Очерки современного административного права Китая

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

3.Модель слияния мягкого и жесткого законодательства становится основной моделью решения публичных вопросов в Китае

Если смотреть с исторических позиций, нехватка традиций управления законами в Китае, система жесткого законодательства – вплоть до того, что обусловленная основа жесткого законодательства публичного права недостаточно глубокая, ограничения, исходящие из жесткого законодательства, неполные, а также неглубокие. В таких условиях установившиеся традиции политического права, публичная политика, самостоятельное нормотворчество, специальные нормативы и другие виды мягкого законодательства естественным путем создали огромный местный ресурс для правления в публичной сфере в Китае. Если посмотреть реально, развитие жесткого законодательства по-прежнему отстает от развития публичной сферы, не удовлетворяет потребностям эффективного правления в публичной сфере. «Воспользовавшееся своей слабостью» мягкое законодательство в вопросах восполнения законодательных пробелов, регулирования публичных связей, нормирования публичного права, осуществления правления публичной сферы играет незаменимую роль, поэтому правление в публичной сфере требует, как и прежде, ценности мягкого законодательства. Можно так сказать, что жесткое и мягкое законодательство в процессе управления законами слиты воедино, находятся в полном единодушии во время продвижения развития

впубличной сфере, уже стали классической местной особенностью управления законами в Китае. Исходя из различий в конкретной обстановке, модель объединения жесткого и мягкого законодательства

вправлении публичной сферы в Китае в основном выражается в трех основных конструкциях.

(1)Главная и вспомогательная модели объединенного законодательства

Нормы мягкого и жесткого законодательства, хотя вместе формируют модель объединенного законодательства, однако при дружном взаимном сосуществовании между ними постоянно имеется главное и вспомогательное.

Во-первых, жесткое законодательство – главное, мягкое законодательство – дополнительное. Эта связь между ними воплощена в трех аспектах. Первое, во временном смысле для специальной

141

Очерки современного административного права Китая

общественной сферы предлагаются рамки жесткого законодательства, а затем мягкое законодательство в этих рамках выдвигает конкретные требования к субъектам действий. Второе, в смысле законодательного статуса, после того как часть жесткого законодательства начинает действовать, мягкое законодательство начинает его дополнять, вокруг жесткого законодательства формируется серия законодательств – дополнительного, разъяснительного, исполнительного и других. Третье, в смысле действенности жесткое и мягкое законодательство хотя могут действовать везде, но в случае возникновения противоречий и конфликтов жесткое законодательство при исполнении и применении должно превосходить мягкое законодательство, мягкое законодательство только может быть в качестве второстепенного, но иметь свою внутреннюю цену.

Во-вторых, мягкое законодательство – ведущее, жесткое законодательство – вспомогательное. В этих условиях основным являются три вида обстоятельств. Первый, во временном смысле специальные сферы мягкого законодательства развитые, жесткого законодательства отсталые, или сначала мягкое законодательство предлагает основные рамки, а затем в определенных рамках появляется жесткое законодательство. Второй, в смысле статуса положения жесткого законодательства не могут нарушать требования мягкого законодательства, например, установления жесткого законодательства не могут идти вразрез с политическими принципами утвержденной конституции, не могут нарушать законодательные правила законоположений. Третий, в смысле языковых границ, установки авторитета мягкого законодательства ограничили возможности системного распоряжения жесткого законодательства, жесткое законодательство только может находиться в нем, не может выходить за его пределы. Например, проводимая политика «трех сельских» (крестьянство, деревня, сельское хозяйство. – Прим. перев.) установила относительные законодательные границы, а концепция научного развития – говоря об установках жесткого законодательства в отношении окружающей сферы, также создала безмолвные жесткие ограничения.

(2)Разрозненная и единая модели объединенного законодательства

Слияние мягкого и жесткого законодательства – это не механическая, схематичная стыковка, а разделенная на разных уровнях, образующая реакцию в трех измерениях или воплощенная в разных

142

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

видах, создающая вид духовной реакции на управление законами. В структуре объединенного законодательства жесткое и мягкое законодательство постоянно через упор на разрозненное и целое воплощают в себе этот вид слияния с трехмерной и духовной реакцией.

1)Цельность жесткого законодательства в отношении разрозненности мягкого законодательства. Положения цельные и разрозненные положения мягкого законодательства – это постоянная практика перемен в институтах жесткого законодательства. Говоря конкретно, жесткое законодательство в трех смыслах добавляет цельности разрозненному мягкому законодательству. Первое, система жесткого законодательства базируется на предшествующем разрозненном испытательном мягком законодательстве на основе привнесенного опыта и учебы. Например, в процессе создания административного лицензионного законодательства во многом использовалась реформа административной судебной системы. Второе, в ходе формирования жесткого законодательства отовсюду привлекались все виды мягкого законодательства с привнесенными методами и опытом проб и ошибок. Третье, в ходе перемен в системе жесткого законодательства все ранее имевшиеся нормы мягкого законодательства непосредственно превращаются в законы жесткого законодательства, в единые положения. Например, в уголовном праве в процессе пересмотра все виды разрозненных судебных толкований объединились в конкретные законы уголовного права. Очевидно, что законодательные органы посредством установленных процедур повышают зрелую систему мягкого законодательства до норм твердого законодательства, что уже становится основным путем институциональных перемен в публичном праве Китая.

2)Объединение разрозненного жесткого законодательства с мягким законодательством. Публичное право из-за различий в объектах

иметодах регулирования формирует разные институты публичного права, такие как конституция, административное законодательство, уголовное право, процессуальное право и др. В каждой сфере публичного права могут формироваться некоторые разделы, например, административное право может подразделяться на три больших раздела – организационное право, право действий и право помощи, а эти разделы права могут еще подразделяться на еще более подробные правовые документы, например, право работников государственной службы, право об административных наказаниях, право административных разрешений, право административного повтор-

143

Очерки современного административного права Китая

ного рассмотрения, право на административную жалобу, право государственной компенсации и др. Эти институты публичного права в основном происходят из норм твердого законодательства, легко возникают ситуации, где нет главного, каждый за себя, избыток независимости, недостаток реакции. Поэтому необходимы другие правовые документы, дополняющие объединение разрозненного жесткого законодательства с более высокого уровня, усиливающие их оперативность, способствующие единству управления законами. Роль этого вида объединения определяется программами и другими институтами мягкого права. Например, «Программа всемерного развития административной практики на основе закона», принятая Госсоветом КНР в 2004 г., рассматривается как программный правительственный документ, направленный на ближайшие десять лет на всестороннее администрирование на основе законов и на ускорение формирования управления законами. В частности, насыщенный административный кодекс определил цели правительства по практической реализации формирования управления законами в течение приблизительно 10 лет и выдвинул всего шесть основных административных требований на основе закона — справедливого администрирования, разумного администрирования, высокоэффективной службы на благо народа, честности и преданности, справедливости процедур, единства прав и обязанностей. Он также в соответствии с логикой действий на основе административного права провел всесторонние положения в отношении перемены правительственных функций и реформы системы административного управления, административной политики, правительственного законодательства, административного исполнения законов, разрешения споров и других основных вопросов. Нетрудно заметить, что этот вид руководства административными структурами на основе закона в соответствии с «Программой всемерного развития административной практики на основе закона» не только сконцентрировал в себе насущную необходимость формирования системы административного права за 15 предшествующих лет, но и оказал глубокое влияние на распорядительную систему сформировавшегося административного принудительного права и административного процессуального права.

(3) Разделение и единство модели объединенного права

Мягкое и жесткое законодательство не только могут при соединении вместе образовать органически единую систему публичного

144

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

права, но и в одинаковой системе публичного права отличаться друг от друга, развиваться по-разному. В таком случае главным является не совпадение или несовпадение статуса и функций мягкого и жесткого законодательства, а вид кооперации между ними, основанный на разделении труда.

Во-первых, мягкое и жесткое законодательство по своим функциям взаимосвязаны. Вплоть до того, что смысл ножа и вилки только помогает другой стороне получить такое же цельное воплощение. Нормы жесткого и мягкого законодательства постоянно взаимодополняемы, взаимозависимы. Иначе говоря, нормативность норм жесткого законодательства и действие законодательства только помогают тому, что нормы мягкого законодательства только могут обрести ясность – например, технические нормы опираются на специальные нормативы. Или действие норм мягкого законодательства опирается на продвижение жесткого законодательства – например, цель создания правительством управления законами подтверждена «Программой всемерного развития административной практики на основе закона» и очевидно должна опираться на создание и практику большого количества норм жесткого законодательства.

Во-вторых, между жестким и мягким законодательством существуют разделение труда и кооперация по направлениям. В публичной сфере они не только имеют неодинаковые направления норм, но и могут взаимно реагировать друг на друга. Мягкое и жесткое законодательство вполне имеют необходимые предпосылки для того, чтобы были совместимы друг с другом, и одно дополняло другое. Такой вид разделения труда и кооперации в правлении публичной сферы вовсе не нов. Например, законодательство о государственных служащих и самостоятельное нормотворчество для общественных органов устанавливает разные нормы для государственных служащих. В рамках самостоятельного нормотворчества можно на основе соблюдения законодательства о государственных служащих еще более серьезно, еще более детально, еще более резко проводить самоограничивающие установки. Хотя взаимосвязи между государственными органами добавляют нормам основную опору на жесткое законодательство, однако установившихся традиций политического права, публичной политики также недостаточно или их вообще нет. Но публичные действия в отношении практики норм и регулирования политических и общественных организаций в основном опираются на мягкое зако-

145

Очерки современного административного права Китая

нодательство, однако эти нормы мягкого законодательства не могут нарушить закон и жесткие законодательные установки.

В-третьих, в жестком и мягком законодательстве существуют разделение труда и кооперация по формам регулирования. Чтобы решить общественный вопрос, публичная политика и мягкое и жесткое законодательство часто одновременно выходят на сцену. Чтобы реализовать взаимодополнение преимуществ твердого и мягкого законодательства, надо одновременно избегать создания их дублирующих систем, вплоть до конфликтов между ними. Жесткое и мягкое законодательство постоянно должны добавить в разделении труда и кооперации по формам регулирования. Например, обусловленные статьи закона, существующие в том же тексте законодательства, и стимулирующие статьи закона сводятся к одному, в частности, к разделению труда и кооперации между наказаниями в жестком законодательствами и стимулами в мягком законодательстве или перекличке между принудительностью в жестком законодательстве и непринудительности в мягком законодательстве.

Подводя итоги, мягкое и жесткое законодательство в публичной сфере Китая в основном ходят друг за другом. Мы, возможно, сможем выявить небольшое количество развитых сфер мягкого законодательства и отсталых сфер жесткого законодательства, однако, пожалуй, трудно будет найти такую «чистую» сферу, имеющую только жесткое законодательство и не имеющую мягкое законодательство. Поэтому Китай при решении публичных вопросов в небольшой степени полностью направлен на политику и установившиеся традиции мягкого законодательства, также в малой степени опирается на нормы жесткого законодательства. Ему постоянно нужно использовать модель объединенного права, сочетающего практику мягкого и жесткого законодательства, выбрать путь, по которому идти на двух ногах, где мягкое и жесткое законодательство будут совместимы друг с другом. С течением времени сформировалась зависимость от пути решения публичных проблем в соответствии с реальной практикой в Китае. Можно сказать так, что если полностью не проявить активные функции мягкого законодательства, то правление в публичной сфере Китая может быть анемичным. Если не опираться на мягкое законодательство, то мягкому законодательству, имеющему в своей основе запутанные в клубок связи с истоками жесткого законодательства, трудно избежать ситуации, когда один в поле не воин. Если для создания чистого законодательства односторонне разорвать тес-

146

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

ную связь между жестким и мягким законодательством, то жесткое законодательство, возможно, увязнет в изолированном, без поддержки, неловком положении.

III.Оценка эффективности мягкого законодательства в публичной сфере в Китае и рациональность мягкого законодательства

Путь формирования управления законами, по которому идет Китай более 20 лет, свидетельствует, что надо решать публичные проблемы, реализовывая правление в публичной сфере, необходимо комплексно использовать ресурсы многообразных институтов. Нельзя возлагать надежды при создании управляющего законами правительства, государства и общества на жесткое законодательство, сформированное законодательными органами, в противном случае, с одной стороны, будет создана избыточная нагрузка на законодательные органы, с другой стороны, произойдет растрата местных институциональных ресурсов. Однако в условиях отсталости законодательства от публичных связей хотя мягкое законодательство, соответствующее сложной обстановке в Китае, в продвижении общественного продукта, развития правления в публичной сфере проявляет свою незаменимую роль, но нельзя отрицать, что из-за частичной нехватки рациональности не только оно само препятствует реализации целей правления в публичной сфере, но и серьезно мешает постоянному проявлению функций жесткого законодательства. Поэтому люди постоянно выступают с критикой мягкого законодательства, и трудно сформировать единое общее сознание. Исходя из этого, мы должны найти лекарство от болезни, в соответствии с требованиями управления законами повысить качество мягкого законодательства, путем распространения духа управления законами повышать степень рациональности форм мягкого законодательства.

1.Публичная сфера мягкого законодательства имеет положительный эффект в четырех смыслах

Система публичного права, которая может получить всеобщее признание, должна быть сформирована из многообразных инсти-

147

Очерки современного административного права Китая

туциональных ресурсов. Поэтому многообразные институциональные формы могут отражать апелляцию к многообразным интересам, и еще более могут получить широкое общественное признание. Положительный эффект мягкого законодательства распределяется на различных уровнях. В первую очередь, он проявляется в виде норм публичного права к проявляющейся роли норм для части общественных связей, затем в виде относительных норм жесткого законодательства к проявляющейся роли совершенствования жесткого законодательства, затем в виде составных частей системы публичного права к ведущей роли публичного права в полном смысле этого слова, и в конечном счете, в виде норм публичного права к роли инструмента, реализующего цели управления законами и управление в публичной сфере.

(1)Мягкое законодательство рассматривается как вид нормы публичного права,

непосредственно удовлетворяющего требования реализации нормирования и регулирования части общественных взаимосвязей

Публичная сфера, рассматриваемая в качестве объекта регулирования мягкого законодательства, в основном исходит из двух направлений. Первое – традиционная публичная сфера, проявляющаяся из-за ослабления регулирования. За более чем 20 лет реформы экономической и политической системы непосредственно привели к изменению правительственных функций, экономическим переменам и социальной трансформации, непосредственно способствовали всестороннему ослаблению правительственных установок, в то же время также восполнили много пробелов в управлении. Чтобы решить вопросы, которые нельзя, не следует или невозможно своевременно решить через установки жесткого законодательства для увеличения норм во избежание «беспорядка при ослаблении», установившиеся традиции политического права, публичная политика, самостоятельное нормотворчество, специальные нормативы и другие появившиеся институты мягкого законодательства эффективно отреагировали на практические потребности правления в публичной сфере. Второе – из-за увеличения потребности в общественных услугах появились новые формы публичной сферы. Насколько эффективно общественные структуры реагируют на устойчивый рост потребностей в общественных услугах, этот вопрос стоит во всем

148

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

мире, а также является важным вопросом для Китая. Нарастание потребностей в общественных услугах непосредственно способствует развитию публичного права и расширению публичной сферы. Из-за того, что общественные связи стали более многообразными и сложными, прибавилось много норм новых форм публичной сферы, которые не могли быть установлены в виде жесткого законодательства через законодательные органы. Мягкое законодательство, рождаясь в движении, эффективно отреагировало на практические потребности правления в публичной сфере. Нетрудно заметить, что в этих двух формах публичной сферы мягкое законодательство имеет более важное значение, потому что играет незаменимую роль.

(2)Мягкое законодательство выступает как вид нормы, относимой к жесткому законодательству, непосредственно способствующей

повседневному совершенствованию системы жесткого законодательства

Многие активные действия мягкого законодательства не полностью являются формами через саморазвитие, а должны отражаться через жесткое законодательство. Это наглядно воплощается в Китае. (1) Мягкое законодательство для формирования жесткого законодательства предоставляет богатый материал. Например, устоявшиеся традиции политического права, публичная политика и другие институты мягкого законодательства – все они представляют собой важный материал для жесткого законодательства, законодательные органы постоянно через установленный законом порядок непосредственно превращаются в жесткое законодательство. Например, Всекитайское собрание народных представителей (ВСНП) принимает предложения ЦК КПК или законодательные предложения о поправках в Конституцию, например, широко использует политику по уголовным делам для изменения уголовного права. (2) Мягкое законодательство создает благоприятные условия для появления на сцене жесткого законодательства. До установления специального жесткого законодательства мягкое законодательство, представленное публичной политикой, постоянно окружается установками жесткого законодательства и реакцией публичных субъектов на правовые нормы. Они не только проявляют важную роль в вопросах создания общего законодательного сознания, стимулирования законодательных потребностей, формирования общественного мнения, например, появ-

149

Очерки современного административного права Китая

ление на сцене закона об административных разрешениях как политики реформ административного рассмотрения дел создало плотную прокладку, но и оказывают постоянное глубокое влияние на законодательные цели и системные распоряжения жесткого законодательства, например, концепция научного развития – на законодательство об окружающей среде, основная политика планирования рождаемости – на законодательство о планировании рождаемости, политика макрорегулирования – на институциональные изменения в экономическом законодательстве. (3) Мягкое законодательство является для формирования жесткого законодательства исследовательским путем, накопленным опытом. Высокая цена для законодательства, шансов и общества для потребностей установления жесткого законодательства требует ведения дел с осторожностью, в противном случае может быть ограничено наиболее благоприятное распределение общественных ресурсов и равномерное распоряжение общественным богатством. Поэтому особые потребности мягкого законодательства другими формами публичной политики продвигаются вперед неглубоко и в сравнительно небольших сферах в виде экспериментального законодательства для создания жесткого законодательства методом проб и ошибок. Общеизвестно, что такой путь институциональной реформы в широкой сфере реформ экономической системы уже становится устоявшейся законодательной традицией.

(3)Мягкое законодательство рассматривается как составная часть системы публичного права,

в полном смысле слова играет способствующую роль для публичного права

В индивидуальном смысле только в общей остановке можно получить полное разъяснение. Например, смысл той же роли не означает сущность той же роли, но необходимо соответствовать театральной обстановке. Активный эффект мягкого законодательства в основном содержится в его глубоком влиянии, оказываемом на всю систему публичного права. (1) Мягкое законодательство через восполнение пробелов жесткого законодательства или направляющей роли заполняет институциональные пробелы системы публичного права. Постоянно в окружении специально созданных жестким законодательством дополняющего законодательства, практических регламентаций, толкования законов, исполнения специальных правил создаются законодательные шаблоны, которые способствуют со-

150