Очерки современного административного права Китая

Ло Хаоцай. Теория равновесия: основы современного административного права

Во-первых, целью и назначением административного права является правовой контроль, т.е. внешний контроль за исполнительной властью в целях защиты прав человека. Во-вторых, внешний контроль должен обязательно осуществляться независимой судебной властью. Судебный надзор за управленческими решениями, таким образом, является центральным элементом административного права. В-третьих, контроль за исполнительной властью предполагает строгое ограничение функций правительства: его роль сводится к функции «полицейского», обеспечивающего рамки, в которых граждане могут действовать свободно. И, наконец, принцип принадлежности правительства к субъектам права означает, что любая исполнительная власть может существовать и действовать в соответствии с законом.

Теория контроля властей основана на традиционном англоамериканском административном праве, согласно которой административное право имеет целью сдерживание или контролирование исполнительной власти, и на оригинальной концепции правительственных функций. Вплоть до индустриальной революции функции государства были весьма ограниченными: так, согласно Дж. Локку, они ограничены обеспечением безопасности человека и его имущества и до тех пор, пока свобода деятельности человека не будет использована для того, чтобы нарушить права других людей. Хотя эта идея находит постоянную поддержку в современных работах по административному праву, значительное расширение роли современных правительств вызвало коренное изменение данной точки зрения. Рост благосостояния привел к тому, что правительство должно поддерживать разветвленную систему социальных услуг на протяжении всей жизни человека. Таким образом, развитие современного административного государства, с одной стороны, укрепляет идею контроля, а с другой — также порождает ограничение теории контроля властей в связи с ее несоответствием социальной реальности.

2. Теория подчинения. В отличие от теории контроля властей, которая ориентирована на права, теория подчинения по своей природе ориентирована, в первую очередь, на управление. Роль административного права не в том, чтобы действовать в противовес правительству, вмешивающемуся во все сферы жизни, а в том, чтобы способствовать правительству в управлении. Таким образом, данная теория придерживается скорее разрешительного, нежели запретительного подхода к исполнительной власти в процессе управления.

81

Очерки современного административного права Китая

Основу теории подчинения составляет несколько точек зрения, которые можно обобщить следующим образом. Во-первых, административное право – это не право, направленное на контроль исполнительной власти, а право, связанное с государственным управлением. Рассматривая таким образом административное право, мы смещаем центр обоснования функций государства от контроля за управленцами к поддержке их для достижения наибольшей эффективности управления. Во-вторых, внешний контроль, осуществляемый через судебный надзор за управленческими решениями, не должен быть центральным элементом административного права. Напротив, внутренний контроль или самоограничение правительства играет более важную роль в административном праве. Таким образом, административное право становится по большей части набором методов управления, которые включают в себя организацию административной системы, распределение полномочий между отдельными учреждениями, правила и процедуры функционирования административного аппарата и т.д. В-третьих, выполняя разносторонние и сложные обязанности, правительство должно располагать широкой свободой действий в области управления для обеспечения эффективности и, наконец, вмешиваться практически в любую сферу жизни общества для защиты публичных интересов, поскольку это главный источник частных интересов и социального благополучия общества.

Истоки теории подчинения можно найти в таких правовых системах, как германская и японская, которые возникли после Второй мировой войны. В современной англо-американской литературе по административному праву данная теория называется «теорией зеленого света». В Китае теория подчинения находилась под сильным влиянием административного права бывшего Советского Союза и его правовой идеологии. Право в значительной степени рассматривалось как инструмент для достижения политических и социальных целей правительства, а теория подчинения – как один из результатов системы плановой экономики. Такая экономическая и политическая система доминировала в Китае с 1949 г., когда каждый аспект экономической и социальной жизни регулировался государством, а право служило лишь задаче поддержки процесса регулирования. Ограниченность данной теории вполне очевидна, поскольку она практически не упоминает о защите прав человека, но лишь подчеркивает важность исполнительной власти и требует по-

82

Ло Хаоцай. Теория равновесия: основы современного административного права

вышения эффективности управления в области административного права.

Сравнение двух теорий показывает, что они различаются коренным образом в подходах к взаимоотношениям между исполнительной властью и правами человека, при этом каждая занимает определенный полюс относительно своих базовых элементов, полностью игнорируя другой полюс. Теория контроля властей требует ограничения власти с целью защиты прав граждан, в то время как теория подчинения нацелена на исполнительную власть и ее эффективность, не отдавая должного внимания правам граждан. Различие двух теорий можно выразить с помощью метафоры: в то время как теория подчинения «давит на газ» административной машины для достижения ее целей, теория контроля «включает тормоза» для обеспечения безопасности.

Теория равновесия появилась как альтернативная познавательная модель современного административного права. Она рассматривает основополагающий элемент данного предмета — взаимоотношения между публичной властью и правами человека – как отправную точку для детального изучения двух теорий административного права. Во-первых, анализируя исполнительную власть и права человека с точки зрения их характера, она приходит к заключению, что «исполнительная власть» и «права человека» необязательно являются взаимоисключающими понятиями, следовательно, каждый из этих элементов может развиваться, не принося в жертву другой. Во-вторых, теория равновесия соответственно пересматривает фундаментальные вопросы современного административного права, такие, как функции, основные ценности, базовые концепции и рамки. В-третьих, теория равновесия, стараясь разработать решение для преодоления конфликта интересов в административном процессе, вводит мультидисциплинарные методики в сферу административного права, чтобы распутать эти ценностные противоречия. Наконец, что самое важное, теория равновесия предлагает подходящие правовые механизмы для более разумной системы административного права, подразумевает гармонизацию противоречащих ценностей в административном процессе, который становится все более разносторонним и сложным в современном обществе.

Если рассматривать теорию контроля властей и теорию подчинения как полярные, а теорию равновесия как предполагающую плю-

83

Очерки современного административного права Китая

рализм, то такой подход будет определенным упрощением теории равновесия. Хотя последняя критикует некоторые идеи поляризации ценностей и отражает потребность современного общества в их многообразии, она выходит далеко за пределы простого плюрализма, поскольку, предлагая идеальный тип административного права, который уравновешивает различные ценности, она, тем не менее, никогда не игнорирует тот факт, что в современном административном государстве власть правительства весьма сильна, а граждан – слаба. Таким образом, для достижения равновесия между двумя частями особый акцент делается на защите граждан от нарушений их прав со стороны правительства. Если коротко, теория равновесия не стоит где-то посередине, напротив, она имеет явные преимущества в отношении всей сферы административного права, которые мы рассмотрим ниже.

Основы административного права в свете теории равновесия. Метод административного права. Теория равновесия опирается на методологию, которая сочетает в себе нормативный анализ, эмпирическое исследование и анализ противоречий. Применяя метод нормативного анализа к административному праву, можно выявить идеальные типы ценностных ориентиров: так называемый подход «идеальных типов» (Макс Вебер). Устанавливая идеальные типы, можно изучить их логическое обоснование с учетом соответствующей социальной реальности. Сформулировать общие ценностные ориентиры очень сложно или даже невозможно, поскольку они могут изменяться со временем и создаваться в различных обществах. Однако можно достичь общего согласия относительно ценностных ориентиров административного права, поскольку некоторые общие для различных систем административного права элементы могут быть более четко определены и проанализированы с помощью метода «идеальных типов».

В то время как нормативный подход хорошо знаком специалистам по административному праву, эмпирический подход применялся редко. Эмпиризм основан на презумпции взаимодействия между мотивацией и поведением, а следовательно, может применяться для описания, раскрытия и прогнозирования административного процесса, поскольку предполагается, что его участники взаимодействуют друг с другом. С этой точки зрения, эмпирический подход помогает выявить элементы, которые влияют на отношения между представителями власти и частными лицами, а также элементы, которые

84

Ло Хаоцай. Теория равновесия: основы современного административного права

влияют на весь административный процесс в целом. В широком смысле он способствует анализу функциональных отношений между административным правом и социальным окружением, в котором оно существует.

Теория равновесия также использует марксистский анализ противоречий для изучения фундаментального конфликта интересов, присущего сфере административного права. Как уже отмечалось, противоречия между гражданином и государством, или между исполнительной властью и правами человека являются наиболее фундаментальными противоречиями, из которых вырастают и другие, например, между публичными и частными интересами, между справедливостью и эффективностью.

Функции современного административного права. С точки зрения теории равновесия административное право является ветвью права, регулирующей административный процесс и процесс, посредством которого осуществляется правовой контроль за исполнительной властью – как внутренний, так внешний. В дихотомии «власть – права человека», с одной стороны, административное право указывает на необходимость не только контролировать власть административного государства, но и способствовать в осуществлении им функций управления; а с другой – административное право должно не только обеспечивать защиту прав человека и возмещение вреда в случае их нарушения правительством, но и призывать граждан к сотрудничеству с властью. Исполнительная власть и права человека в таком контексте должны и могут находиться в балансе, что и предусмотрено административным правом. Если исполнительная власть и права человека можно примирить друг с другом, как утверждают многие теоретики политики и права, то очевидно, что основной функцией административного права станет их согласование и выявление взаимной выгоды с целью содействия развитию экономики и общества.

Баланс исполнительной власти и прав человека не означает создания нейтрального положения современного административного права. На самом деле теория равновесия, предлагая на теоретическом уровне баланс как модель административного права, признает, что в административном процессе такой баланс труднодостижим изза превосходства исполнительной власти: ее дисбаланс (а не баланс) характеризует административный процесс. Чтобы сохранять баланс, необходимо больше внимания уделять правам человека в противовес

85

Очерки современного административного права Китая

сильной исполнительной власти. Поэтому теория равновесия указывает на двойную цель теории административного права и основное внимание уделяет защите прав человека.

Учитывая вышесказанное, концепция баланса, или равновесия, может рассматриваться на трех уровнях. Во-первых, она применима к государству в статичном состоянии, когда права и обязанности распределены между представителями власти и гражданами на равноправной основе, т.е. обе стороны равны с точки зрения правового положения. Статичный баланс является скорее идеальной, нежели реальной моделью, тем не менее он указывает то направление, в котором следует двигаться. Во-вторых, что более важно, концепция равновесия относится к процессу превращения дисбаланса в баланс: там, где существует дисбаланс прав и обязанностей, должен применяться противовес. Таким образом, концепция равновесия конструктивна и может использоваться в дальнейшей реформе административного права. Наконец, баланс также представляет собой метод, способ или механизм, с помощью которого противоречащие ценности могут быть скоординированы относительно друг друга.

С практической точки зрения функции современного административного права порождают определенные требования: в административном процессе необходима определенная свобода, больше возможностей для частного усмотрения в процессе общественного выбора; административный процесс должен способствовать более активному и широкому участию граждан и предоставлять им для этого больше прав.

Что касается Китая, то понимание функций, несомненно, оказывает определенное влияние на этот предмет современного административного права. Китай находится в процессе радикальных социальных изменений с конца 70-х гг., и эти изменения должны привести Китай к демократизации. В рамках реформы правительственных функций предполагается создать систему, при которой правительство передает часть полномочий растущему рынку путем сокращения сфер регулирования, что является основным элементом преобразования правительственных функций и всей реформы в целом. В то же время, несмотря на необходимость сокращения сфер государственного регулирования, вполне разумным представляется положение о том, что правительство по-прежнему будет располагать механизмом подчинения. Таким образом, административное право

86

Ло Хаоцай. Теория равновесия: основы современного административного права

должно будет, как и раньше, уделять значительное внимание регулированию и контролю власти с точки зрения ее рациональности. Кроме того, социальная трансформация требует более активного участия общества в процессе упрвления: во-первых, должны быть увеличены масштабы социального участия; во-вторых, чтобы такое участие было значимым, необходимо модернизировать ряд правовых институтов, обеспечить доступность информации, прозрачность и справедливость в процессе участия.

Согласование противоречащих ценностных ориентиров. Проанализировав взаимоотношения между исполнительной властью и правами граждан, на которых базируется теория равновесия, рассмотрим три других значительных противоречия ценностных ориентиров в контексте административного права: первое (1) противоречие между публичным и частным интересом, второе (2) – между содержательным правосудием и процедурным правосудием и третье (3) между справедливостью и эффективностью.

1.Теория равновесия утверждает, что интересы общества состоят из двух частей – публичного интереса и частного интереса. Традиционно считается, что административная власть представляет скорее публичный интерес, нежели права граждан или частный интерес. Таким образом, конфликт между административной властью

иправами человека может привести к серьезным противоречиям между публичным и частным интересами, о чем свидетельствует политическая и правовая история. Современное административное право пытается пропагандировать активное сотрудничество между представителями власти и управляемыми путем расширения социального участия, рационального выбора и управления, основанного на консенсусе в сфере административного процесса. Такое сотрудничество создает новые источники заинтересованности всего общества и сокращает трансакционные издержки в регулятивном процессе, а значит, служит как публичному, так и частному интересам.

2.Административное право представляет собой комбинацию содержания и процедуры. Это порождает не только критерии разграничения прав и обязанностей, но и процедуры, которые применяются к этим критериям. Говоря о содержательном, или разграничивающем, правосудии, следует отметить, что здесь должен применяться конкретный критерий, ведь источником правосудия является правительство. Тем не менее во многих случаях в современном адми-

87

Очерки современного административного права Китая

нистративном праве не существует четких критериев разграничивающего правосудия, а роль правительства как источника правосудия ставится под сомнение. Современное административное право уделяет значительное внимание административной процедуре, под которой понимается скорее справедливое, нежели просто управление. Повышенное внимание к административной процедуре с целью формулирования критериев разграничения отражает желание общества поддерживать контакт с властью.

В любом административном действии содержание и процедура представляют собой две стороны одной медали. Административное право стандартизирует и регулирует административный процесс путем создания не только содержательных норм, но и процедурных правил. С этой точки зрения, рассматривая административную процедуру как важное средство предотвращения злоупотреблений в административном процессе, теория равновесия призвана гармонизировать содержательное и процедурное правосудие путем обеспечения справедливых и разумных процедур, с помощью которых представители власти и граждане могут взаимодействовать на равноправной основе. Кроме того, соотношение содержательного и процедурного правосудия также находит отражение в процессе судебного надзора,

вкоторый должны быть интегрированы вопросы содержания и процедуры. Бесспорно, вопрос о том, как можно разрешить противоречия в административном процессе, решается различными путями

вразличных обстоятельствах. Однако можно выделить определенные общие принципы. С целью разрешения конфликтов и достижения баланса в административном процессе предлагается предоставить процедурные права гражданам не только в административной процедуре, но и в процедуре судебного надзора, где они также могут быть участниками.

3.Противоречие между справедливостью и эффективностью является, возможно, основным источников научных дискуссий в политической, экономической и правовой сферах, оно всегда предполагается и в административном процессе. Теория равновесия дает возможность современному административному праву разрешить это противоречие таким образом, чтобы эти две фундаментальные ценности были гармонизированы. Таким образом, административное право, выступая в качестве правил игры для правительства и общества, способствует росту социального благополучия, поскольку так можно сократить расходы на управление. Другими словами,

88

Ло Хаоцай. Теория равновесия: основы современного административного права

требование эффективности административного права направлено на «приготовление» максимально большого «пирога», а требование справедливости – на максимальную справедливость его «раздела». Следует отметить, что в административном праве понятие «эффективности» относится не только к эффективности управления, но и к эффективности распределения и перераспределения социальных благ.

Соответственно вопрос о справедливости означает, что власть не только обращалась с гражданами должным образом, но и обеспечивала возможную справедливость в отношениях между ними. С этой точки зрения ценностные ориентиры, объединяющие эффективность и справедливость, в административном праве гораздо более важны, чем в частном праве. Таким образом, можно говорить о том, что противоречие между публичным и частным интересом в административном процессе можно разрешить наиболее эффективно только через гармонизацию этих ценностных ориентиров.

Ценностные ориентиры современного административного права представляют собой основу теории равновесия с точки зрения оценки и сбалансированности интересов и дают важные ответы на вопрос, как наиболее рационально распределить права и обязанности в административном процессе и как достичь баланса в административном праве.

Механизмы поощрения и контроля. Современное административное право основано на принципе верховенства права: в нем подвергаются проверке как представители власти, так и граждане, но в то же время они должны получить поощрение и поддержку за проявленную активность и творческий подход в административном процессе. Любая система административного права применяет правовые механизмы для достижения своих целей, которые могут быть грубо разделены на две категории – механизм поощрения и механизм контроля. Согласно теории контроля властей административное право применяет исключительно механизм контроля с целью ограничения исполнительной власти, в то время как теория подчинения склоняется к другой крайности.

Однако функции современного административного права требуют применения как механизма поощрения, так и механизма контроля, с помощью которых может быть достигнут определенный баланс. С функциональной точки зрения механизм поощрения вклю-

89

Очерки современного административного права Китая

чает в себя не только правовой механизм, поощряющий активность и творческий подход представителей власти, но и механизм, поощряющий общество участвовать в административном процессе и сотрудничать с властью. Механизм поощрения, таким образом, способствует улучшению качества социальных услуг и сокращению издержек на управление, а следовательно, получению наибольшей выгоды. В то же время механизм контроля включает в себя не только механизмы привлечения властей к ответственности и возмещению вреда за нарушение прав граждан, но и механизмы, предотвращающие нарушение гражданами социального порядка и покушение на ценности, важные для общества в целом.

Необходимо еще раз подчеркнуть, что, хотя оба указанных механизма применяются как к представителям власти, так и к гражданам, у каждого из них есть своя роль: механизм контроля сфокусирован на контроле исполнительной власти, а механизм поощрения способствует в основном продвижению интересов граждан.

Механизмы поощрения и контроля действуют через определенный процесс. Современное административное право во многом строится на общественном выборе и на так называемой «теории игр». Теория общественного выбора и теория игр предоставляют административному праву средства для эффективного функционирования его механизма. С постоянным развитием демократизации общественный выбор активно применяется как способ выбора ценностных ориентиров в процессе реформы системы права. Через процесс общественного выбора механизмы поощрения и контроля действуют в направлении достижения сбалансированности прав и обязанностей, распределенных между ними. Теория игр, с другой стороны, активно использовалась в процессе регулирования и процессе принуждения, в которых все участники должны сотрудничать друг с другом для достижения максимальной выгоды. В этом смысле теория равновесия использует теорию общественного выбора и теорию игр как средства, подходящие для достижения равновесия в рамках функционирования административного права.

Анализ механизмов административного права является исключительно важным. На теоретическом уровне он помогает определить пути достижения баланса, на практическом – предлагает идеи относительно того, как должно работать административное право, чтобы служить стратегией всей правовой реформы.

90