Очерки современного административного права Китая

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

вой справедливости – общее сознание, единая воля и добровольное подчинение. Если говорить, что жесткое законодательство в основном представляет собой продукт парламентаризма, только имеющий «намек» (ничжи) на справедливость, то главным является мягкое законодательство, выступающее в качестве демократического продукта консультаций, обладающее подлинной справедливостью, «мягкое законодательство не имеет авторитета центральной власти, усиленного положениями о создании, разъяснении и исполнении»1. Обычно говорят, что справедливость мягкого законодательства воплощена в нескольких пунктах. Первое, в воплощении общего сознания в процессе формирования системы. Мягкое законодательство частично исходит из установившихся традиций, являющихся результатом совместных практических действий соответствующих субъектов права, где можно достигнуть взаимопонимания. Частично исходит из открытости создания, все соответствующие субъекты интересов могут использовать механизм согласования интересов для достижения консенсуса, выражающийся в апелляции к их интересам, через многостороннюю игру интересов сформировать такую систему, у которой в своей основе будет общее сознание вплоть до единого мнения. Второе, в воплощении общего сознания в процессе практики действия системы. Мягкое законодательство, которое может реагировать на апелляцию к многообразным интересам, на практике не опирается на гарантии государственного принуждения, а в основном использует добровольные механизмы – или добровольное подчинение в интересах заинтересованных сторон, или сознательное подчинение в гражданском управлении в США и Германии. «Порядок и неусиление давления на общество извне – отсюда вид равновесия, выстраивающийся изнутри»2. Третье, в воплощении логики законодательного процесса. В механизме действия жесткого законодательства постоянно существуют разногласия между четырьмя сторонами – субъектами создания, субъектами содержания, субъектами применения и субъектами исполнения закона, а в механизме действия мягкого законодательства существует высокая степень согласования интересов между четырьмя субъектами. Это очевидно помогает избежать

1 Eric Posner. Soft Law in Domestic and International Settings (27.12.2005).

2 [Великобритания] Хайек. Цзыю чжисюй юаньли (Первоначальные принципы порядка); перевод Дэн Чжэнлай. Изд-во «Саньлянь шудянь», 1997. С. 183.

111

Очерки современного административного права Китая

сложностей при урегулировании интересов многочисленных субъектов права, снимает барьеры при использовании этого механизма.

Рассматривая публичное право как свою составную часть, развитие мягкого законодательства повышает справедливость не только элементам, присущим мягкому законодательству, но и всему законодательству в целом, а также оказывает глубокое воздействие на наглядные примеры, создание законов и практику, порожденные жестким законодательством, способствует повышению справедливости жесткого законодательства. Связь между справедливостью и действием законов относительна, в один прекрасный день основа справедливости всего публичного права получит развитие и усилится за счет мягкого законодательства. В то же время это означает, что разрыв между действием и практикой применения права может заметно уменьшиться, и дух управления с помощью законов получит всеобщее развитие, авторитет права получит всеобщее преклонение, границы управления с помощью закона расширятся.

(4)Мягкое законодательство может уменьшить управление с помощью законов и социальную цену

В преклонении перед управлением законами вместо управления людьми в законодательстве, конечно, много справедливых доводов, из которых самым важным является возможность для субъекта права выбора действия для получения точного прогноза. Это в интересах снижения всех социальных трансакционных издержек, что делает благоприятным распределение социальных ресурсов – в теореме Коуза уже изящно доказана эта точка зрения1. В условиях перехода от «общества знакомых» (шужэнь шэхуэй) к современному «обществу чужих» (мошэнжэнь шэхуэй), недостаточно высокой техники передачи информации вся установившаяся практика и другие возможно-

1 Хотя формирование, практика, исполнение и подчинение правовой системе должно быть оплачено большой ценой, однако из-за того, что правовая система может повсеместно развиваться в отношении сохранения и развития всех социальных связей, активно тянуть за собой, она оказывает глубокое влияние на все социальные трансакционные издержки, потому что перед нами на пути равновесия с помощью управления законами стоит выбор — рационально или нет. Когда равновесие одного вида правовой системы справедливо или нет, не только надо обсуждать саму цену формирования и практики правовой системы, но еще более необходимо изучить влияние правовой системы на возникновение всей цены трансакционных социальных издержек.

112

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

сти системы мягкого законодательства в уменьшении трансакционных издержек уже ограничены, а в условиях ведущей роли приказа – подчинения в жестком законодательстве очевидно, что в условиях асимметричности информации это помогает снизить трансакционные издержки при социальных связях. Однако при этом нельзя уповать на универсализм жесткого законодательства, в действительности, с одной стороны, из-за того, что развитие сети Интернет привело к революции в технике поиска и передачи информации, что ведет к укреплению жизнеспособности мягкого законодательства, развитию и разъяснению механизма его реализации, что до определенной степени ослабляет требования к жесткому законодательству. С другой стороны, из-за внедрения высокой цены жесткого законодательства, кажется, снижается цена переговоров, однако возможно получить еще большую встречную цену и уход от законов, потому что результаты экономии трансакционных издержек не обязательно будут всегда хорошие.

В этих условиях развитие всеобщности мягкого законодательства может с двух разных сторон вызвать снижение социальных трансакционных издержек, вызвать снижение цены управления законами и социального развития. Во-первых, если мягкое законодательство исключает категорию закона, то нельзя выдвигать требование управления законами, в мягком законодательстве из-за недостатка рационального будет трудно избежать развивающихся конфликтов с жестким законодательством. Трения между неодинаковыми мягкими законодательствами и между жестким и мягким законодательством, несомненно, должны увеличить социальную цену. Вот почему мягкое законодательство выглядит как одна форма законодательства, к нему выдвигается требование управления законами, и это заложит основу для снижения социальной цены. Во-вторых, в условиях регулирования мягкого законодательства мягкое законодательство при реагировании на системные изменения, согласовании процесса создания системы, наличии единого мнения при насаждении системы, смягчении форм реализации и др. может за счет сравнительного уменьшения цены создания, реализации и подчинения урегулировать общественные связи. Необходимо обратить внимание на то, что согласование в мягком законодательстве почти всегда увеличивает цену переговоров, однако «точить нож – это не рубить хворост», цена использования формирующегося законодательства на основе общности сознания должна быть намного дешевле. В-третьих, жест-

113

Очерки современного административного права Китая

кое законодательство, опираясь на дополнение и руководство мягкого законодательства, может выйти на еще большее развитие согласования в процессе его создания, еще большее взаимопонимание в процессе его насаждения, еще более высокий статус в процессе реализации, еще большую справедливость в процессе применения, еще более высокий уровень развития при действии законов. Это не только уменьшит цену использования и создания жесткого законодательства, но и заметно ослабит нормы закона – вплоть до конфликтов и противостояний между жестким и мягким законодательством. Это будет в интересах уменьшения цены управления законами и социального развития, более низкой цены и более высокой эффективности реализации управления законами и формирования общества. С этой точки зрения, развитие мягкого законодательства имеет важный смысл создания гармоничного общества, строительства экономичного общества и экономичного правительства.

(5)Мягкое законодательство может способствовать развитию модели публичного правления, продвигать процесс политической демократизации

По словам некоторых свидетелей, в условиях экономической глобализации, политической демократизации и экономической маркетизации модель публичного правления, состоящая из открытого управления обществом и участия широких народных масс, заменяет традиционную модель управления обществом или государственного управления. Постоянно развивается направляющая модель правления в публичной сфере, что становится неизбежным. Взаимосвязи внутри мягкого законодательства и публичного правления сконцентрированы на воплощении неразрывности форм «мягкого правления» и мягкого законодательства. В условиях господствующей модели законодательство жесткое, но в условиях управляющей модели законодательство мягкое1. В отличие от традиционной модели управления публичное правление не может строиться только на жестком законодательстве, а может только на использовании практики мягкого законодательства. Поэтому процесс перехода к правлению в публичной сфере в большой степени выражается в эволю-

1 Ulrika Morth. Soft Law in Governance and Regulation: An Interdisciplinary Analysis. Cheltenham, Edward Edgar, 2004. P. 1.

114

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

ционном переходе к смешанной пересекающейся правовой системе жесткого и мягкого законодательства от единственной окостеневшей системы жесткого законодательства. Это настоятельно требует возвышения мягкого законодательства, чтобы заполнить законодательные пробелы, возникающие в результате перехода от государственного управления к общественному правлению.

В целом мягкое законодательство в основном исходит из нескольких утверждений, напрямую продвигающих модель публичного правления: в первую очередь, мягкое законодательство в основном делает упор на воплощении публичности общества, обращает внимание на апелляцию к многосторонним интересам, дорожит демократическими согласованиями, почитает взаимопонимание, общность сознания и единое мнение. Стоимость мягкого законодательства и общественного правления для повышения их функционального статуса будет такая же, что определяет развитие мягкого законодательства на основе создания и укрепления публичного правления. Затем, говоря об общественном управлении, в том числе и о государственном управлении, надо отметить, что возвышение публичного правления ведет к определенному развитию публичных сфер, восстанавливая или развивая общественные силы. Но надо препятствовать расширяющемуся злоупотреблению общественными правами, чтобы это не переросло в социальную диктатуру, что невозможно при ориентации на жесткое законодательство, а все большие потребности и подходящее для них мягкое законодательство шаг за шагом создает нормы общественного права, но только не может заполнить пробелы в управлении законами. В конечном счете, это будет не шаблонно по отношению к созданию жесткого законодательства и механизма его использования, мягкое законодательство формируется на основе мнения большинства участников игры, не только создает многостороннюю модель действий, но и в практике не обязательно опираться на государственное принуждение. Скрыт важный смысл в том, что мягкое законодательство всесторонне отразило внутренние потребности многообразия субъектов права и форм действия в отношении публичного правления, при реализации целей создания многообразной структуры публичного правления и продвижения к «совершенному правлению». На этой основе мы можем двигаться вперед, для еще более полного понимания получить еще большую взаимную опору и укрепление взаимосвязи между мягким законодательством и моделью общественного правления. С одной стороны,

115

Очерки современного административного права Китая

развитие мягкого законодательства не только утверждается с позиции теории и сознания, но и продвижением модели общественного правления с позиции его системного насаждения, отсюда появляется частичная законодательная база для публичного правления. С другой стороны, развитие публичного правления выдвигает абсолютно новые требования перед правовым регулированием, вплоть до того, что открываются новые бескрайние горизонты для участия и гарантий для народных масс в их потребности в нормотворчестве в процессе публичного правления. Это создает платформу для полного развития функций мягкого законодательства, всемерно стимулирует развитие мягкого законодательства.

Общеизвестно, что, говоря о публичном правлении (гунгун чжили) в сравнении с общественным управлением (гунгун гуаньли) и государственным управлением (гоцзя гуаньли), несомненно, необходимо в более широких масштабах, еще более углубленно, в более многообразных формах, более всесторонне отражать демократические апелляции. Иначе говоря, публичное правление – это еще более важный шаг в опоре на демократию. Иными словами, мягкое законодательство способствует утверждению форм общественного правления, в действительности непосредственно используется в политической демократизации. Вместе с тем, существование мягкого законодательства может эффективно сформировать нормы общественного права, препятствовать злоупотреблению общественным правом, сдерживать проявления общественной диктатуры. Поэтому в ходе развития мягкого законодательства наряду с политической демократизацией усиливаются процессы нормирования и руководства.

(6)Мягкое законодательство помогает всесторонней реализации цели достижения управления законами

Общество, которое управляется законами – это общество, где почитается авторитет закона, все общественные силы только при выполнении правил игры могут получить порядок и гармонию. Конечно, подчинение правилам не означает только подчинение жесткому законодательству, а также должно быть подчинение духу соответствующего конституционного правления и принципам управления законами мягкого законодательства. Возвышение мягкого законодательства требует от нас понимания процесса управления законами для процесса создания, реализации и исполнения узкой концепции

116

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

механизма жесткого законодательства, осознания того, что правовой процесс должен подчиняться цели управления законами. Мы не отрицаем, что жесткое законодательство – это основа цели реализации управления законами, однако, только опираясь на жесткое законодательство, нельзя добиться «полной» реализации цели управления законами, всесторонняя реализация цели управления законами опирается на взаимодополнение мягкого и жесткого законодательства, создает разумную силу управления законами.

Во-первых, возвышение мягкого законодательства создает такую ситуацию, когда все больше сфер деятельности вовлекаются в управление законами. Сферы управления законами – это общественные сферы, пронизанные духом и принципами управления законами. Возвышение мягкого законодательства в течение длительного времени ограничено высвобождением духа и принципов управления законами для объектов регулирования жестким законодательством, и распространяется на все общественные сферы норм мягкого законодательства. Это создает возможности для всестороннего распространения сфер управления законами, и больше не возникнет ситуация отрыва от управления законами из-за того, что в прошлом из-за сопротивления за пределами правового поля нельзя было реализовать благотворный дух управления законами мягкого законодательства и регулирования сфер деятельности. Во-вторых, возвышение мягкого законодательства создает такую ситуацию, в которой народ уже осознает цель управления законами. Он уже не пассивно, механически, односторонне, а более активно, созидательно, диалектично руководствуется взаимосвязями между управлением законами и гибкостью их управления, взаимосвязями между субъективным удовлетворением и объективным оптимумом, а также диалектическими взаимосвязями между порядком и свободой, равенством и эффективностью, общественными и частными интересами и другими целями управления законами. В-третьих, распределение ресурсов правовой системы становится лучше из-за возвышения мягкого законодательства, функции управления правилами также все более полно проявляются из-за возвышения мягкого законодательства. Возвышение мягкого законодательства всемерно раскрепостило управление правилами и традиционное понимание управления жестким законодательством. Управление законами постепенно осознается не только как управление жестким законодательством, но и, конечно, как управление мягким законодательством. Мягкое и жесткое зако-

117

Очерки современного административного права Китая

нодательство в процессе управления не должны сливаться, а должны всемерно развиваться и находить свое место. В-четвертых, процесс и формы управления законами становятся все более полными. Развитие мягкого законодательства означает, что процесс управления законами – не односторонняя опора на приказ-подчинение, не всесторонняя надежда на государственное принуждение, а стремление к еще большему многообразию и раскрытию методов управления, принуждение и непринуждение вполне совместимы, взаимно переплетаются и дополняют государственное управление и публичное участие в управлении.

Очевидно, что возвышение мягкого законодательства помогает нам в еще больших масштабах развивать энтузиазм народных масс участвовать в управлении, использовать многообразные ресурсы общественного строя, прибегать к еще более рациональным формам, концентрировать еще больше народной воли и знаний, в еще большей мере способствовать всесторонней реализации цели управления законами.

3. Взаимосвязь мягкого и жесткого законодательства

В разных языковых границах связь между мягким и жестким законодательством проявляется в разных видах. Позитивное изучение сферы деятельности мягкого законодательства в Китае предоставляет нам идеальные критерии оценки в рамках языковых границ управления законами, в нормативном смысле – обсуждение взаимосвязи между жестким и мягким законодательством. Связь между жестким и мягким законодательством проявляется в трех основных формах — запутанности и сложности в логике права, преимуществе взаимодополнения законодательных функций, взаимном переходе правовых норм.

(1) Запутанность и сложность в логике права

Говоря о какой-то цельной правовой системе, несмотря на то, что она состоит из различных факторов, между ними должны быть взаимоувязки и согласования, все должно быть пронизано логикой, система должна быть единой. В противном случае будет трудно избежать полного разброда и шатаний, отдельные части не сложатся в единую систему, из-за больших системных внутренних затрат в цели управления законами будет много пробелов. Поэтому хотя

118

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

мы в проведении исследований можем на основании принадлежности к разным нормам разделить всю правовую систему на две части, абстрагироваться от двух идеальных категорий мягкого и жесткого законодательства. Однако, рассматривая в качестве основного элемента формирования правовой системы жесткое законодательство, несмотря на то, что в концепции права все-таки системно, но оно должно быть независимо, но не изолировано, разделение труда – не разделение семьи, и в только этих условиях можно сформировать органическую систему законодательства.

Логически рассуждая, связь между мягким и жестким законодательством в основном воплощена в четырех основных формах. Первая форма, на абстрактном макроуровне цельная, рассматривается в качестве идеальной, в основном является объединительной взаимосвязью между мягким и жестким законодательством. Эта связь во всех видах является независимой законодательной категорией, не вытекающей из главной и второстепенной связи. Несуществующее мягкое законодательство из-за принудительности жесткого законодательства и опоры на сопутствующие явления, также не может обеспечить нормирование общественных связей из-за того, что действие мягкого законодательства еще не занимает достойного места, а жесткое и мягкое законодательство или в разных сферах, или на разных уровнях, или из-за разных форм использования вполне совместимы. Вторая форма, на конкретном микроуровне рассматривается как насаждение правовой системы жесткого и мягкого законодательства. Жесткое и мягкое законодательство в нормативном регулировании особых общественных связей проявляется в качестве логических взаимосвязей запутанных сложностей, вытекающих из главной и второстепенной связи, например, законодательства и его практических подробных правил; или в качестве соединительной связи, например, связанное статьями законодательство или свободное от многочисленных статей законодательство; или в качестве опорной связи, например, специальные нормативы и технические нормативы; или в качестве различия между определяющими подробностями, например законодательными положениями и правилами; или в содержательной взаимосвязи по смыслу текста законов, и не имеет значение – это имеющие значение статьи мягкого законодательства в содержании классического текста жесткого законодательства или имеющие значение статьи жест-

119

Очерки современного административного права Китая

кого законодательства в классическом тексте мягкого законодательства1.

Логическая связь запутанной сложности между мягким и жестким законодательством, с одной стороны, требует от нас необходимости разделения труда между жестким и мягким законодательством. Это разделение труда не только должно требовать рациональности, чтобы обеспечить развитие по всем направлениям, но и должно требовать уточнений во избежание появления вопросов, связанных с ошибочными местами, вне правового поля, свободными местами в законодательстве. С другой стороны, надо требовать от мягкого и жесткого законодательства подчинения в одинаковых рамках конституционного правления и соблюдения принципов управления законами, уважения духа управления законами, подчинения целям, одинаковым целям управления законами, формирования единой законодательной системы, например, создание одинаковой для двух систем единой твердой валюты. Только жесткое и мягкое законодательство на основе разумного разделения труда осуществляют сотрудничество единых сил, формируют органичную правовую систему.

(2)Преимущество взимодополнения законодательных функций

Все в мире относительно, сантиметр кажется длинным, а метр – коротким. Законодательство рассматривается в системе общественных норм и не является универсальным. Поэтому нельзя говорить,

1 Например, в статье 9 «Закона КНР об управлении сбором налогов» (Чжунхуа жэньминь гунхэго шуйшоу чжэншоу гуаньли фа) указывается: «Налоговые органы должны усиливать создание отряда, повышать качество политической деятельности налоговых работников. Налоговые органы и их персонал должны вести дела по справедливости, быть преданными своему делу, честными и неподкупными, почтительными к людям, служить цивилизации, соблюдать и защищать права плательщиков налогов и имеющих льготы при оплате налогов, опираясь на законы, осуществлять контроль». Другой пример, в статье 62 «Закона КНР о содействии создания народных учреждений образования» (Чжунхуа жэньминь гунхэго миньбань цзяоюй цуцзинь фа) определено, что в отношении нарушающих закон народных школ «контрольные органы или других соответствующие органы несут ответственность за исправление дел в определенный срок и выносят предупреждение; в случае имущественного нарушения закона после получения платежа конфискуют незаконное имущество, в серьезных случаях принимается решение о прекращении приема, аннулировании регистрационного свидетельства; в случае совершения преступления в соответствии с законом наступает уголовная ответственность».

120