Очерки современного административного права Китая

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

которое управляет с помощью законов. Например, положение «Относительно мнения по дальнейшему укреплению культурного строительства в деревне» (Канцелярия ЦК КПК, Канцелярия Госсовета КНР, 2005 г.) определило полное осознание важности и настоятельности укрепления культурного строительства в деревне, руководящую идеологию, цели и задачи культурного строительства в деревне, усилило формирование сельской общественной культуры, обогатило духовную культурную жизнь крестьянских масс, обновило систему и механизм культурного строительства в деревне, мобилизовало общественные силы на поддержание культурного строительства в деревне, усилило организационное руководство культурным строительством в деревне, в нем в основном была описана картина совершенного культурного развития деревни.

(3)По своим функциям мягкое законодательство в двух формах играет роль

расширенного нормотворчества, регулирования

С одной стороны, из-за того, что функции системного распоряжения мягкого законодательства направлены на слияние с тремя основными функциями, которыми обладает современное публичное право – нормативное публичное правление, регулирование общественных услуг, формирование гармоничного общества, то действуют все публичные институты мягкого законодательства, что концентрирует воплощение в партийной политике частичного источника норм мягкого законодательства1. К примеру «Предложения ЦК

1 На наш взгляд, нельзя огульно провозглашать лозунг «политика — это закон», также нельзя безапелляционно утверждать, что в публичной политике не существует норм мягкого законодательства. Говоря о партийной политике, можно создать источники права для норм мягкого законодательства, во-первых, необходимо при установленных политических принципах, в которых содержатся конкретные меры и оперативность, только абстрактно установить некоторые политические лозунги действия, не относящиеся к мягкому законодательству. Во-вторых, нельзя в отношении субъектов общественных связей предлагать «жесткую» политику принудительных требований. В-третьих, необходимо, чтобы были политические установки, направленные на связи с политическим организациями внешней общественной сферы, вплоть до того, чтобы были в основном внутренние установки, использующие нормы организаций политических партий и действия членов партий, которые постоянно не могут быть источником норм мягкого законодательства. Установками политических партий для внешней общественной сферы из-за утверждения конституции и законодательства, становящихся правовыми нормами, являются сами нормы мягкого законодательства.

131

Очерки современного административного права Китая

КПК по установлению 11-го пятилетнего плана экономического и социального развития страны» (2005 г.), в котором ключевым периодом является всестороннее формирование общества «малого достатка» (сяокан шэхуэй), всестороннее претворение в жизнь концепции научного развития, строительство социалистической новой деревни, продвижение в жизнь улучшенной отраслевой структуры, координация регионального развития, создание общества, в котором происходят экономия ресурсов и охрана окружающей среды, углубление институциональных реформ и повышение уровня открытости, углубленная разработка стратегии мер научно-технической политики для возрождения государства и подготовки кадров для мощного государства, продвижение строительства гармоничного социалистического общества, объединение партии, всей страны, всех наций и народов для реализации планов «11-й пятилетки» и других 10 пунктов этого документа, уже становятся одними из трех основных функций публичного права. С другой стороны, все категории норм мягкого законодательства со стороны государства и общества образуют соответствующие системные распоряжения через четыре основные общественные функции рыночного контроля, экономического регулирования, общественного управления, социальных услуг. Отсюда проявляется роль публичного права в своих широких нормативных и регулирующих общественных связях.

(4)В результате мягкое законодательство в отношении правления в публичной сфере

проявляет определенное практическое влияние

Ранее говорилось, основное различие между мягким и жестким законодательством состоит в том, что в мягком законодательстве структура действия права обязательно целостная, но в полной мере обладает эффективными правовыми нормами. Мягкое законо-

Эта партийная политика еще не может быть признана законом, но ее некоторые формы, выбранные по обстоятельствам, трансформируются в нормы мягкого законодательства. Некоторые нормы в связи с законодательными процедурами в дальнейшем переходят в жесткое законодательство. Главное, на что необходимо обратить внимание, это система — продукт процедуры, какие процедуры — такая получится и система. Нельзя обращать мало внимания на процесс «перемен», они должны оказывать качественное влияние на правовой статус, правовую принадлежность, правовую эффективность самих норм.

132

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

дательство в своем влиянии на публичную сферу в Китае по своей широте и глубине концентрированно воплощает реальное влияние в публичной сфере в трех основных смыслах.

Во-первых, оказывает влияние на распределение институциональной структуры публичного права/гражданских прав. Распоряжение институтов права в основном является распределением видов прав/обязанностей. Мягкое законодательство хотя и не обязательно непосредственно принудительно распределяет права/обязанности, но постоянно через самостоятельное системное распоряжение непосредственно создает или опосредованно влияет на законодательное положение субъекта публичного права, оказывает влияние на структуру права/прав в публичном праве. Например, качество заложенных нормативов для общественных органов может оказать непосредственное влияние на получение лицензии для хозяйственной деятельности предприятия.

Во-вторых, непосредственно влияет на распределение общественных ресурсов. Например, классический пример публичной политики – отраслевая политика. Ее цель состоит в сознательной защите и поддержке правительства некоторых отраслей внутри страны. Поэтому создание сравнительных преимуществ для некоторых отраслей концентрированно воплощено в используемых правительством преимуществах для овладения общественными ресурсами для того, чтобы направить общественные ресурсы в некоторые отрасли. С 1985 года Госсовет КНР и все его ведомства выделили 500 пунктов для общественной политики отраслевого регулирования, что оказало непосредственное глубокое влияние на регулирование, улучшение и повышение качества отраслевой структуры1.

1 В последнее время Госсовет КНР принял и реализовал «Временное постановление о содействии в регулировании отраслевой структуры» (2005 г.). Цель регулирования отраслевой структуры была утверждена в таком виде: «Продвигать улучшение и повышение качества отраслевой структуры, способствовать развитию здоровой координации между первой, второй и третьей сферой (первая сфера — отрасли сельского хозяйства, вторая сфера — промышленность и капитальное строительство, третья сфера — транспорт, торговля, услуги и др. — Прим. перев.), постепенно формировать такую отраслевую структуру, в которой сельское хозяйство — основа, высокотехнологичные отрасли — ведущая сила, базовые отрасли и обрабатывающая промышленность — опора, сфера услуг — всестороннее развитие, поддерживать развитие экономии, чистоты, безопасности, осуществлять устойчивое развитие». Выдвигаются определенные требования ко всем провинциям, автономным районам, городам

133

Очерки современного административного права Китая

В-третьих, непосредственно влияет на распределение общественных благ. Публичное право через баланс интересов и распределение благ непосредственно реагирует на апелляцию к интересам субъектов публичного права. Рассматривая публичное право как составную часть, мягкое законодательство через свои отдельные формы всеми силами оказывает влияние на распределение общественных благ, не только через определенные функции публичной финансовой политики, политики социального обеспечения, политики общественного образования и другой публичной политики, но и через устоявшиеся традиции политического права, самостоятельного нормотворчества, специальных нормативов и гибких законов также в скрытой или в открытой форме оказывает влияние на распределение общественных благ.

2.«Пусть расцветают сто цветов» в развитии мягкого законодательства

Говоря о сравнении с жестким законодательством, субъекты установления мягкого законодательства более многообразные, формы установления более гибкие, способы перенесения более разнообразные. В результате публичная сфера в Китае не ограничивается лишь одним видом мягкого законодательства, а проявляется во всем многообразии «расцвета ста цветов».

(1)Большее многообразие субъектов установления мягкого законодательства

За исключением установившихся традиций политического права – этого вида мягкого законодательства, которые развиваются стихийно, другие виды мягкого законодательства в основном устанавли-

центрального подчинения сочетать реальность отраслевого развития на местах, установить конкретные меры, разумно проводить курс на привлечение инвестиций, поощрять и поддерживать развитие передовых производительных сил, ограничивать и отсеивать отсталый производственный потенциал, препятствовать бездумному инвестированию и дублированию строительства объектов с низким уровнем производительности, всемерно способствовать улучшению и повышению качества отраслевой структуры. К этим установкам относятся «полностью проявлять сравнительные преимущества, активно продвигать вперед рациональное перемещение и распределение факторов производства, направлять развитие групп отраслей». О влиянии распределения общественных ресурсов все в данной статье.

134

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

ваются общественными структурами, относятся к продуктам рационального строительства. В практике правления в публичной сфере Китая множество общественных структур реализовывали цели публичного правления через установление категорий мягкого законодательства, субъекты установления мягкого законодательства поэтому имеют такую особенность, как многообразие. Это полностью отражается по четырем направлениям.

Первое, не только осуществляющие власть государственные органы устанавливали мягкое законодательство, а осуществляющая общественную власть самоорганизация общества также от имени публичного права устанавливала многочисленные институты мягкого законодательства. Массы общества от имени любой организации через собрания и другие формы устанавливали немало институтов мягкого законодательства.

Второе, в государственных органах не только собрания народных представителей, осуществляющие законодательную власть, устанавливают мягкое законодательство, но и правительство, суд, прокуратура также сами в публичной сфере устанавливают много видов мягкого законодательства: или для внутреннего потребления самостоятельное нормотворчество, или для внешнего потребления связь между народными массами и нормами общественных структур.

Третье, не только центральные государственные органы и всекитайские общественные организации самоуправления устанавливают мягкое законодательство, но и местные государственные органы и региональные организации самоуправления также устанавливают мягкое законодательство.

Четвертое, не только отдельные общественные структуры сами устанавливают мягкое законодательство, но и между разными общественными структурами одного вида и многочисленными общественными структурами разных видов имеется постоянный союз по установлению мягкого законодательства, осуществляется реализация совместных или кооперативных установок.

(2)Многообразие путей формирования мягкого законодательства

В традиционной правовой концепции из-за того, что государственная воля является единственным источником справедливости действующего права, то требования к праву должны воплощаться в «государственной» воле, установках или согласии «государства»,

135

Очерки современного административного права Китая

а также в действиях гарантированным воздействием силы принуждения со стороны «государства». Однако возвышение мягкого законодательства изменило единственный тип мышления государственного формирования установок мягкого законодательства. Рядом с путем государственного формирования мягкого законодательства появляется и социальный путь формирования, который имеет четыре основные формы.

Первая – это государство устанавливает мягкое законодательство, субъекты этих форм в основном включают в себя государственные органы, устанавливающие их или соглашающиеся с ними. В первом случае установленная Госсоветом КНР «Программа содействия административной практике в опоре на закон» (2004 г.), во втором случае согласованная Госсоветом КНР с канцелярией по информатизации Госсовета КНР и с другими ведомствами «Программа развития действий в высокотехнологичных отраслях» (2002–2005 гг.), изданная канцелярией Госсовета КНР и вступившая в силу. Государственные органы устанавливают мягкое законодательство и могут отдельно его осуществлять. Административные органы низшего уровня также могут после согласования и утверждения доклада в высшие административные органы выпускать документ.

Вторая – это общественные организации самоуправления устанавливают мягкое законодательство. Эта форма включает в себя три вида: 1) законы, постановления, положения в рамках полученных полномочий общественных организаций и других полномочий, установленных мягким законодательством; 2) на основе закона четко определенные полномочия общественных организаций самоуправления, установленные мягким законодательством, на основе судебных действий в рамках законов, постановлений, положений для выполнения определенных задач; 3) ограниченное право общественных организаций самоуправления на основе судебной организации, определенное мягким законодательством для норм самоуправления и подтверждение институциональных распоряжений государством по определенному согласию или согласию по умолчанию. Законодательство в самоуправляемом обществе осуществляется отдельно, а также может устанавливаться совместно с общественными организациями.

Третья – это проявления общественных народных масс не в форме организации, установленные мягким законодательством вокруг специальной общественной темы, получившие государственное согласие подтверждением или по умолчанию. Эти формы установ-

136

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

ления могут выражаться в многообразных конкретных видах или в концентрированной форме, в виде принятой собранием резолюции; или в форме отдельных подписей, формирующих некую общественную декларацию.

Четвертое – это мягкое законодательство, совместно устанавливаемое государством и обществом, его формы обычно многообразны, например, в виде совместно опубликованного документа государственными органами и партийными организациями, государственными органами и отраслевыми ассоциациями и другими неправительственными организациями, государственными органами и предприятиями для решения специальных общих вопросов, устанавливаемых мягким законодательством. Кроме того, государственные органы иногда с другими общественными организациями, вплоть до того, что совместно с отдельными предприятиями устанавливают нормы мягкого законодательства.

(3) Разные формы перенесения мягкого законодательства

Многообразие форм переноса мягкого законодательства – это вид воплощения полного развития самого мягкого законодательства. В публичной сфере Китая направление к самостоятельному нормотворчеству внутри общественных организаций и к нормам мягкого законодательства за пределами общественных связей определенно имеют разные наименования, такие как декларация, лозунг, программа, предложение, руководство, инициатива, правила, устав, договор, ответственность на рабочем месте, основные требования, нормативы, нормы, положения, установки, методы управления, краткие записи, закон о содействии, закон о положительных примерах и другие под разными названиями, отличающиеся только формой перенесения. Все виды мягкого законодательства концентрированно воплощаются на двух уровнях: 1) установившиеся традиции политического права, публичной политики, самостоятельного нормотворчества, специальных нормативов и гибких законов – всего пять основных источников мягкого законодательства, которые существуют везде в публичной сфере, развиваются одновременно и идут нога в ногу; 2) все конкретные нормы мягкого законодательства в каждом из его видов также получают свое полное проявление в конкретных формах, были сформированы основные правила государственной политики, социальной политики, политики политических партий в основном в виде установившихся традиций законо-

137

Очерки современного административного права Китая

дательства, административных, судебных и политических традиций, основные нормы общественных структур в виде самостоятельного нормотворчества, нормотворчество их официального персонала, внутриотраслевое нормотворчество, государственных нормативов, отраслевых нормативов, местных нормативов, нормативов предприятий, а также положений законодательства, текстов мягкого законодательства, гибкого законодательства и других совместно созданных форм перенесения мягкого законодательства. Эта всесторонняя система мягкого законодательства в правлении общественной сферы играет важную роль.

(4)Нормы мягкого законодательства в системе публичного права значительно превосходят нормы жесткого законодательства

С начала реформ и открытости в соответствии со всесторонним развитием и усилением деятельности по формированию мягкого законодательства законодательные органы для нормирования общественных связей сформировали институты жесткого законодательства, число норм жесткого законодательства в системе публичного права постоянно прибавлялось. Однако, говоря об удельном весе норм жесткого законодательства в системе публичного права, следует сказать, что в количественном отношении норм мягкого законодательства было больше, чем жесткого1. По этому пункту можно проверить общественный жизненный опыт. Основные законы нормотворчества в специальной публичной сфере составляют только одну ее часть, однако заинтересованная сторона и исполняющий законы персонал на практике постоянно то и дело связаны нормами, не могут недобросовестно относиться к различным видам мягкого законодательства. Хотя мы не можем реально подсчитать удельный вес норм мягкого и жесткого законодательства во всей системе публич-

1 Следует обратить внимание, что количество норм не обязательно соответствует их правовому статусу и важности, например, действие конституции не только превышает по конституционному праву действие любой статьи, но ее действие превышает действие всех правовых норм в совокупности. В то же время, хотя жесткое законодательство по количеству норм уступает мягкому законодательству, но по направлению специальных сфер жесткого законодательства, их действию и роли постоянно превышает действие всех положений мягкого законодательства по совокупности. В этом смысле необходимо жесткое законодательство, и отнюдь не мягкое законодательство заложено в основе действий здания управления законами.

138

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Добросовестно относиться к «мягкому законодательству»

ного права, однако вполне возможно это разъяснить на примере ряда доказательств.

(1) Правление в публичной сфере не только должно опираться на государство, но и на самоорганизацию общества. Из-за ограниченности со стороны законодательного права установленные в нем нормы по большей части стимулирующие, по меньшей части наказывающие, не опирающиеся на публичные институты, обеспеченные силой государственного принуждения, в основном относятся к мягкому законодательству. (2) Государство в своем нормотворчестве, регулировании публичных связей должно апеллировать к законодательству, а также опираться на сложившиеся традиции, установленную политику, подтвержденные специальные нормативы и др., иметь определенную опору в виде мягкого законодательства. (3) Законы, положения, правила, созданные законодательными органами, например, «Уголовный кодекс КНР», «Административный кодекс наказаний КНР» и другие тексты жесткого законодательства также аналогичны «Закону о содействии», «Закону о прогрессе», «Закону о наглядном примере» и другим текстам мягкого законодательства.

(4)Тексты жесткого законодательства, созданные законодательными органами, не только имеют пункты и параграфы жесткого законодательства, но также имеют большое количество пунктов и параграфов мягкого законодательства, в которых содержится немалая доля стимулирования, руководства, предложений и свободы выбора.

(5)Часть текстов жесткого законодательства после своего появления постоянно нуждается в дополнительном законодательстве, разъяснительном законодательстве, исполнительном законодательстве и его других видах, эти нормы в большинстве своем принадлежат мягкому законодательству, по количеству они могут превосходить документы жесткого законодательства в десять раз. (6) Чтобы реализовывать и применять действия законов, положений, правил, административные органы часто создают большое количество административных нормативных документов, судебные органы – большое количество судебных разъяснений. Эти «другие нормативные документы» из-за того, что обычно не имеют права устанавливаться в качестве обязанностей граждан, не могут устанавливать наказания, а также не могут использоваться в принудительной практике государственного права, поэтому они в основном относятся к мягкому законодательству. Говоря об этом, хотя нам не слишком просто выдвинуть четкие нормы мягкого и жесткого законодательства в уже имеющийся большой по-

139

Очерки современного административного права Китая

казатель их доли в системе публичного права, но можно констатировать, что только на определенной площадке правления в публичной сфере проявляется роль жесткого законодательства. Говоря о многообразной роли мягкого законодательства, проявляющейся на многообразных площадках правления в публичной сфере, то жесткое законодательство количественно уступает мягкому.

Оснований для установления мягкого законодательства в системе публичного права намного больше, чем для жесткого законодательства, по всей вероятности, он пойдет сразу после того, как станет развиваться управление законами, что является необходимым для процесса развития управления законами. Поэтому в условиях количественного превышения мягкого законодательства над жестким не получится продвижения вперед по пути «управления государством опираясь на закон», а произойдут большие перемены. Поэтому действуют три решающих фактора. Первый фактор. В Китае на нынешнем этапе и позднее по-прежнему происходят экономические и социальные трансформации, правительственные функции постепенно сокращаются, перемены идут в направлении ограниченного правительства, при ослаблении правительственных установок, вмешательства в экономическую и социальную жизнь на микроуровне особенно необходимо путем формирования публичной политики, установления специальных нормативов направлять выбор субъектов действия. Второй фактор. Потенциал и темпы создания жесткого законодательства государственными органами в Китае не соответствуют требованиям правил непрерывного увеличения правления в публичной сфере. Чрезвычайно необходимо опираться на установившиеся традиции, политику, самостоятельное нормотворчество, специальные нормативы и гибкие законы, а также другие восполняющие законы пробелы. Третий фактор. Само мягкое законодательство независимо от установившихся традиций политического права, публичной политики, а также специальных нормативов и самостоятельного нормотворчества, проявляется в определенной степени традиционности действий и продолжительности развития, имеет определенную способность к самораспространению, саморазвитию. Это означает, чтобы требования общества к мягкому законодательству были не слишком сильные, мягкое законодательство по-прежнему будет непрерывно возникать. Эти три фактора и предшествующие несколько факторов концентрируются вместе, и они будут вести к увеличению доли мягкого законодательства в системе публичного права.

140