Очерки современного административного права Китая

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Баланс и дисбаланс административного права

Балансирование в административном праве – это динамический процесс от дисбаланса к структурному балансу. Практически можно выделить два типа балансирования административного права: «дисбаланс – баланс», «старый баланс — новый баланс».

1.Дисбаланс – баланс

Так называемый «дисбаланс в административном праве» означает отход от равновесия между административной властью и интересами противной стороны, между ними недостает паритета и взаимодействия; их юридическое положение неравноправно; сохраняется напряженность между общественными и частными интересами; не достигнуто оптимального положения в распределении властных ресурсов, в частности социальных ресурсов, предусмотренных административным правом. Спрос и предложение в системе административного права разбалансированы, в результате возникает внутреннее и внешнее давление, направленное на изменение системы. Балансирование административного права – это в основном процесс создания структур, уравновешивающих административную власть и права противной стороны.

2.Старый баланс – новый баланс

При изменении сдерживающих условий и изменении равновесия интересов достигнутый на определенном этапе баланс уже не в состоянии отвечать новым отношениям прав (власти) и интересов, возникает внешнее давление, направленное на изменение системы. Поскольку экономические, политические, научно-технические, мировоззренческие и прочие факторы не могут оставаться неизменными, неизбежен переход от старого баланса к новому. Следовательно, баланс в административном праве — это динамический баланс.

При любой из вышеуказанных формул между административной властью и интересами противной стороны возникает ситуация структурного дисбаланса «законная, но не рациональная»1, процесс балансировки заключается в создании «законной и рациональной структуры».

1 «Законность» означает, что структура определена административным правом; «нерациональность» означает, что структура власти при нынешних сдерживающих условиях далека от оптимальной.

61

Очерки современного административного права Китая

2. Балансировка мер административного права1

Сторонники теории баланса считают, что наука об административном праве, как одна из прикладных наук, должна объяснять явления и решать проблемы административного права; причем логика разъяснения явлений и решения проблем должна быть единой. При разъяснении явлений административного права следует идти от конкретного к абстрактному. На основе анализа как сложных, так и поверхностных явлений необходимо рассматривать коренные противоречия и приходить к выводу о необходимой структуре. При решении проблем административного права следует идти от абстрактного к конкретному, конкретно анализировать противоречия на разных уровнях и осуществлять баланс практических мер на основе учета этих противоречий. Таким образом, будет достигнут структурный баланс.

Проф. Остром считает, что возможность баланса и его положительное влияние на стороны зависят от определенной институциональной структуры; в самом общем понимании все системы рассматриваются как игра в широком смысле слова. В игре предоставляется широкая возможность выбора; порядок выбора, предоставляемая информация, а также поощрения и наказания, предоставляемые этим выбором, могут изменить формулу результата. Кроме того, определенная структура материальных условий может оказать важное влияние на исход игры2. Балансировка в современном праве зависит от баланса мер в многосторонней игре субъекта административного права в определенных общественных и правовых структурах. Теория игры рассматривает непосредственное взаимное влияние от действий субъекта права и проблемы баланса этих действий.

Вэтом смысле теорию игры можно также назвать теорией мер3. Ме-

1 «Баланс мер» — относительное понятие к «обычному балансу». «Обычный баланс» предполагает полную справедливость относительно законодательного субъекта, без учета региональных особенностей, его цель – достижение структурного баланса.

2 Остром. «Пути управления общественными делами»; перевод Юй Суньда. Шанхай саньлянь шудянь, 2000. С. 43.

3 Известный экономист Дж. Тироль считает: «Так же, как рациональное предположение вызывает революцию в макроэкономике, теория игры меняет формулу мышления экономистов». Проф. Чжан Вэйин идет еще дальше: «Когда в 70-е годы 20-го века экономисты переключили внимание с ценностных систем на внеценностные, теория игры стала краеугольным камнем экономической науки». «Последние десяти-

62

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Баланс и дисбаланс административного права

тоды игры в балансировке административного права, включая участие субъектов законодательной власти, обладают ограниченной рациональностью. Информация о спросе – предложении административного ресурса требует определенных расходов. Информация субъектов административного права несовершенна, однако она обладает сравнительно высокой взаимодополняемостью. Правила взаимодействия субъектов административного права базируются на сотрудничестве и создают баланс действий.

В административном праве отношения между законодательными, административными и контрольными субъектами и противной стороной весьма напряженные, что приводит к еще более высокому дисбалансу; поэтому для баланса лучше всего использовать методы игры, а также конкуренцию и сотрудничество между субъектами. Для достижения внутренних связей необходимы рациональный выбор, структурное равновесие административного права и баланс методов игры.

Первое. Предпосылкой игры в административном праве должно стать реформирование традиционной модели «приказ – подчинение». Это означает, что противная сторона может «вести торг» в рамках определенной открытости, она перестает быть субъектом (и даже объектом) абсолютного подчинения; она становится дееспособным субъектом, который собственными усилиями способен изменить свое административно-юридическое положение.

Второе. В методах игры административного права отбрасываются нерациональные правила, неблагоприятные для конкретного осуществления на практике, они ускоряют замену традиционного права современным.

Третье. Поскольку выбор правил игры субъектом административного права ограничивается конституционным принципом «перед законом все равны» и объективными ограничениями демократической политики и рыночной экономики, то баланс мер при осуществлении правил игры в основном дублируется структурным балансом. Баланс мер, образуемый правилами игры административного права, неизбежно становится рациональным выбором юридического равно-

летия экономическая наука постоянно предоставляет оружие другим наукам, однако при этом нет более сильного инструмента, чем игра». Чжан Вэйин. Теория игры и информационная экономика. Шанхай саньлянь шудянь, 1996. «Предисловие». С. 1, 2.

63

Очерки современного административного права Китая

правия субъекта права и противной стороны. Поэтому структурный баланс административной власти и прав противной стороны является одной из форм проявления баланса мер в многосторонних играх субъекта административного права. Баланс административного права формируется в играх субъекта и предоставляет ему максимальные блага; достижение правового баланса зависит от субъекта права, а не от стараний законодателя.

Четвертое. Методы игры в административном праве непосредственно способствовали развитию и совершенствованию порядка и положений. Поэтому в игре нужен порядок, а основной смысл упорядоченного права в предоставлении достаточных возможностей для входа в игру и выхода из нее.

Пятое. Игры в административном праве наглядно продемонстрировали единство противостояния административной власти и интересов противной стороны, а также их взаимозависимость и взаимодействие. Баланс, достигнутый в результате административных игр, «двусторонне» выгодный. В процессе игр все субъекты осуществляют стратегический выбор на основе уважения принципа максимального благоприятствования. При этом ни одна из сторон не может выбрать стратегию, неблагоприятную для противной стороны. В результате образуется структурное равновесие, отвечающее как общим, так и частным интересам1. Информативность административного права каждой из сторон обладает высокой степенью взаимодополняемости, ни одна из сторон в играх не должна обладать информационными преимуществами, результаты игр не должны давать односторонних преимуществ. В современных конституционных системах взаимозависимость правительства и народных масс с каждым днем становится все более явной. Массы, опираясь на правительство, корректируют рыночный дисбаланс, что способствует развитию экономики и социальному прогрессу. Долговременное сотрудничество правительства и народных масс вместе с особенностями игр способствуют двусторонней выгоде в играх административного права. Поскольку современное административное

1 Если использовать игровые термины, то игры между субъектами административного права базируются на формуле сотрудничества «1+1>2», она отличается от традиционной китайской формулы «1 – 1 = 0» и от формулы, возникающей в ходе монопольной конкуренции «1 – 1 < 0».

64

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Баланс и дисбаланс административного права

право должно опираться на конституционные принципы «перед законом все равны», это «равноправие» должно не только проявляться в демократичности игрового процесса, но и в справедливости результата игры. Это непосредственно определило «двусторонний» характер победы в игре.

3. Модели игры в административном праве

Рациональным считается человек с относительно стабильными предпочтениями и максимально осуществляющий свои интересы при определенных ограничениях1. Игры в административном праве предполагают наличие рациональных людей, что существенно отличается от отношений противостояния и раскола в традиционном административном праве. Традиционное административное право предполагает в качестве абсолютно рациональной стороны или правительство, или гражданина или считает и ту, и другую сторону нерациональной. Официальным лицам и гражданам давалось различное определение рациональности. Сторонники теории баланса считают, что в административном праве определение рациональности должно быть единым, это является основой для разъяснения и подтверждения явлений баланса и дисбаланса в административном праве2.

При определении рациональности и механизмов преимущества субъектов административного права, при определенных ограничениях делается оптимальный выбор баланса мер, чем обеспечивается максимальное воплощение интересов. В устанавливаемой модели игры в административном праве можно выделить три уровня.

Первый. Рациональность субъекта административного права ограничена. Для получения информации на спрос/предложение административной власти требуются определенные расходы, кроме

1Рациональный человек – это не корыстный человек, он может быть и эгоистом

иальтруистом. См.: Чжан Вэйин. Теория игры и информационная экономика. Шанхай саньлянь шудянь, 1996. С. 2.

2 Выделяются законодательный субъект, административный субъект, контроль- но-административный субъект и противная сторона в форме организации. В выборе коллективных и индивидуальных целях существует сравнительно большая напряженность. См.: Олсэн. «Логика коллективных действий»; перевод Чэнь Юдэн и др. Шанхай саньлянь шудянь, 1995.

65

Очерки современного административного права Китая

того, имеются технические, научные, мировоззренческие и институциональные ограничения. Это определяет ограничения рациональности субъекта административного права в отношениях власти и человека.

Второй. Ограниченность выбора. Поскольку игры административного права — это всего лишь составная часть игр юридической системы правового государства, то для сбалансированных мер необходимы надежные основы, предоставляемые стабильной конституционной структурой всего общества.

Поскольку административное право является одной из внутренних переменных всей общественной структуры, информация и выбор субъекта административного права не могут избежать ограничений во времени и пространстве.

Кроме того, в силу органического единства системы административного права, большая часть игр может осуществляться только в рамках системы; они не должны выходить за установленные рамки, что может нанести ущерб стабильности и единству системы.

Третий. Выбор действий субъекта административного права базируется на приоритетной информации. Поскольку информация может обладать ответным характером, выбор действий субъекта административного права может быть рациональным только при полном использовании всех преимуществ информации, оптимальном распределении всех ее источников. При этом достигается оптимальный или удовлетворительный баланс. При оптимальном распределении административных ресурсов обеспечивается баланс интересов всех участников игры. При соответствующей трансформации определенного порядка можно достигнуть структурного баланса между административной властью и интересами противной стороны.

Использование правил игры для баланса административного права, прежде всего, означает отказ от отживших традиционных концепций. Принято считать, что правительство все может и ему можно доверять. Следовательно, правительство может заменять рынок или корректировать его. Однако практика показывает, что чиновники, образующие правительство, прежде всего заботятся о собственных интересах, а рынок ставят на второе место; они используют свою власть и не заботятся об интересах общества. Правительство также не всемогуще, его роль в распределении ресурсов уступает роли рынка. Правительство часто не пользуется доверием народа, однако

66

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Баланс и дисбаланс административного права

часто пользуется силовыми методами. Меры правительства по регулированию рынка часто производят обратный эффект. В основном это связано с разногласиями в трактовке административного права. Введение правил игры в административное право, несомненно, вызовет революцию во взглядах. На этой основе можно будет создать новую упорядоченную систему. Эта балансировка административного права не только демократична в процессе и справедлива по результатам.

4. Основные типы игр власти и конкретные примеры1

Многосторонние игры, осуществляемые субъектом права для получения максимальной выгоды, в конечном итоге представляют собой расположение интересов субъекта права и противной стороны. Поэтому главным в балансе мер субъекта права и интересов противной стороны является структурный баланс интересов.

1.Основные типы игр власти

Имеется три основных типа игр субъекта власти и противной стороны.

Первый. Игры в плоскости «административная власть – противная сторона». Администрация всегда стремится к расширению пространства управления, чтобы достичь высокой эффективности управления, принести максимальную пользу обществу. Противная сторона стремится к строгому ограничению власти, расширению сфер общественной автономии, суверенитета управления предприятием и извлечению максимальной выгоды. Ввиду различий интересов власти и противной стороны, противоречий между общественным и частным возникает неизбежная необходимость ведения ожесточенных игр между субъектом власти и противной стороной.

1 Основная заслуга «теории общественного выбора» в том, что она ввела на политическом рынке понятие о рациональном человеке, используемое в экономике, и концепцию сделки; теория полезна для анализа выборов, законодательной и другой политической деятельности. Ядром «теории общественного выбора» является игра. В данной статье предоставляются общие аналитические рамки игр в административной власти, дается анализ выбора мер субъектами власти и создающегося в результате баланса. Сторонники теории баланса освящают эту проблему более подробно в других работах.

67

Очерки современного административного права Китая

Рост экономических и производственных предприятий, ускоренный рост корпоративных интересов способствуют неуклонному обострению игр между субъектом власти и противной стороной. Если разница сил административного субъекта и противной стороны слишком велика, игры между ними невозможны, следовательно, невозможен и правовой баланс.

Второй. Игры в плоскости «законодательная власть – административная власть»1. Административная власть призвана защищать общественные и частные интересы, однако при определенных условиях она может превратиться в орудие покушения на частные и общественные интересы. Законодатель при регулировании интересов субъекта права и противной стороны должен следовать требованиям демократической политики и рыночной экономики и пытаться осуществлять строгий контроль над административной властью. Субъект права не только добивается цели разумными методами, опираясь на конституцию, но и имеет возможность под предлогом защиты общественных интересов оказывать давление на законодателя, отстаивать свои интересы. Здесь начинаются игры между законодательной и исполнительной властью.

Достижение баланса между законодательной и исполнительной властью может быть результатом непосредственного сравнения сил. Баланс обычно ограничивается пределами, которые может признать законодатель, и пределами, которые может принять субъект власти. Такие игры являются основной силой осуществления баланса административного права. Чрезмерное превосходство законодательной или административной власти неблагоприятно для формирования баланса, оно ограничивает переход от дисбаланса к балансу.

Третий. Игры в плоскости «законодатель – массы». Согласно С. Мюле: при парламентарной системе имеется опасность того, что интересы правительства, испытывающего давление заинтересо-

1 Игры «законодательная – административная власть» возможны только в определенных конституционных структурах. В Китае игры между законодательной и административной властью означают выбор рационального взаимодействия в процессе изменения правовой системы, а не противостояние между ВСНП и правительством; они возможны только в конституционной структуре, где правительство подчиняется ВСНП.

68

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Баланс и дисбаланс административного права

ванных группировок, может не совпадать с интересами общества1. В условиях открытого законодательного процесса игры «законодатель – общественность» препятствуют нерациональным компромиссам законодательных органов, что полностью удовлетворяет требованиям общества. Поскольку между разбросанностью рыночной информации и сосредоточенностью законодательной власти имеются существенные противоречия, процесс демократического законотворчества неизбежно должен быть сведен к обмену информацией между народными массами и законодателем, к их взаимовлиянию на процесс.

Игры «законодатель — массы» и формирование баланса мер способствуют предотвращению закулисных действий законодателя или превращения его в «пленника» заинтересованных структур, они призваны защитить слабую сторону. Эти игры являются необходимым путем осуществления структурного баланса в административном праве, являются социальной основой существования и поддержки сбалансированного права.

Очевидно, что игры административной власти демократическим путем создают рациональность административного права. Игры «администрация — противная сторона», «законодатель – администрация», «законодатель – массы» взаимно переплетены; при этом в качестве важного компонента присутствует судебный надзор. Например, в играх «законодатель – администрация» необходимо учитывать права и требования противной стороны; в играх «законодатель – массы» нельзя не обращать внимания на возможный вред или пользу от вмешательства администрации; в играх «администрация – противная сторона» неизбежно проявляется влияние законодательных мер.

2.Примеры: власть административного субъекта административно-экономического права и права субъекта рынка

В системе рыночной экономики возможность баланса между административной властью и правами субъекта рынка непосредственно определяет возможность баланса в административном праве. Автор на примере прав/обязанностей в китайском административ-

1 С. Мюле. «Теория общественного выбора»; перевод Ян Чуньсюэ. Чжунго Шэхуй кэсюэ чубаньшэ, 1999. С. 281.

69

Очерки современного административного права Китая

ном праве раскрывает внутренне содержание моделей административных игр и процесс формирования баланса мер.

(1) Ограничения административноэкономического права. Поскольку существуют некоторые факторы общего сдержива-

ния, такие как сдерживание требований административной власти (тактика субъекта администрации) и сдерживание интересов субъекта рынка (тактика субъекта рынка), то изменение конструкции и системы административно-экономического права возможно только в определенной социальной и конституционной структуре, в рамках действующего законодательства.

Первое. Ограничения общественной структуры. Поскольку административно-экономическое право является лишь составной частью общей институциональной структуры, его эволюция и развитие невозможны в отрыве от политических, экономических, научнотехнических, мировоззренческих и прочих социальных факторов. Возможность выбора общественными структурами мер относительно субъектов административно-экономического права опережает или отстает от тенденций законодателя, эти меры обычно неприемлемы законодателем1.

Второе. Конституционные ограничения. Основные рамки конституции: рыночная экономика, макрорегулирование, принципы равноправия, управление страной по закону2. Рамки конституции определяют пределы выбора мер субъекта административного права

1 Перемены в системе административного права должны отвечать требованиям научно-технического прогресса, обновлению концепции власти, демократизации политики и пр., однако ввиду консерватизма законодателя, протестов приверженцев старой системы, инертности системы и высокой стоимости преобразований система административного права не может проявлять своевременную реакцию. Изменения в системе и время этих изменений в большой степени зависят от игр между субъектами, отражающих протест или поддержку. Подробности см.: Сун Гундэ. «Изменения системы административного права»; под редакцией Ло Хаоцая; «Антология административного права». Т. 4. Фалюй чубаньшэ, 2001.

2 Измененная 15-я статья конституции гласит: «Государство осуществляет рыночную экономику», «Государство усиливает экономическое законодательство, совершенствует макрорегулирование», «Государство по закону запрещает каким-либо организациям или лицам нарушать экономический порядок». Во 2-м параграфе 33-й статьи Конституции определено: «Все граждане Китайской Народной Республики равны перед законом». В 5-ю статью добавлено положение «В Китайской Народной Республике осуществляется управление по закону, осуществляется строительство социалистической правовой страны».

70