Очерки современного административного права Китая

Ло Хаоцай

Очерки

современного административного права Китая

Под редакцией кандидата юридических наук, доцента А.А. Демина

Москва

Книгодел

2010

УДК 342.9(510) ББК 67.401

Рецензирование:

доктор юридических наук Л.М. Гудошников, кандидат юридических наук В.Ф. Бородич

Ло Хаоцай.

Очерки современного административного права Китая / Перевод с китайского доктора экономических наук А.В. Островского, кандидата экономических наук В.В. Жигулевой, Б.Я. Надточенко. Под редакцией кандидата юридических наук, доцента А.А. Демина. — М.: Книгодел, 2010. — 348 с.

ISBN 978-5-9659-0057-2

3

ПРЕДИСЛОВИЕ

За последние годы автор дважды побывал в России. В ходе этих поездок я посетил Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова и беседовал с профессорами юридического факультета МГУ. Помимо отдельного ознакомления с состоянием юридического образования в современной России, мы с ними обсудили широкий круг вопросов, связанных с передовыми исследованиями в области конституционного и административного права, обменялись мнениями и по другим научным темам. Отзывчивость, дружелюбие и откровенность российских ученых произвели на автора глубокое впечатление, многому у них научился.

Особое внимание автор уделяет юридическому образованию

вРоссии потому, что добрую половину первых знаний о праве он получил из советских учебников. Накануне образования Китайской Народной Республики ЦК КПК заявил об отмене «Люфа цюаньшу» – Полной книги шести законов гоминьдановских властей,

всвязи с чем, естественно, не могло быть и речи об использовании старых учебников по юриспруденции. В 1956 г., когда автор поступил в Пекинский университет, на юридическом факультете по большинству дисциплин использовались советские учебники, среди них теория государства и права, советское государственное право, история государства и права, советское гражданское право, финансовое право и т.д. Что касается иностранного языка, то пришлось перейти на изучение русского. Тогда на нашем факультете не было преподавателя по административному праву, студентам приходилось заниматься по размноженным на мимеографе учебникам, составленным советскими преподавателями, работавшими в Китайском народном университете. В те годы Китай политически «придерживался одной стороны» и осуществлял «полную советизацию». В области юриди-

5

Предисловие

ческого образования, разумеется, необходимо было сохранять единство с Советским Союзом. Правовая система старого Китая в значительной степени восприняла через Японию и Германию традиции европейского континентального права. Иными словами, в ней не было существенных отличий от правовых систем царской России и Советского Союза. Поэтому использование советских учебников не приводило к каким-либо серьезным противоречиям, стыковка была достаточно плавной. В течение ряда лет после 1957 г. в Китае политические кампании следовали одна за другой, наша учеба по специальности в действительности часто прерывалась.

В1960 г. автор досрочно закончил университет. Получив работу ассистента на юридическом факультете Пекинского университета, начал заниматься дополнительной работой по преподаванию таких дисциплин, как марксистская философия, правовые учения Запада, конституции зарубежных стран. В годы «большого скачка» университет испытывал дефицит преподавателей, нам приходилось одновременно работать и учиться, поэтому нетрудно представить себе качество преподавания. В 1964–1965 гг. автор начал преподавать конституционное право и политические системы капиталистических стран. Так называемое «преподавание», в тогдашнем понимании, означало просто критическое ознакомление студентов с законами и политическими системами капиталистических стран. В годы «культурной революции» все лекции на факультете были прекращены, общество оказалось в состоянии полного разгула беззакония, чудовищные бедствия обрушились на государство, не миновала чаша сия и автора. После «культурной революции» я по-прежнему преподавал на факультете указанные дисциплины и в сотрудничестве с коллегами издал две книги: «Судебные системы в западных странах» (1980 г.)

и«Конституции и политические системы капиталистических стран» (1983 г.).

В1984–1985 гг. автор стажировался на юридическом факультете Колумбийского университета в США, где посещал лекции профессоров Луиса Хенкина и Питера Страусса по конституционному

иадминистративному праву, при этом уделял особое внимание системе судебного надзора в США. В то время за научные связи с автором отвечал профессор Вальтер Геллхорн, которого можно назвать основоположником научного изучения административного права в США. Он пожизненный профессор Колумбийского университета. Автор не раз приходил к нему в кабинет за советом, а также бывал у

6

Предисловие

него в гостях. В его доме мы вместе пили пиво и обсуждали научные вопросы относительно того, как следует изучать конституционноправовую систему США, как оценивать американскую Конституцию, административно-процессуальное право и верховенство закона, и т.д. и т.п. По его мнению, формирование в США конституционного правления имело свои особые исторические условия, в каждой стране есть свой исторический фон, американские институты нельзя копировать, можно лишь следовать их духу. Он также отметил, что институт омбудсмена в ряде западных стран был создан с учетом китайского опыта, но отнюдь не является его механическим копированием.

После возвращения на Родину перед автором встал вопрос относительно того, какие дисциплины необходимо преподавать: китайское или иностранное право, конституционное или административное? Автор, как и прежде, остановил свой выбор на административном праве, что не только отвечало позиции руководителей юридического факультета Пекинского университета, но и не отклонялось от моего первоначального плана изучать систему судебного надзора. В те годы в Китае отсутствовали многие отрасли права, особенно это касалось административного права, нужны были прежде всего административные законы. То, что необходимо обществу, должно было стать приоритетным направлением моих исследований. Как преподавать эту дисциплину? Придерживаться модели теории управления, которой следуют централизованные государства, или выбрать модель теории контроля за правами, практикуемую в странах системы общего права? В конце концов, по какому пути я должен идти? В то время во всей стране переосмысливали исторические уроки «культурной революции», была развернута широкая дискуссия о практике как единственном критерии истины. Товарищ Дэн Сяопин подчеркнул необходимость твердо придерживаться социалистического пути с китайской спецификой, твердо придерживаться реформ и открытости, усиливать строительство в области демократии и правопорядка. Он указал, что как в процессе революции, так и в процессе строительства нужно идти собственным путем, слепое копирование чужого опыта и чужих моделей никогда к успеху не приведет. Эти идеи Дэн Сяопина заставили меня глубоко задуматься. При изучении публичного права и особенно административного права в Китае нельзя копировать ни советскую, ни британо-американскую модель. Национализм и либерализм не панацея, они не в состоянии

7

Предисловие

разрешить реальные проблемы Китая. Для строительства социалистической демократии и социалистического правопорядка нужно не только обобщить собственный исторический опыт, но и заимствовать успешный опыт других стран. Мы можем лишь двигаться вперед в процессе практики, идти собственным путем. Здесь нельзя ни полностью отрицать модель управления, ни механически копировать модель контроля за правами. Необходимо придерживаться реалистического подхода к делу, анализировать конкретные вопросы во всей их конкретности.

В 1986 г. в Рабочей комиссии по вопросам законодательства ВСНП была создана группа по изучению административного законодательства, и автор был назначен заместителем руководителя этой группы. После тщательного обсуждения и обоснований группа определила подготовку Административно-процессуального кодекса как общую задачу на предстоящий период. Руководствуясь теорией Дэн Сяопина, наша группа произвела обследования по стране и за рубежом, на основе многократных сравнительных исследований подготовила предварительный проект Административно-процессуального кодекса и представила его в ВСНП на рассмотрение. ВСНП на основе представленного нами предварительного текста разработала официальный проект в установленном законотворческом порядке. После общенародного обсуждения данный закон был принят в 1989 г. и вступил в силу в 1990 г. Его разработка и претворение в жизнь ознаменовали собой большой прогресс Китая в области демократии и правопорядка, значительный успех китайского законодательства в сфере обеспечения прав человека. Юридический факультет Пекинского университета по поручению Верховного народного суда КНР трижды организовал курсы подготовки судей для административных судов, на которых автор прочитал несколько лекций по административному праву. В этот период под руководством автора были составлены две книги: «Исследование вопросов об административном судопроизводстве» (1990 г.) и «Система судебного надзора в Китае» (1991 г.), в которых были частично отражены результаты наших исследований в области административного права на том этапе. Позднее автор принимал участие в подготовке предварительных проектов закона о государственных компенсациях и других законов, много раз участвовал в обследованиях и проводил целевые исследования за рубежом.

8

Предисловие

Впрактической работе можно легко ощутить столкновения, трения или даже противостояние между различными моделями административного права в концепциях, принципах, институтах, ценностных ориентирах и т.д., что значительно расширило наше мышление, заставило автора и его аспирантов приложить усилия к обобщению теоретических рамок различных моделей, объединению разных познавательных моделей, сделать упор на выяснение закономерностей

вобласти административной деятельности и права. На основе традиционной китайской философской мысли, придававшей особое значение целостному мышлению и комплексному равновесию, а также с учетом объективных реалий мы поэтапно выдвинули теорию равновесия в современном административном праве. Она привлекла значительное внимание и вызвала активные дискуссии среди ученых. К настоящему времени уже вышли в свет три сборника под названием «Теория равновесия в современном административном праве» и свыше десятка соответствующих научных трудов. В этих работах не только даны положительная оценка и глубокий анализ, но и представлены имеющиеся сомнения и критика. Круг авторов, рецензентов и критиков в области теории равновесия постоянно расширяется

вмасштабах всей страны или даже по всему миру, уже давно не ограничиваясь стенами Пекинского университета. Можно сказать, что теория равновесия имеет открытый характер, постоянно наполняющееся содержание и многообразную методологию. Она как квинтэссенция коллективного разума составляет теоретические основы административного права с китайской спецификой.

Внастоящем сборнике представлены восемь статей, затрагивающих многие теоретические взгляды и охватывающих основные аспекты теории равновесия как научной школы в области современного административного права. В них разъясняются важные особенности теории равновесия в современном административном праве.

Выдвинутая нами теория равновесия формирует теоретическую систему административного права с точки зрения «отношений», под которыми подразумеваются взаимосвязи между субъектами публичной власти и субъектами частных прав, включающие разные функциональные отношения между ними, отношения между различными интересами, а также институциональные отношения как носители этих отношений. Новая теоретическая модель административного права (или даже публичного права), созданная вокруг «отношений», отличается от традиционных моделей административного права.

9

Предисловие

В новой модели все субъекты имеют равный правовой статус, структура прав и интересов (власти) рациональна, ценностные ориентиры научны, функции всесторонни. Более того, для изучения проблем административного права с точки зрения «отношений» характерны широкий охват, большая совместимость и другие достоинства. Оно может включать в себя такие отношения, как приказ, направление, координация, наказание и т.д. С этой позиции можно изучать такие модные в настоящее время явления, как кооперативное администрирование (cooperative administration) и консультативное администрирование. На наш взгляд, проблему «отношений» можно рассматривать не только как отправную точку в создании научной системы, через нее мы можем легко овладеть основополагающей темой данной дисциплины, уловить основные аспекты проблемы. Это и есть решающее звено; ухватишься за данное звено – выявишь всю цепочку.

Теория равновесия придерживается принципа равенства. Равенство всех перед законом является одним из основополагающих конституционных принципов. Гражданское и торговое право регулируют отношения прав и обязанностей, возникающие между равноправными субъектами, наиболее четко воплощают в себе принцип равенства. Между тем административное право нацелено на регулирование отношений прав и обязанностей между неравноправными субъектами, т.е. отношений управления и подчинения. Такое определение в традиционной науке административного права явно исключает из административного права принцип равенства. Тогда должно ли административное право воплощать в себе дух равенства? Если да, то каким образом его воплощать? Мы часто говорим, что широкое участие граждан – признак нашей эпохи. В социалистическом государстве народ является хозяином страны. Тогда в каком правовом положении находится народ? Мы считаем, что все субъекты административного права (правительство и граждане, субъект власти и субъект прав) должны быть равноправными по своему правовому статусу. Это предусмотрено в Конституции, нельзя закрывать на это глаза, тем более нарушать. Мы считаем, что такой равноправный правовой статус комплексно воплощается во многих конкретных непаритетных или асимметричных отношениях прав и обязанностей. Непаритетные или асимметричные отношения прав и обязанностей – существенный признак административного права. Непаритетность или асимметричность нельзя отождествлять с неравенством. Административные отношения являются сложным

10