Очерки современного административного права Китая

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Баланс и дисбаланс административного права

I.Структурный дисбаланс власти

иинтересов в административном праве

исдерживающие факторы рамок традиционного административного права

Как составная часть общественных наук, изучение административного права использует полный комплект научного инструментария для толкования мира административного права. Многообразие методов оценки и толкования неизбежно породило множество форм. Традиционная формула административного права предполагает как установленную данность неравноправие и отсутствие паритета между исполнительной властью и противной стороной. Такое объяснение не соответствует современной практике, традиционные формулы заводят в тупик.

1.Типы дисбаланса структуры административного права

Сторонники теории баланса считают, что какими бы ни были административно-юридические отношения и надзорно – административно — юридические отношения, юридические позиции субъектов административного права существенно удалены друг от друга, поэтому проявлений дисбаланса чрезвычайно много, однако их можно свести к двум основным типам.

Первый тип дисбаланса. Исполнительная власть чрезмерно сильна, а права противной стороны слишком слабы. Когда административное право принимает характер закона управления обществом, ее особенностью становится излишняя сила, а интересы противной стороны уничижаются, это ведет к дисбалансу административно права. С одной стороны, сфера действия исполнительной власти слишком обширна, субъекты исполнительной власти проникают в те сферы, которыми они не должны управлять или управляют плохо. Административное право наделяет субъекты исполнительной власти правами принудительного действия; административное право сосредоточивается на субъектах, наделенных властью, в ней недостает механизмов упорядочения и сдерживания. С другой стороны, права противной стороны слишком ничтожны. Сфера прав, предоставляемых административным правом противной стороне, слишком мала, нерационально отбираются права на суверенитет и автономию; пра-

41

Очерки современного административного права Китая

ва противной стороны ничтожны, структура прав нерациональна, отсутствуют механизмы взаимного сдерживания, противная сторона не может в административном порядке стать субъектом игры. В этом типе дисбаланс проявляется на трех уровнях: административное право в одностороннем порядке ограничивает противную сторону, нет эффективного механизма ограничения, механизмам административного права недостает функции стимулирования противной стороны на активное участие в управлении; системная структура административного права не гармонична, она наделяет правами сильных

исдерживает слабых, в ней уделяется внимание эффективности и не защищается справедливость, уделяется внимание управлению и игнорируется контроль. Все это приводит к структурному дисбалансу административной власти/права.

Второй тип дисбаланса. Власть слишком слаба, а права противной стороны велики1. Наиболее яркое отличие от предыдущего типа в ограничении административной власти и прав администратора, ее главной особенностью является чрезмерное ограничение власти

ираздувание прав противной стороны. Этот тип дисбаланса имеет два основных проявления. С одной стороны, сфера исполнительной власти крайне мала, а механизм принуждения недостаточен. Сфера

иметоды административного управления попадают в двойные клещи административной субстанции и административного порядка

иподвергаются жесткому судебному контролю. При взаимодействии юридических принципов сохранения и приоритета право может определить то, «что невозможно исполнить». Административным субъектам повсеместно недостает методов преодоления рыночного бездействия или социально беспорядка, они не могут удовлетворить требования общественного управления и общественных услуг. В результате слабости правительства может возникнуть кризис управления или кризис доверия. С другой стороны, реальная сила и права противной стороны слишком велики. Законодательные органы при

1 Исторический опыт показывает, что либерализация экономики приводит к ослаблению административной власти; в политике усиление национальной и общественной автономии приводит к потере ее авторитета. Поэтому китайское административное право хотя и не является сдерживающим, в переходный период при создании новой системы следует избегать перегибов. Сюда относятся ограничения хозяйственного суверенитета предприятий, права на автономию общественных посреднических структур, право на автономию первичных массовых организаций.

42

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Баланс и дисбаланс административного права

установлении прав/полномочий могут идти на компромисс под давлением заинтересованных группировок или механически переносить юридические нормы других стран. В результате противной стороне – особенно рыночным и производственным субъектам – предоставляются чрезмерные права, а административные субъекты не получают прав контроля и арбитража. Этот тип дисбаланса проявляется на трех уровнях: механизмы административного права перегружены, им не хватает функции стимулирования административных работников к активному участию в их деятельности; нет гармонии между системой субстанции и системой порядка. Все это приводит к дисбалансу распределения административной власти/прав.

Два вышеуказанных типа дисбаланса — это всего лишь теоретическое обобщение сторонниками теории баланса сложных явлений дисбаланса в административном праве, и это значит, что может быть только так. На практике большинство явлений дисбаланса возникает при пересечении этих двух типов. Что касается определенных периодов времени, то чрезмерная власть или чрезмерные права противной стороны могут по отдельности существовать в различных административных зонах. Причины и степень дисбаланса административного права могут существенно различаться в промышленности и торговле, в сфере финансов и налогов, в сфере проверки качества продукции, в сферах образования, общественной безопасности и охраны окружающей среды. Пересекаемость типов дисбаланса в китайской действительности выражена довольно четко, одновременно может наблюдаться и чрезмерная и недостаточная власть. В торговле, промышленности, в финансовой сфере и качестве товаров часто имеет место недостаточный контроль над производителями и предпринимателями; недостаточен правительственный экономический контроль над естественными монополиями: водоснабжением, электроснабжением и пр. Все это неблагоприятно для защиты рыночной конкуренции и законных прав потребителя. Очень слаб общественный контроль в сфере защиты окружающей среды. С другой стороны, сфера правительственного лицензирования, утвержденного законом, слишком широка и положения лицензирования недостаточно упорядочены. Правительство должно ослабить контроль над средствами электросвязи, широко использовать конкурентные механизмы для изменения традиционной модели железными дорогами, авиакомпаниями и другими монополистами, заменить их новыми стимулирующими методами управления, однако при этом сохранить

43

Очерки современного административного права Китая

традиционные модели силового управления. На практике чрезмерные и неуместные методы управления еще более усиливают дисбаланс в административном праве.

2.Сдерживающие факторы традиционных формул административного права

Когда традиционная наука об административном праве и административное право подыгрывают друг другу, невозможно избежать их влияния на современность. Традиционное право продемонстрировало излишнюю рациональность1. Согласно теории управления, правительство должно быть рациональным, универсальным, способным к оптимальному распределению общественных ресурсов, справедливому распределению общественных благ, сочетанию общественных интересов с личными, при осуществлении общественной власти выражать интересы личности. При осуществлении исполнительной власти непреложной истиной должен являться приоритет противной стороны, однако при этом трудно избежать неравноправия субъекта власти и противной стороны. И наоборот, согласно теории сдерживания, права личности, основанные на свободной экономике, являются главными. Субъект рынка может «невидимой рукой» направлять оптимальное распределение общественных ресурсов. Административное вмешательство может не только снизить эффективность распределения, но и привести к созданию административных монополий и административному абсолютизму. Экономическая и политическая свобода в условиях рыночной экономики неразделимы. Поэтому административное право должно строго разграничить порядок и методы, путем судебного контроля ограничить административные злоупотребления. Отсюда видно, что согласно теории ограничения неравноправность адми-

1 Формирование и изменение формул любого административного права зависит от уровня знаний и системы ценностей, поэтому формула административного права может быть лишь относительно рациональной. Т.С. Кун считает, что в научном смысле формула является систематизированной гипотезой осмысления действительности. Эта гипотеза включает в себя объяснение правил современности. Эти правила выражают отношение к современному миру, критерии концепций и системы ценностей. Существует великое множество формул, удачные формулы позволяют построить целостные концепции и более точно отразить реальный мир. См.: T.S.Kuhn. The Structure of Scientific Revolutions. Chicago: University of Chicago press. 1962, Chapter one.

44

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Баланс и дисбаланс административного права

нистративного субъекта и противной стороны угождает требованиям экономической свободы.

Традиционная наука об административном праве склоняется к тому, что постоянной особенностью административного права является неравноправность (непаритетность) субъекта права и противной стороны. Эти «односторонность, принудительность и неравноправность» отличают административное право от других субъектов правового поля. Так же, как «недееспособность правительства» вскрывает недостатки теории управления, так и «нежизнеспособность рынка» развеяла миф о рыночной рациональности теории сдерживания. Фактически, и теория управления, предлагающая приоритет административной власти и методы силового управления, и теория сдерживания, дающая приоритет противной стороне, не только не соответствуют требованиям рыночной экономики и демократической политики, они идут вразрез с конституционным принципом «перед лицом закона все равны». Ключевые концепции и основные положения традиционной науки об административном праве полностью перекрывают пространство для развития теории и лишают административное право эластичности толкований.

II.Трансформация формулы науки об административном праве и структурное равновесие административного права

Сможет ли современная наука об административном праве убедительно объяснить суть явления дисбаланса и предложить теоретические меры для решения этой проблемы, в основном будет зависеть от возможности изменения формулы, иными словами, от совершенства теоретической базы. Сторонники теории баланса на основе отрицания традиционной модели прилагают усилия к созданию и совершенствованию теоретической базы, соответствующей рыночной экономике и демократической политике, и надеются достичь структурного равновесия между субъектами исполнительной власти и противной стороной.

45

Очерки современного административного права Китая

1.Трансформация формулы науки об административном праве

Основной причиной отсутствия прогресса в традиционной науке об административном праве, неспособности объяснить современные тенденции к балансу является закостенелость ее формулы, неспособность избавиться от установившейся предпосылки отношений между субъектом права и противной стороной. Традиционная наука не может успешно преодолеть ограничения, установленные формулой.

Во-первых. В ней нарушено единство административно-юри- дических и контрольно-юридических отношений. Традиционная наука рассматривает административное право или как способ упорядочения отношений в управлении народом, или как способ упорядочения отношений с судебной властью. Такая трактовка ограничивает диалектическое единство административного права.

Во-вторых. Преувеличено противостояние между субъектом права и противной стороной. Как в теории управления, так и в теории сдерживания потенциальное сотрудничество между субъектом власти и противной стороной сводится к противостоянию. И теория управления, и теория сдерживания, каждая со своей стороны защищает права административной власти. Такая односторонняя позиция, естественно, разделяет две стороны.

В-третьих. Дисбаланс административного права трактуется на основе критериев равноправия (паритета) частного права. В частном праве основу равноправия составляет паритет прав и обязанностей. На этом основании традиционная наука об административном праве полагает, что осуществление паритетных отношений между субъектом прав и противной стороной невозможно, невозможно также и равноправие. Следовательно, неравноправие является присущей особенностью административного права.

Наука об административном праве сможет преодолеть традиционную формулу только на основе диалектического мышления, поставив во главу угла субъект вместо отношений1, необходимо соз-

1 «Отношения» в науке об административном праве означают диалектическое единство между субъектом власти и противной стороной, административное право должно создать «игровое поле», благоприятное для обеих сторон, а не конструкцию, защищающую интересы одной стороны. См.: Хуа Кандэ и др. Переосмысление реаль-

46

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Баланс и дисбаланс административного права

дать новую теоретическую базу современного административного права, преодолевшую теорию управления и теорию сдерживания, соответствующую демократической политике и рыночной экономике1. Эти теоретические основы, прежде всего, должны касаться самых основных отношений в административном праве – отношений субъекта права и противной стороны и давать системный ответ на все связанные с этим вопросы. Кроме того, необходимо определенное ценностное руководство для объединения всей системы. Ответы на все вопросы должны быть взаимосвязанными и представлять логическое единство2. Теоретические основы административного права должны базироваться на систематизированном анализе

исформировать его основные системы ценностей. Необходимо также явления административного права описывать, анализировать и разъяснять позитивистскими методами, вскрывать законы эволюции административного права, прогнозировать тенденции его развития. Теоретические основы современного административного права должны, опираясь на завершенные концептуальные системы

иосновные категории, разъяснять ценностные цели административного права, предлагать единые механизмы администрирования, совершенные институциональные системы и эффективные юридические методы для достижения этих целей3.

ности – руководство к переосмыслению общественных наук. Чжунъян бяньи чубаньшэ, 1998. С. 19–20.

1 Трансформация формулы науки административного права или создание новой теоретической базы является новым путем переосмысления административного права. Нельзя думать, что старая форма мышления исчезнет сразу после появления новой формы, практически людям будет просто труднее осмыслить старые проблемы. См.: Хуа Кандэ и др. Переосмысление реальности – руководство к переосмыслению общественных наук. Чжунъян бяньи чубаньшэ, 1998. С. 1–2.

2 Ло Хаоцай. «Изучение теоретических основ современного административного права» в книге «Теория баланса в современном административном праве» под редакцией Ло Хаоцая. Бэйцзин дасюэ чубаньшэ, 1997. С. 1–2.

3 Теоретические основы административного права должны обладать тремя реальностями: индуцировать механизмы административного права, соответствующие реальности, чтобы обеспечить органичность институциональной системы; на основе механизмов административного права сформировать совершенные институциональные юридические рамки, чтобы упорядочить административные отношения и административно-контрольные отношения; предоставить управляемые административные методы для достижения ценностных целей справедливости и эффективности.

47

Очерки современного административного права Китая

Опираясь на эти требования, сторонники теории баланса в течение 10 лет неуклонно прилагают усилия для создания формулы науки о современном административном праве. Они заново установили новые основные концепции науки об административном праве, такие как: административное право, отношения административного права, принципы административного управления1. Они по-новому разъясняют основные категории, такие как: суть административной власти и права противной стороны, субстанцию и порядок, справедливость и эффективность, общественные и частные интересы. Инициируют теоретическое обоснование механизмов стимулирования и сдерживания, вводят правила игры в административном праве, дают первичное объяснение явлений баланса и дисбаланса, предлагают современные формулы, позволяющие решать теоретические проблемы дисбаланса в административном праве. Трансформация формулы, предлагаемая сторонниками теории баланса, имеет 5 воплощений.

Первое. От раскола к единству. Сторонники теории баланса считают, что принципы административного управления должны обладать сдерживающей силой как в отношении субъекта права, так и в отношении противной стороны. Они требуют от административного субъекта правления по закону и уважения закона противной стороной; субъект правления должен нести юридическую ответственность за нарушение административного права, такую же ответственность должна нести и противная сторона2. Вместе это рассматривается как упорядочение и регулирование юридических отношений административного права и надзорного права. Единство административных и надзорных юридических отношений способствует пониманию явления дисбаланса в административном праве, позволяет разработать меры для решения теоретических проблем дисбаланса и тем самым

1 См.: «Наука об административном праве» под редакцией Ло Хаоцая. Бэйцзин дасюэ чубаньшэ, 1996. С. 7, 16, 31.

2 В среде ученых, занимающихся административным правом, имеются два заблуждения: «управление по административному праву» они рассматривают как «управление по закону»; «управление по закону» они рассматривают как «управление народом по закону». Эти два заблуждения нарушают целостность концепции и непосредственно приводят к ошибкам при практическом осуществлении административного права.

48

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Баланс и дисбаланс административного права

достичь полного равновесия отношений в системе административного права.

Второе. От противостояния к сотрудничеству. Противостояние, преувеличенное теорией управления и теорией сдерживания, в основном касается противостояния правительства и рынка, однако в традиционном понимании административного права противостояние в основном иллюзорное. История экономического развития показывает, что правительство и рынок являются двумя основными силами распределения общественных ресурсов. В этом вопросе не только существует непреодолимая пропасть между теорией и практикой, противостояние между рынком и правительством всегда сильно преувеличено. Практически в этом противостоянии всегда больше сотрудничества. Рынок принадлежит рыночным механизмам, однако он также представляет собой одну из форм общественного продукта. Его существование и развитие неотделимо от правительственной поддержки. «В современном мире общественные и частные институции переплетены и обречены на сосуществование, они не существуют в разделенных мирах»1. В современном обществе взаимодополняемость правительства и рынка, взаимная индукция государства и общества отрицают традиционное иллюзорное противостояние, теория баланса вполне отвечает этим реальным требованиям.

Третье. От моноцентрического к многокомпонентному. В традиционной формуле науки об административном праве центром является либо субъект административной власти, либо противная сторона; отличия различных направлений административного права состоят в понимании центра. На практике почти невозможно найти систему, которая была бы ни общественной, ни частной, или если не «рыночной», то «государственной». Множество успешных общественных систем трудовых ресурсов опровергли закостеневшую типологию, подтвердили, что «частное» и «общественное» имеет свои особенности, и они представляют собой смесь2. Поэтому современная рыночная экономика, естественно, отвергает крайнее толкование моноцентрического права, которое предполагает традиционная наука, и ищет механизмы распределения общественных ресурсов, за-

49

Очерки современного административного права Китая

висящих от рыночной экономики и правительства, получивших одобрение и поддержку общественных структур. Это непосредственно вызвало проявление тенденций многокомпонентности интересов в современном административном праве. Повсеместно появившиеся промежуточные структуры осуществляют автономность предприятий и в крупных масштабах заменяют собой правительственное микроуправление; общественные промежуточные структуры представляют предприятия и вступают в игру с административными субъектами. Противная сторона перестала быть физическим лицом, находящимся в управлении, и перестала быть одиночным физическим лицом, на которое действует закон ограничения; она стала общественным лицом, которое может принадлежать к различным общественным структурам.

Четвертое. От модели одиночных действий к модели комплексных действий. Эта модель отличается от модели «приказ – исполнение» и отличается от модели пассивного администрирования. С каждым днем все четче обозначаются тенденции к усложнению формулы, что проявляется в практической активности административных действий. Массы, с одной стороны, не удовлетворяются пассивностью правительства, требуют работоспособного, живого правительства; с другой стороны требуют, чтобы правительство освободилось от административной тени завышенных полномочий, создало демократическую, «стройную» административную систему. Все это требует низкой себестоимости и высокой эффективности современного административного права, его эволюции в направлении «меньше управлять – больше служить». Поэтому современное административное право должно заново рационально определить границы принуждения и при их строгом соблюдении широко осуществлять административные консультации и систему административных контрактов, создать новую, сложную модель административного управления, соответствующую требованиям многих слоев общества.

Пятое. От паритета прав и власти до юридического равноправия. В традиционном праве «паритет» власти и права является условием «баланса» юридических отношений. Это привело к тому, что наука об административном праве была не в состоянии углубиться в проблемы баланса и дисбаланса, не могла в полной мере объяснить «отношения» между субъектом права и противной стороной. Она могла лишь разделить и противопоставить административную власть и

50