Очерки современного административного права Китая

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

вершенствованию всей системы публичного права. (2) Мягкое законодательство посредством всестороннего проникновения в процесс создания, практики и исполнения жесткого законодательства оказывает влияние на институциональные реформы жесткого законодательства, развивает мягкость в жестком законодательстве, неуклонно способствует созреванию объединенной модели мягкого и жесткого законодательства в публичном праве Китая в направлении перемен, создаваемых непринудительностью модели многочисленных субъектов права, многообразием процедурных форм, формами реализации.

(3) Мягкое законодательство помогает жесткому законодательству вместе идти по единому пути, привносит в жесткое законодательство и во всю систему публичного права преклонение перед духом демократических консультаций, перед осознанием проблем и оперативностью действия. Оно полностью повысило демократичность, экономичность, оперативность, исполнительность всей системы публичного права, что способствует переменам в институциональных структурах публичного права в Китае в направлении равновесия в совершенствовании норм, уравновешивания системы, взаимного улучшения.

(4)Мягкое законодательство всемерно способствует полной реализации целей правления в публичной сфере и управления законами

Мягкое законодательство не только реализуется через большое количество прямых норм, регулирования публичных связей, чтобы непосредственно реализовать цели правления в определенных рамках публичной сферы. К тому же через влияние на жесткое законодательство проявляется глубокое влияние на всю систему публичного права, чтобы опосредованно способствовать полной реализации целей правления в публичной сфере и управления законами. (1) Основываясь на всеобщем осознании эффективности как судьбе мягкого законодательства, рост и развитие мягкого законодательства помогают избежать возникающих вопросов о вмешательстве в часть сфер публичного права, в том, что апеллирование к жесткому законодательству не всегда приводит к хорошему результату, что ведет к откладыванию дела в долгий ящик. Это не только заполняет пробелы в публичной сфере, публичная сфера всюду попадает в кругозор управления законами, но и непосредственно повысилась эффективность публичного права, усилился авторитет законодательства. Напри-

151

Очерки современного административного права Китая

мер, в отношении норм существования организаций политических партий и их действий, норм партийных организаций в отношении деятельности их членов, норм в отношении связей между различными политическими партиями, а также норм в отношении связей между исполнительной политикой КПК в опоре на закон и участия демократических партий в политических решениях мягкое законодательство проявляет важную роль, создает серьезную опору для нахождения у власти на основе закона. (2) В условиях экономической глобализации и политической демократизации модель правления в публичной сфере Китая претерпевает изменения от традиционного государственного управления или общественного управления к публичному правлению, что помогает реализации целей правления в публичной сфере для современного общества. Из-за трансформации модели правления в публичной сфере, имеющегося взаимного согласования и взаимного усиления в рамках единства между всеобщим развитием мягкого законодательства и моделью публичного права в случае отсутствия мягкого законодательства, не может быть и так называемого публичного правления. Поэтому мягкое законодательство рассматривается как необходимая предпосылка для формирования модели публичного правления и несомненно всеми силами способствует всесторонней реализации целей правления в публичной сфере.

(3) Следуя ускоренному социально-экономическому и политическому развитию Китая, не только цель управления законами уже больше не является односторонней обусловленностью государственного права или поддержкой публичного порядка, и каким образом лучшее распределение публичного права и гражданских прав, где человек – основа всего, последовательно расширяет свободное пространство для граждан, а упорное создание механизма публичного права, который наполнен учетом внутренних и внешних факторов, единством практики, обусловленности и стимулирования мягкого законодательства. Для этого традиционное жесткое законодательство не соответствует, а мягкое законодательство, в котором большее воплощение демократии, согласия, стимулирования, кооперации, равновесия, в большей степени благоприятствовало тенденциям управления законами, может всесторонними законодательными способами способствовать полному претворению в жизнь целей управления законами.

152

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

2.Отрицательный эффект мягкого законодательства возвращает к нехватке рационального в самом мягком законодательстве

В практике правления в публичной сфере мягкое законодательство в действительности является обоюдоострым оружием. Преимущества и недостатки мягкого законодательства чрезвычайно ясны. С одной стороны, возникает содействие положительной реакции на всестороннюю реализацию цели управления законами, с другой стороны – время от времени прорываются фатальные последствия пороков полного противоречия поставленным целям с духом управления законами путем оценок и обвинений «внезаконного» и «незаконного». Вплоть до того, что наклеивается черный ярлык в виде камня преткновения на пути реализации цели «управления законами» и авторитета «законодательства». Существование нерационального мягкого законодательства не только наносит вред авторитету и эффективности жесткого законодательства, обусловливает совершенствование всей системы публичного права, препятствует нормальной реализации целей управления в публичной сфере, но и приводит к правовому злоупотреблению, из-за того, что интересы граждан не получают эффективного обеспечения, в общественных связях появляются в определенной степени искажения.

Хотя, говоря о жестком законодательстве, которое в основном является продуктом установленного законом строгого порядка, процесс формирования мягкого законодательства во многом подвержен субъективизму или случайностям, это в определенной степени способствовало тому, что в мягком законодательстве в плане рациональности с самого начала содержались пороки. Однако только имеющийся недостаток доводов, ошибочно рассматриваемый как отрицательная реакция на рациональность мягкого законодательства, снимает ответственность. На практике это влечет за собой главную причину расширения проявляющейся отрицательной реакции на мягкое законодательство в Китае, как в глубинах мягкого законодательства, так и вне источников мягкого законодательства, и результат комплексного использования многообразных факторов.

(1)Частичный возврат к порокам в рациональности мягкого законодательства

Формирование жесткого законодательства не только должно подвергаться серьезным ограничениям со стороны субъектов права,

153

Очерки современного административного права Китая

ограничения права, содержания, процедур и других моментов, но и подвергаться законодательному контролю, конституционному надзору, судебному надзору и другому законному контролю. При сравнении обусловленность формирования мягкого законодательства должна быть более широкой, мягкое законодательство из-за того, что трудно избежать возможного проявления нехватки рационализма – вплоть до нехватки формального рационализма. Например, при установлении процедур установившиеся традиции политического права идут из глубины, порождают нерационально созданный продукт. Установленные процедуры в публичной политике, несмотря на большую степень открытости в окружении открытости, не соответствуют установкам жесткого законодательства. Администрирование процедур создания самостоятельного нормотворчества превосходит законность; порог технологий создания специальных нормативов не может создать качественное вмешательство в этот процесс; а появление на сцене гибких законов постоянно является компромиссным продуктом, в безвыходном положении становится неясным. Институт – это продукт процедур, процесс определяет результат. Однако гибкость, оперативность, жизненность, социальность и другие особенности определяют то, что мягкое законодательство не может перенимать строгий порядок создания жесткого законодательства. Поэтому если говорить, что рациональность форм жесткого законодательства в основном необходимый продукт строгого установления порядка, то недостаточность рациональности форм мягкого законодательства в определенной степени содержит укоренившиеся пороки. Однако, если считать, что отрицательная реакция мягкого законодательства имманентно присуща ему, то в действительности это всего лишь заблуждение. Присущая мягкому законодательству нерациональность в действительности скрытая, слабая; в действительности эта скрытая, слабая нерациональность в большой степени превращается в силы отрицательной реакции, в основном исходит из установления и практики за пределами нерациональности.

(2)Главное – возврат к нехватке рационального в практике и установлении мягкого законодательства

В традиционном суженном распределении взглядов на законодательство мягкое законодательство в течение длительного времени непосредственно рассматривалось как вещи и явления вне правовой сферы, не пронизанные духом управления законами, не свя-

154

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

занные принципами управления законами. Всеобщность создания и использования мягкого законодательства в основном с факторами особенной рациональности его звеньев, поэтому надо использовать слабые стороны, совместно готовить отрицательную реакцию мягкого законодательства. В практике публичного правления нам нетрудно обнаружить в ходе создания и практики мягкого законодательства постоянно существующие некоторые нижеследующие явления нерациональности: мотивы создания не чистые, злоупотребление служебным положением в личных целях; нехватка оснований для создания, все взято из ничего; цели создания не ясны, неопределенность в словах; создание субъекта права за его пределами, недостаточна ограниченность прав; закрытость процесса создания, все делается втемную; самоволие в системном распоряжении, нехватка оценки законности; наполнение институтов права однобоко, преобладает правление людьми; конструирование механизма нерационально, притянуто за уши; права и обязанности не противостоят друг другу, есть права без обязанностей или права большие – обязанности маленькие; формы использования публичного права стоят над собственным усмотрением, справедливости и определенности не хватает; не хватает сил для контроля за оказанием материальной помощи, постоянно происходят утечки в различной форме и так далее. В заключение скажем, что создание и практика мягкого законодательства не может сознательно оставаться в рамках конституции и управлении законами, нет строгого соблюдения таких понятий, как гласность, равенство, справедливость, равенство, демократия, свобода и других принципов управления законами, нельзя подчиняться требованиям рациональности. Если институциональное распоряжение законодательством только является подчинением принципам управления законами, а создание и практика мягкого законодательства часто далеко отстоят от принципов управления законами, то тогда при нехватке рациональности, расширения отрицательной реакции, создания естественности посторонних людей в управлении законами, этого трудно избежать.

Порождение отрицательной реакции мягкого законодательства помимо двух вышеупомянутых пунктов самого мягкого законодательства имеет и некоторые другие факторы, которые трудно игнорировать. В первую очередь, отрицательная реакция мягкого законодательства в основном отражена не через само мягкое законодательство, а через напряженные связи между жестким и мягким

155

Очерки современного административного права Китая

законодательством и всей системой публичного права. Напряженность нормативных связей не является односторонней постоянной причиной, а имеет две стороны. Говоря о противоречиях между жестким и мягким законодательством, между ними неясные границы, нечеткое разделение труда, недостаточная кооперация, также необходим частичный возврат вне правового поля жесткого законодательства, на ошибочное поле, на недостающее поле и не доходя до правового поля. К тому же, говоря о порождении активного влияния мягкого законодательства в отношении установления и практики жесткого законодательства, то по-прежнему не хватает авторитета и жесткости самому ослабленному жесткому законодательству, с чем оно также тесно связано. Самое последнее, отрицательная реакция мягкого законодательства вредит равновесию всей системы публичного права, что также проявляется вплоть до авторитета закона, идеалами и убеждениями в управлении законами, сознанием почитания управления законами, в правлении публичной сферой Китая еще не достигнуто полного установления, еще необходимо прибавить прочности и усиления.

3.В соответствии с требованиями управления законами всесторонне повышать рациональность мягкого законодательства в публичной сфере

Двойственность реакции мягкого законодательства, вплоть до наличия его отрицательной реакции, становится очевидной, когда нам следует добросовестно относиться к важному практическому смыслу публичной сферы мягкого законодательства. Важность этого в основном не в пассивном описании практики явления мягкого законодательства, а в потерях при оценке и анализе практики мягкого законодательства в соответствии с требованиями перехода к управлению законами, а также в активно предлагаемых теоретических мерах для улучшения мягкого законодательства. При анализе прежних текстов мы выявили важнейшие источники правления в публичной сфере Китая, такие как установившиеся традиции политического права, публичная политика, самостоятельное нормотворчество, специальные нормативы, гибкие параграфы закона и другие нормы мягкого законодательства, а его двойственность почти возможно ведет к избыточному взаимодополнению функций. Поэтому мы должны улучшать мягкое законодательство, повышать его рациональность,

156

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

чтобы в наибольшей степени одновременно с активной ролью стимулирования мягкого законодательства и положительной реакции в наибольшей степени сдерживать пассивную роль и отрицательную реакцию мягкого законодательства, получить эффект замены недостатков достоинствами.

При разработке стратегии улучшения мягкого законодательства нам в первую очередь нужно сознательно избегать двух ошибок. Первое, признать ошибку как активность и пассивность мягкого законодательства, так же как и неделимость двух сторон твердой валюты, поэтому нет способа улучшить мягкое законодательство. Такого рода ошибочные взгляды в основном исходят из-за того, что нерациональность мягкого законодательства полностью возвращается к своим порокам. В действительности это не так. С точки зрения управления законами, в настоящее время качество мягкого законодательства в Китае по-прежнему имеет большие резервы для повышения. Второе, в соответствии с требованиями «управления законами» улучшение мягкого законодательства в узком смысле понимается как переход формирования и практики мягкого законодательства на рельсы жесткого законодательства в соответствии с моделью жесткого законодательства, чтобы «заново лепить» мягкое законодательство. Отличия в управлении законами в законотворчестве, а еще большие отличия – в привлечении жесткого законодательства. Согласно требованиям «управления законами» для улучшения мягкого законодательства главным является ориентация к модели соответствия мягкому законодательству, принципы управления законами и дух управления законами в процессе проникновения в формирование и практику мягкого законодательства только могут всесторонне повышать степень рациональности мягкого законодательства.

Говоря о разных категориях институтов мягкого законодательства, надо указать, что ответы на существующие и решающиеся вопросы не могут появиться в один миг. Однако если институты мягкого законодательства превратятся в полноправные институты права, их достоинства восполнят недостатки мягкого законодательства, будут способствовать совместимости жесткого и мягкого законодательства, будут вместе продвигать вперед всестороннюю реализацию целей правления в публичной сфере Китая и управления законами, то мы должны считать, что нам необходимо совершенствовать институты мягкого законодательства в двух направлениях.

157

Очерки современного административного права Китая

(1)Предпосылки улучшения мягкого законодательства – это изменение правовой концепции, формы основного проявления публичного права в виде мягкого законодательства

Говоря о принципах и духе управления законами в отношении институтов права, то не используются другие социальные нормы за пределами права. Это означает, что если опираться на требования улучшения мягкого законодательства, исходя из управления законами, то необходимо в первую очередь преобразовать традиционную правовую концепцию в форме основного проявления публичного права в виде мягкого законодательства. В кругах китайских правоведов уже достигнуто всеобщее признание в отношении основных форм проявления права, таких как международное и внутреннее право, государственное и народное право, публичное и частное право, вещественное и процессуальное право, организационное право и право действий. Однако в отношении норм установленных государством наказаний и практики их гарантий в опоре на силу государственного принуждения право по-прежнему подразделяется на два вида законодательства – жесткое и мягкое, и этому факту попрежнему не хватает всеобщего признания. На наш взгляд, при проявлении этого явления в исследовании нельзя все просто сводить к глубоким истокам традиционной концепции права, что закрывает нам путь выбора для создания правовой системы в Китае. С началом реформы и открытости началось окончательное прощание с правовым нигилизмом, в основном через формы создания жесткого законодательства развивалось законодательное строительство. Надо признать, что от данного выбора получился четкий эффект, однако в то же время в создающейся практике публичного права везде проистекали ошибочные понимания «закон — это именно жесткое законодательство», «жесткое законодательство универсально», что ведет хотя и к проявлению его важной роли в практике публичного права, однако из-за заметных различий институтов мягкого законодательства по формам «происхождения» и использования с жестким законодательством они грубо вынесены за пределы права.

По нашему мнению, эти формы понимания права в узком смысле не соответствуют тенденциям развития современного управления законами при постоянно усложняющемся праве, многообразии форм проявления права. Они также совсем не соответствуют прямо используемым в течение многих лет в Китае объединенным формам

158

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

слияния жесткого и мягкого законодательства, которые стали реальностью правления в публичной сфере. В ранее проведенных исследованиях по теории мягкого законодательства мягкое законодательство рассматривается как основная форма выражения права, имеющая публичность права, нормативность, ограниченность, всеобщность применения и другие основные особенности и главные функции. Оно только не может проявить себя через неодинаковые формы жесткого законодательства, в то же время может через индивидуальные особенности жесткого законодательства. Говоря об этом, надо решить вопросы серьезного отрыва практики публичного права в Китае от традиционной концепции права и консервативной теории права. Китайские правоведы должны сочетать ситуацию в Китае со всеобщими законами формирования управления законами, трансформировать традиционную правовую концепцию «закон — это именно жесткое законодательство», не рассматривать жесткое законодательство как единственную форму проявления права. Надо позволить в течение долгого времени хранить молчание по поводу того, что на поверхности вод практики мягкого законодательства появились айсберги, что является основной формой проявления таких же форм публичного права, как и жесткого законодательства. Поэтому пассивное противостояние связи мягкого и жесткого законодательства превратится во взаимодействие и дополнение взаимных преимуществ.

(2) Ядро улучшения мягкого законодательства – это дух всеобщего управления законами, принцип инициирования управления законами, это способствует рациональности публичной сферы мягкого законодательства.

«Мягкое законодательство входит в право», хотя приведет к тому, что необходимые взаимосвязи между правом и государственной волей, правом и силой государственного принуждения, правом и судебным централизмом преобразуются в возможные взаимосвязи. Это приведет к многообразию форм проявления права и форм реализации цели управления законами, однако это вовсе не означает из-за этого снижения рационального качества законов, отказа от принципа управления законами, потери цели управления законами. Наоборот, надо через всеобщий дух управления законами и принципы инициирования управления законами всесторонне повышать качество рациональности публичного права в Китае, оживлять скрытые силы объединенных форм слияния практики мягкого и жестко-

159

Очерки современного административного права Китая

го законодательства, проявлять собственные преимущества ресурсов мягкого законодательства и жесткого законодательства, заимствовать друг у друга хорошее и восполнять свои пробелы, формировать общие силы, вместе стремиться к достижению цели правления в публичной сфере и цели управления законами.

(1) Использование духа управления законами и принципа управления законами строго «следует урокам» мягкого законодательства

впубличной сфере. В практике публичной сферы Китая институт установившихся традиций политического права, публичной политики, самостоятельного нормотворчества, специальных нормативов и других институтов мягкого права в течение длительного времени ошибочно превратился в выдвижение требований управления законами в виде устоявшихся традиций политического права, политических установок, внутренних установок, специальных требований за пределами правового поля. Это создает для свидетелей дальнейшее расширение отрицательной реакции мягкого законодательства, источник беспомощности. По нашему мнению, говоря о своеобразии мягкого законодательства относительно жесткого законодательства или говоря о том, что управление законами не является чемто особенным, нельзя это рассматривать как исключение из правил управления законами. Рассматривая публичное право Китая в качестве основной формы проявления, мягкое законодательство должно строго соблюдать три нижеследующих принципа духа конституции и управления законами. Первое, несмотря на то, что устоявшиеся традиции политического права все-таки публичная политика, а также, несмотря на то, что самостоятельное нормотворчество – это всетаки специальные нормативы, установление и использование любого вида мягкого законодательства может проявляться в рамках действующей конституции, не может выходить за их пределы и не может стоять над ними. Право может быть только «одномерно», его источником является конституция, оно не может быть «многомерным»,

впротивном случае будут нарушения конституции, а «злое право» нарушения конституции должно стать объектом рассмотрения нарушения конституции. Второе, мягкое законодательство в публичной сфере Китая должно стремиться к авторитету закона, превозносить дух управления законами, выражать и защищать демократию, равенство, справедливость, свободу и другие ценности управления законами. Необходимо сдерживать правовые принципы всеобщности применения, такие как принцип сохранения, принцип улучшения за-

160