3. Классификация по порядку постановления (вынесения)

Этот критерий связан с процедурой принятия определения.

• Определения, выносимые в совещательной комнате: принимаются судьей (или коллегией судей) на месте, без удаления из зала заседания. Это основная масса процессуальных определений, особенно протокольных.

• Определения, выносимые с удалением в совещательную комнату: по наиболее важным и сложным вопросам, а также когда необходимо оформить отдельный процессуальный документ, суд обязан удалиться в совещательную комнату. Там судья принимает решение по вопросу, после чего изготавливает полный текст определения, возвращается в зал и оглашает его резолютивную часть. Такой порядок обязателен, например, при вынесении определений о прекращении производства по делу или о наложении судебного штрафа.

Таким образом, система судебных определений в цивилистическом процессе является сложным и разветвленным механизмом. Каждое выносимое судом определение может быть охарактеризовано одновременно по трем критериям: например, определение об утверждении мирового соглашения по содержанию будет заключительным, по форме — отдельным актом, а по порядку постановления — вынесенным с удалением в совещательную комнату. Такая многоуровневая классификация позволяет обеспечить строгую процессуальную регламентацию и гарантировать законность всех действий суда.

29. Проблемы применения норм гражданского и арбитражного процессуального права по аналогии

Применение процессуальных норм по аналогии — это способ преодоления пробелов в гражданском и арбитражном процессуальном праве. Суть его состоит в том, что если в процессе возник вопрос, который прямо не урегулирован процессуальной нормой, суд может применить норму, регулирующую сходные процессуальные отношения, то есть аналогию закона, а если и такой нормы нет — исходить из принципов осуществления правосудия, то есть применить аналогию права.

В гражданском процессе такая возможность прямо закреплена в ч. 4 ст. 1 ГПК РФ: при отсутствии процессуальной нормы суд применяет норму, регулирующую сходные отношения, а при отсутствии такой нормы действует исходя из принципов осуществления правосудия. В арбитражном процессе аналогичная норма закреплена в ч. 5 ст. 3 АПК РФ. Следовательно, на уровне закона применение аналогии в гражданском и арбитражном процессе допускается, но только как исключительный механизм восполнения процессуального пробела.

Главная теоретическая проблема состоит в том, что гражданское и арбитражное процессуальное право имеют публично-правовой характер. Процессуальная форма строится на принципе: суд и участники процесса совершают только те действия, которые предусмотрены законом. Поэтому возникает вопрос: насколько допустимо в публично-правовой сфере применять норму по аналогии, если процессуальная форма должна быть строго определённой? В.А. Божок в диссертационном исследовании об институте аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве указывает, что процессуальная аналогия объективно необходима для преодоления пробелов, но она не должна применяться так, чтобы ограничивать право на судебную защиту, нарушать принципы гражданского судопроизводства или вводить публично-правовые обременения без прямого указания закона.

Именно здесь возникает первая ключевая проблема: нужно отличать настоящий пробел от сознательного молчания законодателя. Не всякое отсутствие нормы означает, что суд вправе применить аналогию. Иногда законодатель специально не предусмотрел определённое процессуальное действие, потому что счёл его недопустимым. А.В. Германов в диссертации «Аналогия закона в гражданском процессуальном праве» обозначает это как проблему квалифицированного молчания законодателя. По его позиции, суд должен понять, действительно ли перед ним пробел, который можно преодолеть аналогией, либо законодатель сознательно исключил возможность совершения такого процессуального действия.

Отсюда следует практический вывод: аналогия возможна не каждый раз, когда в ГПК РФ или АПК РФ нет прямой нормы. Сначала необходимо проверить, действительно ли вопрос объективно входит в сферу процессуального регулирования, имеет процессуальную природу и требует разрешения для движения дела. Если же отсутствие нормы означает запрет, аналогия недопустима. Например, нельзя по аналогии создать новый вид жалобы, новый срок обжалования, новую санкцию или новое основание для ограничения процессуального права, если это прямо не предусмотрено законом.

Следующая проблема связана с разграничением аналогии закона, расширительного толкования и субсидиарного применения норм. На практике эти способы нередко смешиваются. Расширительное толкование применяется тогда, когда норма есть, но её смысл нужно раскрыть шире буквального текста. Субсидиарное применение имеет место, когда одна норма прямо дополняет другую в силу системной связи. Аналогия же применяется только тогда, когда прямой нормы нет. Германов специально выделяет эту проблему и указывает, что условия применения аналогии отличаются от субсидиарного применения и толкования: сначала нужно исчерпать прямое регулирование, возможности толкования и субсидиарного применения, и только после этого обращаться к аналогии.

Д.А. Туманов в исследовании о пробелах в гражданском процессуальном праве также исходит из того, что пробел — это не просто отсутствие удобной нормы, а отсутствие либо неудачное изложение такой нормы, которое приводит к неурегулированности случая, объективно находящегося в сфере осуществления правосудия по гражданским делам. Он подчёркивает, что пробелы в гражданском процессуальном праве могут затруднять доступность правосудия, поскольку нерешённость процессуального вопроса создаёт препятствие для рассмотрения дела.

Отдельная проблема — пределы применения аналогии. Если аналогия применяется слишком широко, суд фактически начинает не применять право, а создавать новое процессуальное регулирование. Это опасно для принципов законности, правовой определённости и равенства сторон. И.В. Рехтина отмечает, что в науке существуют споры о сущности аналогии: большинство авторов рассматривают её как способ восполнения пробелов, но встречаются и подходы, где аналогия понимается как принцип или даже источник права. При этом автор обоснованно указывает, что аналогию нельзя превращать в самостоятельный источник регулирования: она является именно способом преодоления пробела, а не способом произвольного нормотворчества суда.

В арбитражном процессе эта проблема особенно заметна потому, что до законодательного закрепления аналогии в АПК РФ вопрос о возможности применения процессуальной аналогии был спорным. В научной литературе и практике указывалось, что арбитражное процессуальное законодательство долгое время прямо не предусматривало процессуальную аналогию, хотя арбитражные суды фактически к ней прибегали. Сейчас ч. 5 ст. 3 АПК РФ прямо допускает аналогию закона и аналогию права, но проблема не исчезла: суд всё равно должен мотивировать, почему он применяет именно сходную норму и почему отсутствует прямое регулирование.

Практическая проблема состоит и в том, что суды не всегда прямо указывают в судебном акте, что применяют аналогию. Божок, анализируя судебную практику, обращает внимание, что судьи иногда используют аналогию закона или аналогию права, но не обозначают это в акте и не обосновывают, почему такой способ правоприменения допустим. Это снижает качество судебной мотивировки и затрудняет проверку судебного акта вышестоящими инстанциями.

Существенным является и вопрос о том, можно ли применять нормы одного процессуального кодекса по аналогии в другом процессе. Например, можно ли использовать положения ГПК РФ при разрешении вопроса в арбитражном процессе или наоборот. С одной стороны, гражданский и арбитражный процесс близки по природе: оба относятся к цивилистическому процессу, имеют сходные принципы, институты доказывания, судебных расходов, представительства, обжалования. С другой стороны, у них есть собственная специфика: арбитражный процесс связан преимущественно с экономическими спорами, более формализованным электронным документооборотом, специальными субъектами и иными требованиями к процессуальной дисциплине. Поэтому межотраслевая аналогия допустима только осторожно, когда сходство отношений действительно очевидно и применение нормы не нарушает специфику соответствующего вида судопроизводства.

Отдельное значение имеет проблема аналогии права. Аналогия закона ещё предполагает применение конкретной сходной нормы, а аналогия права опирается уже на принципы осуществления правосудия. Поэтому аналогия права является более рискованной: она даёт суду больше пространства для усмотрения. В гражданском и арбитражном процессе это могут быть принципы законности, равенства сторон, состязательности, диспозитивности, доступности судебной защиты, разумного срока судопроизводства. Но проблема в том, что ссылка на принципы не должна превращаться в произвольное решение вопроса «по справедливости» вне процессуальной формы.

С учётом позиций указанных авторов можно сделать вывод, что основная сложность применения аналогии в гражданском и арбитражном процессе заключается не в самом факте её законодательного признания, а в определении её допустимых границ. Аналогия нужна, потому что процессуальный закон не может предусмотреть все возможные ситуации. Но она должна применяться только при наличии реального пробела, при отсутствии прямой нормы, после исчерпания возможностей толкования и субсидиарного применения, с обязательным учётом принципов процесса и с подробной мотивировкой суда