Очерки современного административного права Китая

Ло Хаоцай. Теория равновесия: основы современного административного права

* * *

Краткое введение в теорию равновесия в административном праве позволяет ознакомиться с теорией, направленной на достижение баланса между исполнительной властью и правами граждан. Как методика изучения административного права, познавательная и теоретическая модель современного административного права, теория равновесия является результатом изучения практики и теоретического анализа фундаментальных проблем административного права.

Несмотря на то что теория равновесия продолжает развиваться, она уже привела к важным результатам в процессе реализации административного права в Китае, в частности в процессе правотворчества, правового принуждения и судебного надзора. Например, некоторые важнейшие законы, касающиеся сбалансированного распределения прав и обязанностей между представителями власти и гражданами, свидетельствуют о попытках законодателя применить теорию равновесия. Что касается процесса правотворчества, то недавно вступивший в силу Закон о правотворчестве наделяет граждан важными правами на получению доступа к правительственной информации и на участие в проверке законности норм. В процессе принятия решений одним из наиболее значительных достижений является то, что граждане получили право быть услышанными в определенных обстоятельствах: многие процедуры и правила позволяют контролировать представителей власти и наделяют граждан процедурными правами. Кроме того, некоторые новые виды административных действий, например административное руководство и административно-правовой договор, способствующие сокращению сферы государственного регулирования, активно вводятся в действие. Таким образом, можно со всей уверенностью заявить, что граждане становятся «сильнее», чем когда-либо ранее. В сфере судебного надзора важно отметить, что один из пунктов теории равновесия, а именно анализ сбалансированности интересов, применяется рядом судей при решении конкретных дел.

Результаты применения теории равновесия, рассмотренные в данной статье, представляются весьма обнадеживающими. Не менее важным является и то, что теория равновесия во многом способствовала развитию предмета административного права как части социальных наук с точки зрения формулирования его теоретических основ,

91

ДОБРОСОВЕСТНО ОТНОСИТЬСЯ К «МЯГКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ»1 —

общая теория «мягкого законодательства» в публичной сфере и ее практика в Китае

Ло Хаоцай, Сун Гундэ

Предисловие

Говорят, что «мягкое законодательство» (soft-law) – это импортный товар, который появился из западной теории международного права, мягкое законодательство имеет множество форм выражения, таких как «свод самостоятельных правил», «свод добровольных правил», «свод правил сотрудничества», «свод критериев» и др.2

1 Статья из сборника статей «Жуаньфа юй гунгун чжили» («Мягкое законодательство» и общественное правление) / Ред. Ло Хаоцай. Пекин: Изд-во Пекинского университета, 2006. С. 48–84. Перевод доктора экономических наук А.В. Островского.

2 Например: Linda Senden. Soft Law, Self-Regulation and Co-Regulation in European Law: Where Do They Meet? Vol. 9.1, Electronic Journal of Comparative Law (January, 2005), http: // 91/abs91-3.html (27.12.2005). До сих пор так и нет точного, единого, авторитетного определения понятия термина «мягкое законодательство». Понятие «мягкое законодательство» (жуаньфа) рассматривается как антоним слова «жесткое законодательство» (инфа). Такие термины, как «договор» (тяоюэ), «конвенция» (гунюэ), «протокол» (сеишу), «заявление» (шэнмин), «коммюнике» (гуаньфан гунбао), «декларация» (сюаньянь) — это перенесенные формы норм международного права. Немало ученых в области международного права в соответствии с критериями действия норм рассматривают некоторые нормы в рамках «жесткого законодательства». Эти нормы с помощью детальных статей законов четко определяют обязательства и ответственность

93

Очерки современного административного права Китая

Хотя концепция «мягкого законодательства» еще относительно новая в работах по публичному праву в Китае, однако феномен мягкого законодательства уже давно и повсеместно существует в системе публичного права в Китае. Чтобы эффективно регулировать нормы публичных связей и решать вопросы общества, все страны всегда будут использовать такие ресурсы публичных институтов, как устоявшиеся традиции политики и права, публичная политика, самостоятельное нормотворчество, специальные нормативы, гибкие статьи законов и прочие нормы мягкого законодательства, перенесенные из других форм, которые или еще не могли действовать в сфере публичного правления, или их не было. Хоть это и так, из-за того, что многие ученые в сфере публичного права (гунфа) в течение длительного времени разделяли точку зрения о принудительной силе государства и не могли уйти с этой платформы, не было возможности уйти от судебной централизации, одностороннее преувеличение формального рационализма заслонило нам весь кругозор, феномен мягкого законодательства, к несчастью, сформировал своего рода лакуны в публичном праве. В Китае из-за наличия системы плановой экономики до начала реформы для реализации модели государственного управления подчинения снизу доверху оставалось мало пространства для необходимого зарождения и развития «мягкого законодательства» между публичной политикой и правовой системой, оставалась неясной сфера действия мягкого законодательства. За 20 с лишним лет с начала реформы в сферах управления в действительности практиковалась модель слияния двух видов законодательства – «твердого» и «мягкого», вплоть до того, что она являлась составной частью повседневной практики общественного правления, феномен мягкого законодательства проявлялся повседневно. Если в КНР наука о публичном праве на местах по-прежнему игнорировалась, очевидно,

всех обязательных сил, предоставляют властным структурам право толкования норм, а также осуществляют контроль за исполнением обязательств и ответственности. Иными словами, «жесткое законодательство» имеет три основные функции — определение, обязательство и предоставление прав. В противоположность этому «мягкое законодательство» указывает на некоторую нехватку одной и более функций в системе распределения — такое «смягчение» (softening) может проявиться при одном условии на различных уровнях, а также проявиться при многих условиях на общем уровне. (См.: Kenneth W. Abbott and Duncan Snidal. Hard and Soft Law in International Governance, International Organization. Vol. 54. No. 3. 2000. Р. 421–422.

94

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

что это ненормально. По нашему мнению, изучение теории мягкого законодательства значительно отстает от развития практики, это не только является недостатком в развитии системы публичного права, но и заметно ограничивает сферы правления и всестороннюю реализацию целей управления с помощью законов. В данной статье делается попытка очертить рамки предварительного теоретического анализа для определения феномена сферы мягкого законодательства, чтобы всесторонне продвинуть и углубить исследования по мягкому законодательству в сфере публичного права.

I.Взаимосвязь между особенностями

ифункциями в сфере «мягкого»

и«жесткого» законодательства

Законодательство имеет две формы выражения – «мягкое» и «жесткое» законодательство, из которых жесткое законодательство реализует нормы законов, требующие опоры на их обеспечение с помощью государственной мощи, в то время как сила действия мягкого законодательства не требует опоры на его обеспечение с помощью государственной мощи, однако могут формироваться общественно эффективные нормы законодательства1. Феномен мягкого законодательства отличается по сфере действия. Чтобы еще более точно выявить основные сферы действия мягкого законодательства в терминах управления законами, нам необходимо временно отбросить не слишком нормативную, недостаточно рациональную систему мягко-

1 Например, большинство понятий концепции «мягкого законодательства» предварительные и описательные, главное — добавляется определение сферы его действия с точки зрения выбора силы действия законодательства. Например, Snyder (Снайдер) определяет понятие «мягкое законодательство», которое «не имеет обязательной силы, но может создавать правила действий реального эффекта». Однако некоторые ученые имеют свое особое мнение по этому вопросу, в частности, Jan Klabbers (Ян Клабберс) считает, что в отношении законодательных норм мы хотя можем как-то определить различия, уточнить взгляды, конкретизировать определения, использовать рамки понятий, существуют различия в срочности, важности и глубине постановки задачи, но мы не можем различить «мягкое» и «жесткое» законодательство по их степени обязательной силы. Linda Senden. Soft Law, Self-Regulation and Co-Reg- ulation in European Law: Where Do They Meet? Vol. 9.1. Electronic Journal of Comparative Law (January, 2005), http://91/abs91-3.html (27.12.2005); Jan Klabbers. The Redundancy of Soft Law. Nordic Journal of International Law, 65. P.167.

95

Очерки современного административного права Китая

го законодательства, реализующуюся в сферах управления, а давать описание феномена мягкого законодательства с точки зрения соответствия требованиям управления с помощью законов. В этих понятиях мягкое законодательство также создает свое право, которое имеет свои особенности. В таком случае мягкое законодательство обособляется от жесткого законодательства, создаются основные формы выражения права, потому что оно воплощается в особенной общности права, отличающегося от права жесткого законодательства, в то время как в жестком законодательстве нет индивидуальной особенности права. Так что мягкое законодательство может стать основной формой выражения права и проявлять важную роль в сфере действия, что является особой функцией упорядочения и нормирования общественных связей. Также мягкое законодательство может совпадать с жестким законодательством, потому что второе (жесткое законодательство. – Прим. пер.) по правовой логике сложнее, дополняет жесткое законодательство по правовой функции, и они взаимно преобразуются в правовых нормах.

1. Основные особенности мягкого законодательства

Хотя формы норм мягкого законодательства все разные, источник права — единственный, заимствованные формы неодинаковы, однако основные формы выражения права в мягком и жестком законодательстве имеют особенность общности. Только формы мягкого законодательства, отличающиеся от жесткого, воплощены в общественных, нормативных, всеобъемлющих и других особенностях общности. Более того, мягкое законодательство рассматривается как относительная категория к жесткому законодательству, выражает некоторые серьезные отличия от индивидуальных особенностей жесткого законодательства. Например, система распоряжения очень эластична, ее реализация не обязательно должна обеспечиваться государственной мощью, централизмом судебной системы, местом законодательства, а также особенностями многообразия заимствованных форм и форм изложения текстов закона.

(1)Особенность общности воплощения законов в формах мягкого законодательства, отличающихся от жесткого законодательства

Особенности норм права, регулирующие общественные связи, из-за своей публичности отличаются от частных сделок, пото-

96

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

му что всеобщность отличается от конкретных действий. Поэтому определение места прав и обязанностей отлично от определения публичности, так как постановка требований нормативности отличается от ее реального описания, обязательность исполнения отличается от политических деклараций, а реализация апелляции к внешнему публичному праву отличается от опоры на осуждение внутренних норм морали. Эти особенности общности права, хотя взаимно обогащают жесткое и мягкое законодательство, однако второе все-таки превалирует, и мягкое законодательство, отличающееся по форме от жесткого законодательства, отражает особенность их общности.

Во-первых, говоря о публичности права, мягкое законодательство особенно отражает апелляцию к прочим взаимным интересам, находящимся за границами государственной воли. Распределение системы права отражает или не отражает волю общества, это толкование закона является или нет справедливым основным критерием. Отражение четкого отличия публичности жесткого законодательства концентрируется в воплощении государственной воли, мягкое законодательство хотя и должно отражать волю государства, однако не ограничивается государственной волей. Еще необходимо в условиях противоречий с государственной волей отразить еще более обширную концентрированную волю общества. В то время как государственная воля наиболее полно отражается в жестком законодательстве, публичность мягкого законодательства наиболее полно воплощена в отражении прочих компонентов совместной воли общества, которая обращена на сферу деятельности политических партий, общественного самоуправления, отраслевого саморегулирования, самоуправления внутри общественных структур и прочие сферы публичного права. Мягкое законодательство отражает особенности публичности права, необходимо требовать формирование многообразия форм мягкого законодательства, в противном случае будет недостаточно отражено апеллирование к многочисленным взаимным интересам. Процесс формирования основ мягкого законодательства должен быть равноправным, в противном случае нельзя будет установить равноправные правила игры. Процесс формирования основ мягкого законодательства должен быть открытым, в противном случае нельзя будет удовлетворить требования широких народных масс, нельзя будет обеспечить процесс согласования. Распределение системы мягкого законодательства должно опираться на общность со-

97

Очерки современного административного права Китая

знания, вплоть до того, чтобы она была всем по душе, в противном случае будут недостаточно удовлетворены справедливые требования. Иными словами, если жесткое законодательство опирается на преемственность государственной воли и используемую естественным образом почти невысказанную справедливость, то мягкое законодательство, наоборот, требует использования всеобщего консенсуса для того, чтобы добиться справедливости.

Во-вторых, говоря о нормативности законодательства, мягкое законодательство в основном опирается на действия субъекта публичности, избранного в качестве предложения курса развития. Жесткое законодательство обычно не может игнорировать в конкретной обстановке частные различия в выборе действий, абстрактно определяет модель набора определенных действий, требует от связанного с ним субъекта осуществления или неосуществления некоторых действий. По сравнению с ним нормативность мягкого законодательства в основном не связана с установлением определенной модели действий. В ходе описания ситуации, официального декларирования платформы, утверждения руководящей идеологии, определения цели, уточнения курса, линии, подтверждения принципов, определения набора мер и других форм просто требуется от связанного с ним субъекта осуществления или неосуществления некоторых действий, чтобы через эти предложенные действия усилить влияние, способствовать выбору действий в интересах реализации цели общества. К тому же, если нормативность жесткого законодательства сравнить с действиями по обеспечению государственного права, обеспечивающими «колею», прямо ведущую к цели управлениями с помощью законов, то нормативность мягкого законодательства, наоборот, является еще более полной гарантией расширенного «мягкого права»1, указующим «знаменем» цели управления с помощью законов. Отличие между мягким и жестким законодательством в основном сосредоточено в разной степени жесткости

1 Чтобы выйти за рамки традиций реализма в исследовании международных отношений, известный американский ученый в сфере международных отношений Джозеф Най (Joseph S.Nye) в 1989 г. выдвинул концепцию «мягкой силы» которая включает в себя такие формы влияния или силы воздействия, как культура, этика, сознание, что противопоставляется таким формам «жесткой силы», как военная и экономическая мощь. См.: Дж. Най. «Ин цюаньли юй жуань цюаньли»; перевод Мэн Хунхуа. Изд-во Пекинского ун-та, 2005. С. 6–7.

98

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

нормативных требований к степени внимания к действиям и выбору действий.

В-третьих, говоря о всеобщности права, мягкое законодательство выражается в силе законов, различающихся по своей гибкости и жесткости. Всеобщность права требует от законодательства в особых случаях всеобщности исполнения и не разрешает исключения из правил. По своей сути равенство перед законом и равные права при реализации являются мерилом законодательства, чтобы сохранять силу законов. Всеобщность жесткого законодательства постоянно воплощается в обязательной силе законов для определения времени и пространства и по отношению к людям и их поступкам. Все эти четыре составные части нельзя исключать из текста законов. По сравнению с жестким законодательством мягкое законодательство, хотя также через всеобщность сохраняет равную меру, сохраняет силу закона, однако формы воплощения силы закона чрезвычайно сложны. Это воплощено в четырех аспектах: 1) основной фактор всеобщности, состоящий из четырех составных частей – время, пространство, отношение к людям, отношение к поступкам не обязательно всегда действует целиком, постоянно эта целостность нарушается; 2) степень «всеобщности» рамок силы мягкого законодательства далеко не одинакова, рамки действия не одинаковы, время и пространство не едины; 3) степень четкости в отношении определения рамок действия мягкого законодательства также неодинакова, в некоторых случаях она ясно выражена из-за подробного перечисления, в некоторых случаях ее нелегко определить из-за общих установок; 4) в тех случаях, когда в отношении жесткого законодательства рамки используемого государственного управления на основе государственного права неодинаковы, рамки действия мягкого законодательства в основном определяются общественными правами и прочими дополнительными сферами за пределами государства.

Очевидно, мягкое законодательство и его особые формы воплощены в публичности, нормативности и всеобщности права, что не только серьезно отличает его от жесткого законодательства, но и от норм морали и других общественных норм, договоров с частными лицами, публичных решений и других законодательных действий. Отсюда помощь в развитии рамок законов, изменения традиционных законов «жесткого законодательства», восполнении недостатков жесткого законодательства.

99

Очерки современного административного права Китая

(2)Индивидуальные особенности мягкого законодательства по сравнению с жестким законодательством

Говоря о том, что правовая общность особенностей форм воплощения мягкого законодательства не сравнима с жестким законодательством, надо отметить, что между ними существует большой водораздел. Таким образом, имеющиеся классические отличия в индивидуальных особенностях мягкого законодательства по сравнению с жестким делают еще более серьезными различия между ними. По примеру жесткого законодательства мягкое законодательство проявляется в нечетком выражении эластичности между формами созидания и системным распределением, формами реализации негосударственного принуждения, силой реализации законов через внесудебную централизацию и правовой статус. Кроме того, степень его открытости выше и больше, нормативные формы более многообразны, формы изложения текста законов имеют еще большую гибкость и другие индивидуальные особенности.

Во-первых, формы создания мягкого законодательства и распорядительной системы обладают высокой степенью гибкости. По сравнению с формами создания жесткого законодательства необходимо строго соблюдать установленный законом порядок, несопоставимый с твердостью необходимых установок жесткого законодательства. Мягкое законодательство почитает мягкость в управлении, все несопоставимое с формами мягкого законодательства отбрасывается в сторону, например, установившаяся законодательная практика исходит из установившихся обычаев, публичная политика – из многосторонних согласований, специальные нормы опираются на подтверждение или согласие, нормы самостоятельного законотворчества — на совместные производство и реализацию законов, а при создании гибких положений закона следует соблюдать установленный законом порядок. Гибкость форм создания мягкого законодательства частично создается путем реформирования системы мягкого законодательства, частично – путем решения о налаживании самой системы мягкого законодательства, частично – необходимостью быстрого практического реагирования. Кроме того, системное распоряжение мягкого законодательства также целиком и полностью эластично, установки полностью или сравнительно в общих чертах нацеленные на совмещение содержания и объема. Они или сравнительно абстрактные, не очень точно определяющие вид, количество и меру форм действия, или сравнительно принципиальные, не соз-

100