Очерки современного административного права Китая

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

что уже сформированы конкретные нормы мягкого или жесткого законодательства. У функций как жесткого, так и мягкого законодательства нет границ, и существуют вопросы, которые нельзя решить. При нормативном регулировании общественных связей все преимущества жесткого или мягкого законодательства имеют свои недостатки и достоинства.

По нашему мнению, избыток жесткости и недостаток эластичности жесткого законодательства и избыток гибкости и недостаток прочности мягкого законодательства создают взаимодополнение между ними: жесткое законодательство отражается в избытке государственной воли и нехватке общественной воли, а мягкое законодательство при одностороннем отражении общественной воли, возможно, игнорирует воплощение государственной воли. Жесткое законодательство часто охраняет границы избытка активной свободы граждан, способствует тому, чтобы активной свободы не хватало, а мягкому законодательству при расширении границ активной свободы постоянно не хватает сил при обеспечении активной свободы. Жесткое законодательство постоянно определяется избытком вертикального правового статуса, легко игнорирует единую основу подтверждения правового статуса. Жесткое законодательство постоянно обращает внимание на процесс формирования и практики законодательства в сторону избытка, не обращает внимание на эффективность законодательства, а стремящееся к поддержанию результата мягкое законодательство постоянно страдает от несовершенства рациональности ясных форм. Жесткое законодательство постоянно обращает внимание на избыток общественного управления, и проявляет недостаточное внимание к общественным услугам. В то же время мягкое законодательство при своих плюсах, связанных с развитием и повышением общественного счастья и благополучия постоянно не в силах защитить общественный порядок. Жесткое законодательство постоянно имеет избыток в ограничении установленных прав и недостаток в стимулировании прав, а мягкое законодательство постоянно при выборе действий субъекта права, влияющих на стимулирование прав, чувствует свое очевидное бессилие в отношении прав по горизонтали и правового злоупотребления. Жесткое законодательство легко заблуждается относительно односторонней модели «приказ — подчинение», не до конца может осознать двустороннее взаимодействие смысла и сознательного подчинения, в то время как мягкое законодательство постоянно из-за избыточного упора на

121

Очерки современного административного права Китая

механизм демократических консультаций, создает затяжку в практике и медлительность в публичной политике. В жестком законодательстве преобладает практика апелляции к гарантиям государственного принуждения, недостаток доверия к непринудительным мерам;

вмягком законодательстве имеется неопределенность по отношению к уважению непринудительных мер, но нет способа гарантировать всесторонние обещания правовых ожиданий. Жесткое законодательство постоянно имеет избыток руководства при развитии государственного права и недостаток установок в отношении участия масс в управлении и общественной координации, в то время как мягкое законодательство при одностороннем создании плацдарма для открытости, равной игры в то же время может создавать ограничения для постоянного проявления государственного права. Жесткое законодательство постоянно получает право на избыток вмешательства общественных органов в жизнь общества, но имеет недостаток установок на использование влияния публичного авторитета на принятие решений. В то же время при реализации своих целей мягкое законодательство не только должно опираться на публичный авторитет общественного мнения и духовное принуждение, но и пользоваться авторитетом принудительности публичного права. В жестком законодательстве постоянно делается упор на действие закона, а на законодательную практику обращается недостаточное внимание,

вто время как в мягком законодательстве постоянно из-за избытка упора на действие законов может создаться недостаточная эффективность законов. В жестком законодательстве преобладают традиции на подчинение закону, и недостаточна реакция на его исполнение. В то же время в жестком законодательстве постоянно из-за того, что делается упор на быстрое реагирование в исполнении, возможно, наносится ущерб логике, системности и стабильности правовой системы. В жестком законодательстве делается излишний упор на абстрактность, чистоту, ценность норм, сложно допустить душевные чувства и близкое родство с общественной массой. В то же время в мягком законодательстве сделан чрезмерный упор на конкретность норм, их направленность и равенство для народа, также трудно установить священные чувства и чувства почтения общественных масс к законодательству.

Нетрудно заметить, что у мягкого законодательства есть такие преимущества, как мягкость, оперативная реакция, гибкость, консультативность, взаимодействие, общее сознание, взаимная бли-

122

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

зость, самосознание, экономичность, но в то же время есть и присущие ему недостатки. В то же время в жестком законодательстве имеются присущие ему такие преимущества, как жесткость, утвердительность, возможность предвидения, всеобщность применения, односторонность, принудительность, полномочность и другие, со своими достоинствами и недостатками. Между жестким и мягким законодательством существует четкая взаимодополняемость: положительное в мягком законодательстве является отрицательным в жестком, и наоборот, отрицательное в мягком законодательстве является положительным в жестком. Обе законодательные системы дополняют одна другую и в законодательной практике не противоречат одна другой. Поэтому мы должны основываться на требованиях практики развития управления законами, сочетать единство плюсов и минусов жесткого и мягкого законодательства. В соответствии с законом надо регулировать рамки полезности положений, в разных сферах, на разных уровнях, на разных этапах рационально разграничить рамки объектов регулирования жесткого и мягкого законодательства, чтобы сформировать целостную, соединенную друг с другом, многофункциональную, высокоэффективную систему публичного права, реализовать единство мягкости и жесткости мягкого и жесткого законодательства. Чтобы избежать ситуации, когда мягкое преодолевает жесткое и сильное замораживает слабое, надо сделать так, чтобы достоинства дополняли недостатки, развивались все сферы, взаимодействовало твердое и мягкое, каждый нашел свое место. Чтобы в наибольшей мере проявлялись функции норм и регулирования публичного права, надо в полной мере реализовать цели правления в общественной сфере и управление законами.

(3) Взаимный переход правовых норм

Рассматривая две составные части в качестве одной органичной законодательной системы, взаимное проникновение мягкого и жесткого законодательства, установление между ними дружеских отношений, получение общей пользы, все концентрируется в воплощении правовых норм жесткого и мягкого законодательства, выражающемся в трех взаимных смысловых переходах из одного законодательства в другое.

(1). Взаимный переход видов правовых норм. Например, традиции политического права могут перейти в положения текста жесткого законодательства, а соответствующие положения жестко-

123

Очерки современного административного права Китая

го законодательства могут превратиться в вид установленного законодательством порядка. При рассмотрении принципов мягкого законодательства можно уточнить положения жесткого законодательства, а соответствующие положения жесткого законодательства могут подняться до некоторых видов правовых принципов. Публичная политика может в соответствии с установленным законом порядком превратиться в положения жесткого законодательства, а положения жесткого законодательства могут стать производным для другого набора мер публичной политики. Законодательство в отношении жесткости установок общественных органов и их персонала непосредственно превращается в самодеятельное нормотворчество для общественных органов, а самодеятельное нормотворчество через установленный законом порядок может превратиться в положения жесткого законодательства и так далее.

(2). Период формирования законодательных норм происходит не одновременно. Вначале причинно-следственные связи становятся инструментом анализа объяснения важности социальных явлений. Хотя определенная связь между жестким и мягким законодательством может существовать как причинно-следственная связь, однако в широком смысле в жестком и мягком законодательстве постоянно происходят изменения. В этих случаях мягкое законодательство может проявиться раньше жесткого или превратиться в пробное законодательство для накопления опыта для жесткого законодательства, смысл мягкого законодательства в системе проб и ошибок. Или превращение жесткого законодательства, в котором происходит формирование единого понимания, создаются условия для направляющего законодательства, по сообщающимся сосудам мягкое законодательство играет роль «троянского коня»1, может возникшие разногласия в процессе создания жесткого законодательства превратить в более умеренное системное распределение2. Однако в других

1 Lyune Jurigiliewicz. Global Environmental Change and International Law. University Press of America, Inc. 1996.

2 Например, один японский ученый считает, что «мягкое законодательство может одновременно в качестве инструмента для формирования единой мысли сделать так, что создаваемые парламентом возможности будут ослаблены. В этом смысле мягкое законодательство может играть роль соединительного мостика между политикой и законодательством. На этом соединительном мостике мы можем вести дискуссии с органами Европейского Союза, которые внешне выступают как аргументы в рамках

124

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

случаях жесткое законодательство в своих проявлениях может опережать мягкое законодательство, потом мягкое законодательство устанавливается как жесткое или становится видом разъясняющего законодательства, например, сначала устанавливаются нормы закона, затем – специальные нормы или становятся своего рода разъясняющим законодательством. Например, сначала имеется текст жесткого законодательства, затем соответствующее политическое толкование, или выступает в качестве исполнительного законодательства, например, имеется изданный закон или постановление, а затем большое количество административных нормативных документов, созданных ведомствами или на местах.

(3). Взаимный переход объектов регулирования законодательных норм. Связь между различными законодательными нормами в первую очередь воплощается в границах между объектами регулирования. Обычно говорят, что жесткое законодательство опирается на создание основных рамок правления общественной сферы, для публичных действий возникают ограничения на нижнем уровне, а для мягкого законодательства на этой же основе делается упор на повышенные требования, стимулирующие субъекта публичного права на выбор рациональных действий. Конкретно говоря, взаимный переход объектов регулирования жесткого и мягкого законодательства в основном проявляется двояко. С одной стороны, регулирование публичной сферы ведет к взаимным переменам, например, с помощью перехода от правительственных установок к самостоятельному нормотворчеству. Также можно путем регулирования общественной сферы жесткого законодательства превратить его в регулирование мягкого законодательства, например, путем управления пространством Интернета войти в поле зрения правительственных положений. С другой стороны, нормирование общественных отношений по уровням ведет к взаимному переходу. Разделение труда между мягким и жестким законодательством постоянно вовсе не ведет в разные публичные сферы, а ведет на разные уровни в той же публичной сфере. Этот вид регулирования по уровням управления создает

политического диалога (Yoichiro Usui. The Roles of Soft Law in EU Environmental Governance: An Interface between Law and Politics (27.12.2005). На наш взгляд, этот «соединительный мостик» — вид политической мягкости и выглядит как предлог для жесткого законодательства, принуждение государства создается из ничего, нормы закона превращаются из слабых в сильные.

125

Очерки современного административного права Китая

постоянные проявления перехода. Например, общественные услуги по нормотворчеству, сопровождающие переход правительства от универсальности к ограничениям. Если сказать, что жесткое законодательство в основном осуществляет переход от общественных услуг нормотворчества на макроуровне, тогда нормотворчество на микроуровне в основном переходит к созданию отраслевых норм в качестве основы мягкого законодательства.

Жесткое и мягкое законодательство в смысле правовых норм находятся в состоянии взаимного перехода, что открыто обострило сложности в отношениях между двумя видами законодательства. В таких обстоятельствах мягкое законодательство становится нормой, предложенной в рамках жесткого законодательства, контролем за публичным правом, гарантией и развитием прав граждан. Однако в соответствующих условиях жесткое законодательство тоже осуществляет системное распоряжение в предложенных границах. Например, в рамках основ поддерживающей планирование рождаемости государственной политики устанавливающая планирование рождаемости система жесткого законодательства1, исходя из принципов поддержки устойчивого развития, создает здоровую среду для защиты системы жесткого законодательства, исходя из поддержки административных правил опоры на закон, устанавливает административное принуждение и др. Вместе с тем, взаимное проникновение жесткого и мягкого законодательства, возможно, является взаимным переносом инфекции в создание правовой концепции, системного насаждения и конструирования законодательного механизма. Отсюда, развитие мягкого законодательства через «жесткость» при одновременном увеличении формальной рациональности и определенности также ведет жесткое законодательство через «мягкость» к усилению согласованности и взаимодействий.

Исходя из вышеизложенного, при проведении нами приблизительного исследования основных взаимосвязей между жестким и мягким законодательством можно выявить следующую взаимосвязь между ними – взаимодополнение, взаимозависимость, взаимоуси-

1 В «Законе КНР о народонаселении и планировании рождаемости» (Чжунхуа жэньминь гунхэго жэнькоу юй цзихуа шэнюй фа) (2001), пункт 2, параграф 1, указывается: «Наша страна — государство с большим населением, осуществление планирования рождаемости — наша основная государственная политика».

126

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

ление, дополнение преимуществ, взаимоизменения и др. Мягкое и жесткое законодательство вполне совместимы, образуют своего рода взаимосвязь через взаимное проникновение, своего рода положительное вмешательство, обе системы законодательства формируют своего рода общественную площадку, на которой может развиваться общественная жизнь. Но следует обратить внимание на то, что связь между жестким и мягким законодательством только идеальная картина правового поля, в котором происходит управление законами, и вовсе не обязательно, что это так будет, часто может быть не так. Исходя из реалий, нам нетрудно выделить двойственность взаимосвязи между жестким и мягким законодательством: взаимные дополнения и взаимные противоречия; взаимное дополнение преимуществ и проявление плюсов и минусов; взаимное усиление и взаимное подавление слабостей; взаимное восполнение достоинств и недостатков и взаимные препятствия друг другу; взаимодействие положительных моментов и образование порочного круга. Взаимосвязь жесткого и мягкого законодательства в сфере публичного правления несовершенна, без сомнения, надо вести дело к тому, чтобы эффект от управления законами не был достигнут с большими издержками и была полностью реализована цель управления законами и не причинен вред правлению в публичной сфере. Из-за двойственности взаимосвязи между мягким и жестким законодательством при реализации публичного права для нас только необходимо на основе полного разъяснения явлений мягкого законодательства и глубокого понимания взаимосвязи между мягким и жестким законодательством действовать по обстоятельствам. Для того, чтобы найти лекарство от болезни, необходимо способствовать улучшению мягкого законодательства, повышать рациональное качество мягкого законодательства, способствовать образованию единства между жестким и мягким законодательством.

II.Ценность мягкого законодательства для правления в публичной сфере Китая

Хотя в Китае недостаточно традиций управления законами, однако традиции правовой системы уходят корнями в далекое прошлое. В правлении в публичной сфере мягкое законодательство не только существовало, но было развито повсеместно, и в течение дли-

127

Очерки современного административного права Китая

тельного времени проявляло свою роль. За последние 20 с лишним лет в результате непрерывной деятельности в законодательной сфере были заложены нормы жесткого законодательства, регулирующие большое количество общественных связей. Из ничего была создана система публичного права, ведущей силой которой установлен закон. Хоть это и так, день за днем, месяц за месяцем нормы мягкого законодательства в правлении публичной сферы Китая не оставили заметных следов, однако все новые нормы мягкого законодательства непрерывно появлялись одна за другой, в действительности сформировалась некая всеобщая система мягкого законодательства. Мы можем сделать такое основное суждение, безвестная система мягкого законодательства в системе публичного права Китая в действительности принадлежит к «молчаливому большинству», структура нормативной системы публичного права в Китае проявляется в основной структуре «островков» жесткого законодательства, окруженных «океаном» мягкого законодательства.

1.Мягкое законодательство широко и глубоко распространено в публичной сфере

В ходе исследования мягкого законодательства в управлении публичной сферы Китая было обнаружено, что мягкое законодательство широко и глубоко распространено в публичной сфере в четырех видах.

(1)По горизонтали мягкое законодательство широко и глубоко покрывает сферы политики, экономики, социальную сферу, культуру и другие

Об этом можно получить подтверждение двумя путями. (1) Основные виды мягкого законодательства можно увидеть во всех областях публичной сферы. Не было препятствий на пути текущей «программы» публичной политики, что свидетельствует об этом. Первое, программа была принята довольно рано. Например, Государственный административный совет еще в 1954 г. принял «Программу правил труда на государственных предприятиях». Второе, данная программа распространялась на большое количество субъектов права. Например, ЦК КПК принял в 2001 г. «Программу строительства гражданской морали», Госсовет КНР в 2001 г. – «Программу развития поддержки бедных в китайской деревне (2001–2010 гг.)», Госсовет КНР

128

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

принял, а Госкомитет КНР по развитию и реформам, Министерство земель и природных ресурсов, Государственное управление по морям и океанам совместно выдвинули в 2003 г. «Программу планирования экономического развития морей и океанов», Канцелярия Госсовета КНР в 2001 г. приняла «Программу развития зерновых и продуктов питания в КНР (2001–2010 гг.)», Министерство гражданской администрации приняло в 2006 г. «Направляющую программу развития благотворительности в Китае (2006–2010 гг.)», Народное правительство города Пекина приняло в 2002 г. «Программу подъема и развития отраслей биоинженерии и фармацевтики Пекина», Канцелярия Народного правительства города Пекина приняла в 2005 г. «Программу развития транспорта Пекина (2004–2020 гг.)», Ассоциация зарегистрированных бухгалтеров приняла в 2005 г. «Экспериментальную программу общего потенциала и регистрации бухгалтеров на английском языке 2005 года» и др. Третье, программы постепенно проникают в политику, экономику, социальную сферу, культуру, науку и технику, а также другие сферы. Например, «Программа реализации создания всеобъемлющей системы наказаний, включая подготовку, работу и контроль в ней, и борьбы с коррупцией» (ЦК КПК, 2005 год), «Программа углубления реформы системы кадровых работников (ганьбу)» (Канцелярия ЦК КПК, 2000 год), «Программа государственной отраслевой политики на 90-е годы» (Госсовет КНР, 1994 год), «Программа действий по устойчивому развитию Китая в начале XXI века» (Госсовет КНР, 2003 год), «Программа развития женского движения» (2001–2010 гг.) и «Программа развития детей» (2001–2010 гг.) (Госсовет КНР, 2001 г.), «Программа планирования здоровья всего народа» (Госсовет КНР, 1995 г.), «Программа развития реформы и образования в Китае» (ЦК КПК, Госсовет КНР, 1993 г.). (2). В особых сферах деятельности основные категории мягкого законодательства уже все имеются. Например, основные категории мягкого законодательства в сфере управления промышленности и торговли, политического права, самостоятельного нормотворчества, публичной политики, специальных нормативов, гибких законов существовали одновременно и вместе регулировали управление промышленности и торговли.

(2)По горизонтали мягкое законодательство существует в главных звеньях управления публичной сферы

В основном оно воплощается в двух формах. С одной стороны, мягкое законодательство логически полностью распространя-

129

Очерки современного административного права Китая

ется на сами публичные структуры и их действия. Например, чтобы по нормам суда осуществлять судебное право, мягкое законодательство осуществляет системные установки для суда, осуществляет самостоятельное нормотворчество, например «Норма действий для судей» (экспериментальное положение)» (Верховный народный суд, 2005 г.); установившуюся практику политического права, например, «сначала освобождение от наказания, потом народ» (сянь син хоу минь); судебную политику, например, установка «строго применять» (наказания. – Прим. пер.); специальные нормы, например «Определение последствий травмы для пострадавших при дорожнотранспортных происшествиях» (Главное государственное управление проверки качества, 2002 г.), а гибкость параграфов закона зависит в большой степени от оценки статей закона при судебной свободе. С другой стороны, при решении специальных вопросов

впубличной сфере мягкое законодательство, опираясь на логику, требует проведения всесторонних положений для него. Например, имеется концентрированный административный свод законов, являющийся атрибутом «Программы всесторонней реализации административной практики в опоре на закон» (Госсовет КНР, 2004 г.), который по порядку определил административную важность и настоятельность опоры на закон, всесторонне способствовал продвижению административной направляющей идеологии и целям в опоре на закон, основным административным правилам и требованиям в опоре на закон, трансформации правительственных функций, глубокой реформе системы административного управления, создал здоровый механизм принятия научных демократических решений, повысил качество институционального строительства, привел

впорядок систему административного исполнения законов, создание ускорения административных процедур, действия по нормированию административного исполнения законов, активно разработал высокоэффективный, удобный и дешевый механизм предостережений, разрешения социальных противоречий, совершенствовал механизм и институты административного контроля, усиление контроля за административными действиями. Непрерывно повышался административный потенциал работников административных органов, повышались их понимание ситуации, четкая ответственность, укрепление руководством административной работой в опоре на закон. Этот вид системных установок в действительности целиком закрывал в опоре на закон деятельность административного руководства,

130