Очерки современного административного права Китая

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Баланс и дисбаланс административного права

и субъекта рынка, выбор мер законодательных субъектов, естественно, ограничивается конституцией.

Третье. Прочие юридические ограничения. Для соблюдения единства правовой системы административно-экономическое право должно осуществляться в соответствии с законом и не должно вступать в противоречие с действующими нормами. Принципы единства правовой системы ограничивают выбор мер субъектом административного права и структурный баланс. Промышленная, финансовая, налоговая, денежная и ценовая политика должны определяться в соответствии с законом и не противоречить действующим нормам.

(2) Распределение административно-экономической власти. При распределении структуры административно-экономиче-

ской власти необходимо учитывать эффективность, законодательные цели, организационные формы, модели действий между субъектами административно-экономической власти и субъектами рынка, следует добиваться баланса путем игр, допустимых конституцией и общественными структурами. Эти структуры постоянно регулируются в зависимости от изменений в обществе и конституции.

Первое. Институциональная польза. Поскольку административ- но-экономическое право должно непосредственно влиять на ожидаемую себестоимость выбора мер субъекта рынка (себестоимость сделки, себестоимость производства, себестоимость риска), субъект рынка обычно различными способами оказывает давление на законодателя в надежде, что административно-экономическое право строго ограничит административную власть, позволит снизить себестоимость сделки и рисков, повысить эффективность производства и увеличит прибыли предприятия. Однако субъект административного права считает, что административно-экономическое право должно усилить предсказуемость действий субъекта рынка, должно способствовать защите стабильности экономического, административного и юридического порядка, повышению эффективности управления. И субъект права, и субъект рынка надеются с помощью административно-экономического права снизить себестоимость и повысить эффективность, однако критерии оценки эффективности у них различны. Законодательные органы должны упорядочить ин-

71

Очерки современного административного права Китая

тересы сторон с тем, чтобы ожидаемая общественная себестоимость была ниже ожидаемой общественной пользы1.

Второе. Конституционные цели. Субъект рынка считает, что административно-экономическое право должно запретить все виды вмешательства субъекта административного права в права собственности и хозяйствования, тем самым повысить эффективность производства и защитить экономические свободы. Однако субъект административного права полагает, что административно-экономическое право должно гарантировать социальную справедливость. Суть этого положения состоит в юридическом равноправии больших и малых предприятий, предприятий общественной и не общественной собственности, предприятий различных отраслей и различных регионов. Для этого административно-экономическое право должно предоставить субъекту административного права больше полномочий для более эффективной защиты порядка управления, реквизиции частного имущества и налогов, это должно повысить уровень социального обеспечения. Ясно, что конституционные цели субъекта администрации и субъекта рынка далеки друг от друга. Конституционные органы должны совмещать защиту общественных и частных интересов; основываясь на многосторонних играх субъектов права и субъектов рынка, направить конституционные цели административноэкономического права на повышение рыночной эффективности, достижение социальной справедливости, гарантию экономических свобод, обеспечение порядка в конкурентной борьбе.

Третье. Организационные формы. Обычно субъект рынка считает, что для обеспечения приоритетного комплекса техники и капиталов административно-экономическое право должно предоставить субъекту рынка полную организационную автономию, чтобы субъект рынка самостоятельно выбирал форму собственности и органи-

1 В играх и принудительной и поощрительной системы потенциальные интересы законодателя не всегда едины с интересами приверженцев как старой, так и новой систем, поэтому игры административной системы практически представляют собой «неравносторонний треугольник», в конечном итоге все зависит от баланса многосторонних игр. Практически перемены в системе могут произойти только если ожидаемая польза будет выше ожидаемой себестоимости. Относительно дискуссии по моделям изменения системы см.: Линь Ифу. Экономическая теория изменения системы: принудительное и поощрительное изменение; Кэ Сы и др. Имущественное право и изменение системы. Шанхай саньлянь шудянь, 1994.

72

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Баланс и дисбаланс административного права

зационную форму (частное предприятие, совместное предприятие, акционерное общество и пр.); чтобы рыночный субъект сам решал проблемы создания, реорганизации, разделения, совмещения, ликвидации, банкротства и пр. Однако субъект административного права считает, что, поскольку Китай находится в переходной стадии и рынок еще не созрел, субъект рынка повсеместно еще недостаточно рационален, административно-экономическое право должно предоставить административному субъекту право лицензирования, чтобы путем организационных форм управления предприятием воспитывать рынок, направлять производство, предотвратить появление монопольных структур, регулировать и совершенствовать производственные структуры и предотвратить отток капиталов из государственных предприятий. Противостояние между субъектом права и субъектом рынка определило для законодательных органов необходимость сочетания двух различных направлений выбора. Одновременно с предоставлением рыночному субъекту относительной независимости и права выбора организационной формы, субъекту права было делегировано полномочие утверждения организационной формы предприятия и право на лицензирование. В результате этих игр появились различные формы предприятий и общественных промежуточных структур.

Четвертое. Модель действий. Субъект рынка считает, что административно-экономическое право должно с уважением относиться к рыночным механизмам. При руководстве ценовой политикой административное право должно предоставить субъекту рынка автономное право распоряжаться кадрами и имуществом и решать вопросы снабжения и сбыта. Субъект права не должен вмешиваться в рыночное распределение ресурсов. Административные действия должны быть направлены на повышение эффективности предприятия; строгое ограничение административной власти должно обеспечить участие субъекта рынка в управлении по всем азимутам. Однако субъект права склонен к повсеместному вмешательству в дела рынка, чтобы предотвратить экономические потрясения, связанные с рыночной нестабильностью. Субъект права настаивает, чтобы административно-экономическое право предоставило возможность свободного вмешательства в рынок для коррекции рыночной нестабильности, снабжения необходимыми обществу товарами, снижения уровня инфляции и безработицы. Требования субъекта права и субъекта рынка к модели действий различны. Задача законодатель-

73

Очерки современного административного права Китая

ных органов — упорядочить эти напряженные отношения. Следует признать необходимость административного вмешательства для коррекции рыночной нестабильности; необходимо также упорядочение модели административных действий для предотвращения недееспособности правительства. Правительство должно на макроуровне осуществлять регулирование всего рынка и усиливать микрорегулирование естественных монополий. Законодательство должно предоставить субъекту права право свободного суждения и строго контролировать, чтобы этим правом не злоупотребляли1.

Пятое. Юридическая ответственность. Если прибыль монополии или прибыль, полученная в результате недобросовестной конкуренции, превышает допустимую норму, действия субъекта рынка можно квалифицировать как криминальные. Если себестоимость корыстных интересов субъекта права значительно меньше прибыли, здесь также присутствует криминал. Поэтому юридическая ответственность стала одним из важнейших потенциальных факторов, влияющих на выбор действий субъектов административно-экономического права, она также стала фокусом игр законодательства административноэкономического права. Субъект права склонен строго следить за противоправными действиями рыночного субъекта. Рыночный субъект предполагает строгий надзор контрольных органов за соблюдением закона субъектом административного права, особенно рассматривает судебный надзор в качестве важной «фишки» в надзоре за административными действиями и в защите частных интересов. Поэтому законодательные органы должны предвидеть противоправные действия обеих сторон, прогнозировать возможный ущерб, в зависимости от этого определять пределы и методы надзора, а также глубину

ишироту судебного вмешательства.

1 Административно-экономическое право предоставляет административному субъекту право свободного суждения, а субъекту рынка право автономного управления, фактически оно предоставляет им широкое игровое пространство в процессе осуществления права. Право свободного суждения присутствует повсеместно. При отсутствии достаточной информации о рынке оно позволяет определять формы, сроки и пределы действий. Относительная автономность управления также имеет место, у субъекта права также нет достаточной информации для прогноза управленческих мер субъекта рынка. И субъект права, и субъект рынка не могут достоверно прогнозировать выбор действий противной стороны. Это определило множественность выбора в административно-экономических отношениях, хотя оптимальным может быть только один.

74

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Баланс и дисбаланс административного права

Из вышеизложенного следует, что сторонники теории баланса настаивают на балансе административного права, имея в качестве предпосылки рациональный субъект. Они предполагают с помощью административных игр осуществить структурный баланс административного права и использовать их повсеместно в процессе действия административного права1. Все игры в административном праве разворачиваются вокруг положения субъекта права и противной стороны, поэтому имеется взаимосвязь между балансом мер административного права и играми.

1 И законодательная, и исполнительная, и судебная власть играют ведущую роль в играх в своем звене. Однако это не мешает другим субъектам административного права делать рациональный выбор в пределах конституционных и юридических структур и путем сбалансированных мер добиваться максимальной выгоды. Игры в административном праве гарантируют всем субъектам права баланс возможностей и способностей в борьбе за достижение своей выгоды, но не означают равноправия сторон. Это совпадает с положением теории равновесия о том, что «баланс административного права является структурным балансом власти, а не паритетом власти и прав».

ТЕОРИЯ РАВНОВЕСИЯ: ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ СОВРЕМЕННОГО АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА1

Ло Хаоцай

Правовая реформа конца 70-х гг. положила начало установлению

вКитае верховенства права. В последние два десятилетия наблюдаются заметный прогресс и значительные достижения не только в области права, но и в развитии гражданского общества и всей публичной жизни; в рамках правовой реформы одним из наиболее ярких достижений, по мнению не только китайских юристов, но и иностранных специалистов, является пересмотр системы административного права. Новая система административного права, закрепленная в Законе об административном процессе и получившая развитие

вПравилах административного пересмотра 1990 г., Законе о государственных компенсациях 1995 г. и Законе об административных правонарушениях 1997 г., в значительной мере нацелена на сокращение злоупотреблений со стороны исполнительной власти и защиту прав человека, не умаляя, однако, важности эффективного управления. Учитывая существование противоречащих друг другу ценностных ориентиров в административном процессе, таких как исполнительная власть и права человека, эффективность и справедливость, публичные интересы и частные интересы и т.д., новое административ-

1 Перевод профессора Ванг Ксиксин, Юридический факультет Пекинского университета.

76

Ло Хаоцай. Теория равновесия: основы современного административного права

ное законодательство призвано гармонизировать отношения между правительством и частными лицами, а не только подчеркивать верховенство эффективного управления или публичного интереса, как было раньше.

Принятие нового административного законодательства является закономерным процессом. Во-первых, в связи с реформой в экономической и социальной сферах, начатой в конце 70-х гг., значительно возросло внимание правительства к правам человека и социальной сфере. Поэтому новое административное право включает в себя меры институционального характера и, в частности, придает большее значение правам граждан. Во-вторых, растущее разделение государства и общества, публичного и частного интересов позволило гражданам воздействовать на правительство, и конфликт публичного и частного интересов требует принятия определенных решений в административном процессе. В-третьих, признавая важность соблюдения баланса между социальной стабильностью и развитием, эффективностью и справедливостью, публичным и частным интересами, лидеры государства проделали большую работу по пересмотру правовой системы, чтобы в полной мере учесть все эти аспекты. Наконец, необходимо отметить важную роль ученых-юристов, которые разработали новую идеологию и приняли непосредственное участие в процессе реализации правовой реформы: теоретические модели и предложенные решения в значительной мере способствовали появлению нового административного права.

Так, в конце 80-х гг. была разработана теория равновесия, которая получила новое развитие в начале 90-х гг. В ее основе лежит утверждение, что новое административное право должно стать правом равновесия. Она предлагает идеальные виды административного права, фундаментальные аналитические методики для понимания основных концепций и основополагающих ценностей в контексте административного права, а также пытается предложить решения для тех конфликтов интересов, с которыми сталкиваются реформаторы. Пока данная теория активно обсуждалась и эволюционировала, ее основные положения были отражены во многих вновь принятых законах, административном процессе и судебных решениях.

Полноценное обсуждение теории равновесия заслуживает иного формата: в данной статье можно дать лишь очень общее представление о теории равновесия, обозначить ее основные пункты и их влияние на административное право. И хотя теория равновесия во мно-

77

Очерки современного административного права Китая

гом основана на китайской системе административного права, мы полагаем, что она может быть также применима к другим правовым системам, поскольку административный процесс в современном обществе, будь то на Западе или на Востоке, имеет множество общих черт. В этом смысле данный обзор теории равновесия может служить также приглашением к комментариям и диалогу.

Основные положения теории равновесия. Первоначально идея теории равновесия зародилась в результате сравнительных исследований традиционного административного права в англо-американской и континентальной системах права, а также в результате изучения многих новых правовых проблем в системе китайского административного права. В то время как правовая реформа привела к существенному улучшению административного права в конце 80-х гг., на теоретическом уровне такие фундаментальные вопросы, как «что такое административное право?», «каковы функции административного права?» и «какой должна быть система административного права?», остались недостаточно исследованными. Иными словами, среди ученых-юристов, правительственных чиновников и судей отсутствовал общий подход к данному вопросу. Некоторые полагали, что административное право – это право, которое способствует эффективному управлению и обеспечивает его. Это мнение было во многом сформировано под влиянием правовой идеологии Советского Союза и китайской традиционной правовой и политической культуры. Другие утверждали, что административное право – это право, которое контролирует административную власть и защищает права человека от нарушений со стороны правительства. Таким образом, очевидно, что идея контролирования власти через административное право представляет собой излишне оптимистическое понимание функций административного права в англо-американской правовой традиции.

Думается, оба подхода в отношении административного права являются спорными. Если рассматривать административное право только как инструмент обеспечения подчинения, то следует заметить, что исполнительной властью можно злоупотребить и во имя публичного интереса права человека могут быть нарушены. Если рассматривать административное право как право, контролирующее административную власть, тогда функции административного права в современном обществе нельзя ограничивать только лишь контролем над властью. Даже в обществе, где административное право

78

Ло Хаоцай. Теория равновесия: основы современного административного права

традиционно воспринимается как «право, контролирующее административную власть», ученые-юристы пересматривают этот традиционный подход в связи с укреплением административной функции государства. Кроме того, подход к административному праву как средству контроля власти во многом опирается на независимость судебной власти от исполнительной, что с трудом укладывается в рамки конституционной структуры Китая, где не укоренились западные основы такой политической системы.

В этой ситуации не удивительно, что постоянно возникает следующий вопрос: есть ли альтернативный путь, через который можно решить фундаментальные вопросы, связанные с административным правом, и определить функции административного права в современном обществе? Попытки ответить на этот вопрос в теории привели к сравнительным и историческим исследованиям по административному праву, акцентирующим внимание на китайском обществе, в котором административное право столкнулось с конфликтом различных ценностей.

Основные идеи теории равновесия были впервые озвучены на конференции в 1990 г. и подверглись там обсуждению. Позднее, в 1992 г. проект документа, озаглавленный «Теория равновесия в административном праве», был представлен на ежегодной конференции китайской Ассоциации административного права, а его немного измененный вариант, опубликованный в журнале «Правовая наука Китая» в начале 1993 г., привлек значительное внимание и вызвал активное обсуждение теории равновесия. Продолжение изучения и обсуждения, а также постоянная критика привели к появлению в последние десятилетия большого количества научных работ по административному праву, посвященных теории равновесия.

Теория равновесия как альтернативная познавательная модель административного права. Административное право поднимает фундаментальные вопросы, связанные с конституционными и политическими установлениями. За любой системой административного права стоит некая теория, которая играет роль познавательной модели, способствующей решению основополагающих вопросов. Таким образом, необходимо проанализировать теории, которые стоят за различными типами административного права, чтобы понять, как реализуется административное право в рамках различных познавательных моделей.

79

Очерки современного административного права Китая

Традиционно в качестве основной проблемы административного права рассматривалось соотношение исполнительной власти и прав гражданина, а также соотношение частных и публичных интересов, справедливости и эффективности, и т.д. Исторически отношения между исполнительной властью и правами граждан всегда были весьма натянутыми, что объяснялось различием интересов представителей власти и граждан, чьи дела подлежат регулированию, и зависело от того, какая роль приписывалась правительству. Вообще говоря, представители власти ищут пределы своей компетенции не в законе, а в политике, т.е. они ориентированны на политику. Право является механизмом достижения управленческих целей, так называемых «публичных интересов». Частные лица, которые рассматриваются как объект деятельности управленцев, смотрят на право с совершенно другой точки зрения. Они поддерживают классическую модель верховенства права, которое должно охранять права человека от нарушений со стороны представителей власти, и соответственно рассматривают судебный контроль за исполнительной властью как основу административного права. В различных типах общества роли правительства также могут способствовать напряженным отношениям. В классической политической теории правительство создается для обеспечения прав граждан, но оно также должно служить и публичным интересам. В этом контексте исполнительная власть похожа на обоюдоострый меч.

Если взять за основу отношения между исполнительной властью и правами граждан, то можно выделить два основных типа теорий административного права, которые оказывают большое влияние на рассматриваемый вопрос. Каждая из теорий включает в себя познавательную модель для определения, понимания и толкования основных вопросов административного права и предлагает свои решения. Теорию равновесия как альтернативную познавательную модель административного права невозможно понять без краткого описания теории контроля властей и теории подчинения.

1. Теория контроля властей. Теория контроля властей разработана китайскими юристами – специалистами в области административного права в конце 80-х гг., когда началась правовая реформа. Основные положения данной теории, описанные и проанализированные во многих работах по административному праву, можно объединить в четыре основных блока.

80