущность административного права состоит в неравенстве статуса органов исполнительной власти и управляемой стороны. С моей точки зрения, на современном этапе абсолютное равенство этих двух субъектов является основой законности. В настоящее время в связи с социальными реформами в КНР наша задача заключается в следующем. Во-первых, правовой статус управляемой стороны должен быть поднят до такого

1 Историю развития трех теоретических моделей, а именно теории подчинения, теории контроля властей и теории равновесия см.: Luo Haocai. The Theory of Balance of Modern Administrative Law. Chinese ed. (1997), Beij ing University Press.

169

Очерки современного административного права Китая

уровня, чтобы она смогла стать независимым субъектом. Во-вторых, соответствующим образом должны быть урегулированы функции органов исполнительной власти и реформированы методы осуществления исполнительной власти. В-третьих, должна быть усилена роль общественных организаций и движений, отличных как от государственных органов, так и от организаций частного сектора. И наконец, следует усовершенствовать контрольные функции других государственных органов, необходимые для поддержания должного баланса взаимных прав и обязанностей органов исполнительной власти и управляемой стороны.

2. Она является теоретическим руководством для урегулирования структуры полномочий органов исполнительной власти и прав граждан в административном праве.

На практике из-за влияния различных факторов в административном праве соотношение взаимных прав и обязанностей органов исполнительной власти и управляемой стороны всегда нестабильно. Оно чаще характеризуется отсутствием равновесия, нежели сбалансированностью. Теория равновесия не только вносит определенные новшества в методы и теоретические конструкции, но и уделяет особое внимание изучению системы административного права. Ее целью является построение системы урегулирования получаемых преимуществ, усовершенствование критериев оценки состояний баланса и отсутствия равновесия в системе, а также достижение и поддержание относительного баланса системы преимуществ за счет использования методов устранения факторов, негативно влияющих на этот баланс. Кроме того, данная теория показывает, что эффективный механизм — есть наиважнейшее средство для развития и сохранения совершенной системы административного права. На практике совершенная система не сможет хорошо функционировать без надлежащего механизма, урегулирующего структуру полномочий органов исполнительной власти и прав граждан. Следовательно, наука административного права должна изучать не только систему как таковую, но и соответствующие механизмы, обеспечивающие правильное функционирование данной системы. Лишь благодаря эффективному действию механизмов может быть достигнут баланс между исполнительной властью и правами граждан.

Особое внимание должно быть уделено изучению стимулирующих механизмов. Создание таких механизмов имеет важное значение для установления законности на современном этапе. Оно предо-

170