Очерки современного административного права Китая

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

дающие конкретного распределения прав и обязанностей. Они или сравнительно неясные, разрешающие рациональное многообразное толкование; или сравнительно гибкие, для публичных субъектов игры оставляющие дополнительную территорию и регулирование пространства; или сравнительно мягкие, с упором на руководство и предложение без создания жестких положений. Конечно, формы создания мягкого законодательства и гибкость налаживания системы отличны от жесткого законодательства, однако это не означает, что формы создания и налаживание системы мягкого законодательства могут развиваться безосновательно и стихийно. Если мораль и прочие социальные нормы используются в постановлениях, то прочность мягкого законодательства будет выглядеть как живая.

Во-вторых, формы реализации мягкого законодательства не обязательно опираются на силу государственного принуждения. Что касается концепции «силы закона» (фалюй сяоли), в мировых научных кругах трактующейся как рамки действия закона, действие закона, роль закона, обязательная сила закона1, то термин «обязательная сила закона» (юэшули) получил относительное признание; а говоря об обязательной силе закона, получила поддержку точка зрения о принудительной обязательной силе закона. Структура действия закона, хотя не обязательно совершенна, но есть эффективность действия – действие закона и эффективность действия закона – это две разные концепции. В частности, известный ученый Боденхайм говорил: «Действие параграфов закона необходимо отличать от действия социальной системы»2, разница между ними отражает разрыв между распоряжением системы и законодательной практикой. В отличие от жесткого законодательства, где действует точно установленная ответственность за нарушение закона и главным является форма апелляции к государственному принуждению для того, чтобы привлечь

кответственности нарушившего закон, общественная природа мяг-

1 См.: Чжунго дабайкэ цюаньшу. Фасюэцзюань (Китайская полная энциклопедия. Том «Право»). Изд-во «Чжунго дабайкэшу», 1984. С. 85; Чэнь Шижун. Фалюй сяоли лунь (Теория действия закона). «Фасюэ яньцзю». 1994. № 4; Фасюэ цзичу лилунь (Основная теория права) / Гл. ред. Лу Юнь. Изд-во «Чжунго чжэнфа дасюэ», 1994. С. 379; Ян Чуньфу. Лунь фалюй сяоли (О действии закона). «Фалюй кэсюэ». 1997. № 1.

2 [США] Боденхайм: Фалисюэ — фачжэсюэ цзици фанфа (Теория права — философия права и ее пути); перевод Дэн Чжэнлай, Цзи Цзинъу. Изд-во «Хуася», 1987. С. 319.

101

Очерки современного административного права Китая

кого законодательства, опирающегося на силу общества для реализации отражающейся общественной воли за пределами государственной воли, определяет практические формы реализации мягкого законодательства, не обязательно опирающегося на государственное принуждение, а на «мягкую обязательную силу» (жуань юэшули). В основном это воплощено в других установленных формах публичных действий непринудительного характера, недостаточно точно определена ответственность за нарушение закона, обычно не устанавливается ответственность за апелляцию к силе государственного принуждения. Иными словами, формы реализации мягкого законодательства не обязательно опираются на государственное принуждение, а включают в себя четырехслойное понятие: 1) частичная реализация целей мягкого законодательства опирается на общественное мнение, мораль, внутренний контроль, профессиональный контроль и другие социальные силы, чтобы обязать берегущих свое честное имя субъектов публичной политики соблюдать мягкое законодательство, и не обязательно, опираясь на специальные силы государственного аппарата, специально организовывать исполнение законов; 2) частичная реализация целей мягкого законодательства опирается на являющийся частью мягкого законодательства механизм стимулирования, суть которого с помощью заинтересованных сил действовать в соответствии с развивающимися обстоятельствами и не обязательно использовать формы принуждения, а реализовывать публичные цели; 3) частичная реализация целей мягкого законодательства, хотя и опирается на принуждение, но движущей силой является не прямое государственное принуждение, а также не косвенное государственное принуждение, связанное с делегированием государственных полномочий, а главным является действие общественной силы, например, общественных организаций, опирающихся на силы самоуправления, чтобы они выносили наказание для своих членов организаций, нарушающих постановления1, внутренняя ответствен-

1 Строго говоря, то, что мягкое законодательство не имеет силы принуждения, означает, что не установлен свод наказаний для нарушителя закона от имени государства и от имени государства принимаются меры принудительного характера. На практике любое действие с позиции силы в большей или меньшей степени носит характер некоторого принуждения, но вовсе не обязательно, что оно осуществляется от имени государства. Например, на основании положения статьи 28 «Устава Народного политического консультативного совета Китая» Постоянный комитет НПКСК или

102

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

ность за нарушения закона и методы принуждения выражается в лишении статуса члена организации, ограничении его статуса и других подобных действиях, говоря о таких видах общественного принуждения, связанных с реализацией цели личной самоорганизации или совместной самоорганизации, без сомнения, чрезвычайно необходима1; 4) частичная реализация целей мягкого законодательства в основном опирается на авторитет государства или принудительной силы государства, на сложность взаимоотношений между насаждением системы жесткого и мягкого законодательства и между общественными силами и силами государства, а также на некоторое влияние или внушение жесткого законодательства или силы государственного принуждения, чтобы способствовать реализации целей мягкого законодательства.

В-третьих, внесудебный централизм реализации действия мягкого законодательства. Основная платформа для реализации действия жесткого законодательства – это поддержка судебного централизма, то есть через независимые судебные органы использовать законодательство для решения конфликтов, обеспечения гражданских свобод. Поэтому жесткое законодательство постоянно должно иметь силу для реализации судебных решений, если система не имеет судебного согласования, не может создать опору для судебных решений, то законодательство не может стать жестким. Формы реализации действия мягкого законодательства и жесткого законодательства неодинаковы. Хотя мягкое законодательство не отрицает смысл судебных исполнений и вовсе не исключает судебные исполнения, но иногда может посредством юридического статуса законодательной практики вторгнуться в процесс судопроизводства вплоть до возможного судебного исполнения, становящегося основанием для вы-

местный Постоянный комитет НПКСК имеет право делать предупреждение в зависимости от обстоятельств низовым структурам НПКСК или лишать статуса участников НПКСК или местных НПКСК.

1 Чтобы реализовать цели законотворчества, в современном обществе проявляется самостоятельное нормотворчество, состоящее из трех видов: 1) создание системы положений, норм и их применения государственными структурами и негосударственными общественными организациями, а также другими субъектами права; 2) создание системы положений, норм и их применения субъектами права; 3) создание норм применения совместно субъектами права. Это самостоятельное нормотворчество часто на основе положений жесткого законодательства ставит еще более серьезные требования.

103

Очерки современного административного права Китая

несения приговора, например, на основе принципа надежды на защиту выдвигаются требования об апелляции к административному руководству или компенсации, однако мягкое законодательство вовсе не обязательно будет в виде судебного исполнения как единственной формы реализации действия закона. Реализация действия мягкого законодательства осуществляется в трех видах: 1) исполнение решений суда, которые становятся правовым основанием для окончательного решения1; 2) исполнение общественными организациями решений конфликтов помимо суда, которые становятся основанием для окончательного решения, например, исполнение законодательного контроля Всекитайским собранием народных представителей (ВСНП); 3) исполнение решений политическими партиями, общественными организациями самоуправления и другими чрезвычайными органами внутреннего контроля, которые реализуют действия нормативных актов. Вместе с тем, жесткое законодательство достигает результата в основном за счет опоры на принуждение после решения суда, а мягкое законодательство – в ходе принятия решения, и вся тяжесть реализации действия закона приходится на звено «проведение в жизнь» (шиши), а не на звено «исполнение» («применение») (шиюн). Мягкое законодательство в основном опирается на систему докладов в установленные сроки, а также на систему проверок, оценок и сообщений рабочих групп. С помощью реализации внутренней информации о публичных связях вовне уменьшается асимметричность информации о состоянии дел в сферах деятельности, снижается вероятность случайности в действиях общественных органов или граждан, достигается цель нормативности общественных связей.

В-четвертых, законодательный статус мягкого законодательства еще окончательно не уточнен. С точки зрения теории права действия общественных органов как бы представляют волю государства из-за того, что различным общественным органам делегируется различный уровень государственных полномочий. Давление со стороны государства на них оказывается разное, но в условиях установленно-

1 Например, в Канаде по делу Бейкера (министр Канады по иммиграции и натурализации) против Канады (Baker v.Canada, 1999) суд из-за того, что административная политика по законодательной традиции находится в ведении административных органов, не принял дело к исполнению. См.: David Dyzenhaus. The Unity of Public Law. Oxford and Portland, Oregon, 2004.

104

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

го общественными органами жесткого законодательства они имеют разный законодательный статус, в частности, возможность издавать законы, постановления, положения и др. По сравнению с жестким законодательством, которое отражает государственную волю сверху вниз по вертикали, мягкое законодательство отражает волю общества по горизонтали на основе равных отношений. Трудно избежать такой ситуации, когда возникает разный законодательный статус норм мягкого законодательства, что вызывает неясности. Это свидетельствует о том, что различия в статусе некоторых норм мягкого законодательства сравнительно ясные, например, подведомственные связи между правительственными органами разного уровня с аналогичными субъектами права в сфере публичной политики. Некоторые различия в законодательном статусе между нормами мягкого законодательства не слишком ясны, например, между судебными инстанциями разного уровня, устанавливающими свои нормы; некоторые различия в законодательном статусе между нормами мягкого законодательства просто туманны, например, между различными профессиональными ассоциациями, устанавливающими профессиональные нормы; а между некоторыми нормами мягкого законодательства в основном вообще не существует вопросов законодательного статуса, в частности, между различной установившейся практикой. Жесткое законодательство и мягкое законодательство по разнице в законодательном статусе определяют разные формы порядка нормотворчества внутри жесткого и мягкого законодательства. Например, внутри системы жесткого законодательства порядок нормотворчества идет в основном сверху вниз по вертикали, а по горизонтали — как вспомогательный, а в мягком законодательстве – наоборот, главный по горизонтали, а по вертикали – как вспомогательный.

В-пятых, создание и использование мягкого законодательства имеет высокую степень демократических консультаций. Справедливость законов заложена в отражении народного волеизъявления, а степень народного волеизъявления в создании законов должна зависеть от степени демократических консультаций. Жесткое законодательство хотя и отражает мнение народа, однако из-за косвенного характера действия механизма демократических консультаций легко игнорировать или замолчать волю общественных органов для использования напрямую силы публичной власти. Если к этому добавить, что наверху напрямую трудно избежать противостояния, то практика в различных сферах деятельности на разных уровнях от-

105

Очерки современного административного права Китая

личается друг от друга. При сравнении из-за того, что ОМС (Open Method of Coordination) – открытый механизм консультаций заложен в качестве ядра мягкого законодательства, то демократические консультации в ходе формирования и реализации мягкого законодательства могут получить свое полное воплощение. С одной стороны, становятся все более многообразными субъекты формирования и реализации мягкого законодательства, они выступают в качестве представителей особых интересов масс в виде неправительственных публичных организаций, где их доля велика, и они могут напрямую воплощать в себе волю народа. С другой стороны, процесс формирования и реализации становится еще более открытым, открытым для широких масс, для соответствующих интересов масс, для различных групп по интересам, для различной информации и знаний, для различных мнений и предложений. С третьей стороны, еще большее обсуждение – аргументы и мнения, ход формирования, реализации, толкования и исполнения мягкого законодательства в основном является процессом взаимовыгодной игры, в которой упор сделан на диалог и соединение, подчеркивается общность сознания и понимание друг друга, можно в большой степени опираться на единые взгляды в выработке публичной политики. Из-за того, что мягкое законодательство в большой степени опирается на открытость, полностью практикует открытость, то между возникновением модели возвышения и публичного правления мягкого законодательства необходимо укрепление1.

При сравнении с жестким законодательством мягкое законодательство по своей сути, за исключением пяти вышеуказанных особенностей, по форме имеет еще две индивидуальные особенности. Первое, формы нормотворчества в мягком законодательстве еще бо-

1 См.: Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Гунюйчжи чжидэ чжуаньсин (Переход в правлении публичной сферы). «Чжунго фасюэ». 2005. № 5. Главное, на что следует обратить внимание, несмотря на необходимость подчеркивания тезиса о том, что мягкое законодательство должно опираться на отражение воли общества, субъекты его формирования должны быть многообразными, процесс формирования должен быть открытым, формы реализации — не обязательно опираться на государственное принуждение, а должны бороться против идеологии судебного централизма, чтобы приобрести равенство, открытость, демократизм, консультации в мягком законодательстве. Однако в то же время необходимо проявлять бдительность, нельзя углубляться в трясину «установления законов без законодательных органов», «правления без правительства», «наказаний без суда».

106

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

лее многообразны. По пяти основным особенностям – политические устоявшиеся традиции, публичная политика, самостоятельное нормотворчество, специальные критерии, гибкость параграфов законов также имеются конкретные формы воплощения – программы, уставы, регламент, правила, примеры, руководства, мнения, предложения, положения, установки и прочее. Второе, формы положений мягкого законодательства или формы изложения отличаются от жесткого законодательства, они постоянно и сравнительно полно разъясняют общее положение, основание, платформу, руководящие принципы, основные требования, направления действий, комплекс мер, гарантии и другое, логика текстов мягкого законодательства закладывает путь перехода от жесткого законодательства. К тому же, формы публикации положений мягкого законодательства и механизм реализации также значительно отличаются от жесткого законодательства.

2. Основные функции мягкого законодательства

Говоря о целях идеального управления с помощью законов, распоряжение системой законов проявляется в сравнительно сильном направляющем стиле функций. Мягкое законодательство, которое может занимать ведущее место в системе публичного права, существует независимо от жесткого законодательства, главное заключается в его обособленных законодательных функциях. Оно не только отличается от жесткого законодательства по основным функциям форм воплощения законодательства от жесткого, но и через формы дополнения недостатков жесткого законодательства и изменений в жестком законодательстве создает равновесие в структуре системы публичного права, а также, опираясь на согласования, способствует установлению модели публичного правления, опираясь на эффективность, усиливает авторитет закона, опираясь на экономику, снижает себестоимость управления с помощью законов и социального развития, способствует достижению целей правления в публичной сфере и управления с помощью законов.

(1)Формы мягкого законодательства в отличие от жесткого воплощают в себе основные законодательные функции

Механизмы регулирования общественных отношений, такие как официальные декларации, указания, оценки, опросы, взыскания и

107

Очерки современного административного права Китая

другие основные функции, в жестком и мягком законодательстве имеют разное значение, в мягком законодательстве эти функции должны быть воплощены не так, как в жестком. Первое, функции как в мягком, так и в жестком законодательстве занимают основное место. Например, в жестком законодательстве главным является судебное преследование и наказание, а в мягком законодательстве – декларации и оценка; в жестком законодательстве – приказы и распоряжения, в мягком – обучение и руководство. Второе, в мягком и жестком законодательстве открываются разные перспективы перед одними и теми же законодательными функциями. Например, функция указания в жестком законодательстве воплощена в виде приказа для принуждения субъекта права к выбору определенных действий, а в мягком законодательстве – в виде предложений, оказывающих влияние на выбор действий. Третье, в отношении одинаковых законодательных функций, место функций в мягком и жестком законодательстве неодинаковое. Например, в мягком и жестком законодательстве имеются одинаковые функции наказания, однако в жестком законодательстве функция наказания поверхностная, прямая, видимая, материальная, а в мягком законодательстве главным является внутренняя, косвенная, невидимая, духовная функция наказания. Четвертое, по отношению к одним и тем же функциям мягкое законодательство постоянно реализует свой механизм действия в отличие от жесткого законодательства. Например, функция оценки в мягком законодательстве в оценке субъекта права, процедуры, заключения, результатов заметно отличается, механизм оценки действий субъекта права в жестком законодательстве бюрократический

изакрытый, заключение носит характер законодательного действия

иможет вызвать государственное принуждение к исполнению. Механизм оценки в мягком законодательстве открытый и народный, оценка заключения не обязательно имеет силу закона, а также необязательно влечет за собой государственное принуждение.

(2)Мягкое законодательство может дополнять недостатки жесткого законодательства, создавать равновесие в структуре публичного права

Публичное право в отношении норм и контроля общественных прав, поддержки и укрепления прав народа в основном опирается на систему прочности жесткого законодательства, мягкое законодательство в основном играет вспомогательную функцию по отноше-

108

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

нию к жесткому законодательству. Но это «дополнение» не собирается с бору по сосенке, а должно воплощать две основные формы. Первая – это дополнение к жесткому законодательству. Мягкое законодательство в отношении жесткого законодательства воплощает весь процесс создания системы жесткого законодательства и механизма действия – до создания системы жесткого законодательства особые сферы мягкого законодательства не только могут восполнить лакуны жесткого законодательства, но и могут претворить законодательную практику в накопленный опыт создания жесткого законодательства, что является методом проб и ошибок. В процессе формирования жесткого законодательства мягкое законодательство может восполнять недостатки жесткого законодательства при формировании норм жесткого законодательства. После вступления в силу обнародованного жесткого законодательства мягкое законодательство может с помощью дополнений и комментариев к законодательству

идругих форм дополнять жесткое законодательство. В процессе реализации жесткого законодательства мягкое законодательство может не только с помощью определения и уточнения и других форм усилить возможности оперативности жесткого законодательства, но

ис помощью форм жесткого законодательства среди субъектов публичного права повысить действенность жесткого законодательства. В процессе исполнения жесткого законодательства все правовые принципы судебных традиций, положений, процедуры для жесткого законодательства, без сомнения, будут иметь глубокое влияние. Вторая – это направление для жесткого законодательства1. В практике мировой юриспруденции жесткое законодательство является только отдельным островом в море мягкого законодательства. Мягкое законодательство как большое невидимое магнитное поле, от процедуры

исодержания – двух направлений, которые безмолвно ведут к практике жесткого законодательства, при этом укрепляются различные направления жесткого законодательства – проблемы, запросы, де-

1 Имеются ученые в сфере международного права, которые считают, что, например, решения Генеральной Ассамблеи ООН и другие решения в сфере мягкого законодательства хотя и не имеют обязательной силы закона, однако в определенной степени предваряют тенденции развития международного права. См.: [Германия] Вольфганг Гельф, Вэй Чжитун. Гоцзифа (Международное право); перевод У Юэ и др. Изд-во «Фалюй», 2002. С. 42.

109

Очерки современного административного права Китая

мократия, действенность, отсюда оказывается глубокое влияние на качество и эффективность жесткого законодательства.

По нашему мнению, если повсеместно существующее мягкое законодательство рационально, то мягкое законодательство не только необходимая составная часть публичного права и недостающая часть для достижения равновесия в публичном праве, но и может в отношении дополнения к жесткому законодательству всеми силами способствовать равновесию публичного права. Равновесие публичного права формально отражает завершенность и сбалансированность, по сути своей, воплощает прекрасное взаимодействие структуры системы публичного права – взаимодействие системы публичного права и социальной структуры за его пределами, взаимодействие прочности структуры системы публичного права и активность субъектов публичного права, а также взаимодействие активности субъектов публичного права. Мягкое законодательство не только создает равновесие публичного права из-за своего качества по трем основным направлениям, но и через дополнения и руководства будет уважать процесс взаимодействия и передавать жесткому законодательству качество и пристрастие к стремлению добровольного подчинения. Отсюда распоряжение в системе жесткого законодательства еще более опирается на взаимные увязки и согласования, еще более приспосабливается к практике публичной сферы, еще более ясно отражает биение общественного пульса, еще более концентрируется на механизме демократических консультаций, что способствует равновесию публичного права.

(3)Мягкое законодательство помогает укреплению справедливости закона, повышает действенность права

В современном обществе, полном неопределенности, со сложными столкновениями многосторонних интересов, с неполнотой информации, действуют только опора на удовлетворяющие людей правила в условиях неполноты жесткого законодательства, спрос на порядок, надежда на справедливость. В особенности, когда определенная часть жесткого законодательства сдается в архив, а мягкое законодательство везде находится за пределами управления с помощью законов, авторитет права не может опираться на скидки. Возникновение и рост рациональности мягкого законодательства может через справедливость укрепления закона повысить его действенность, так что право является отражением мнения народа, а осно-

110